第八章合同的法律適用(1)

1、第八章第八章 合同法律適用的一般規(guī)則合同法律適用的一般規(guī)則第一節(jié)第一節(jié) 概述概述 一、國際合同的概念 商事合同通則的說法 吾國之解釋：合同法律關(guān)系中有一因素涉外。 二、關(guān)于合同法律適用的主張 同一論和分割論 其利弊 吾國：分割論：僅就合同能力與合同的其他問題相分割。 主觀論與客觀論 我國皆采 三、歷史發(fā)展 19世紀(jì)以前：客觀論 19世紀(jì)以后：意思自治，主觀論 20世紀(jì)中葉之后：以主觀論為主，以客觀論為輔。案例：中國鋼鐵投資公司借日本人的錢不還 大爺：中國鋼鐵投資公司是借款人。 苦瓜：日本第一勸業(yè)銀行上海分行；日本興業(yè)銀行北京分行；豬食會(huì)社三和銀行上海分行；豬食會(huì)社山口銀行青島分行。這些是貸款人

2、 借了錢當(dāng)然是不還的。 苦瓜們?cè)V至北京高級(jí)法院。大爺稱：這些娃娃都是分公司。按照以前老師教我們的公司法，他們不具有獨(dú)立的主體資格，怕是不能作為訴訟主體哦！ 北高曰：你娃娃借了人家的錢錢，還說別個(gè)沒得主體資格，你借錢的時(shí)候怎么不說別個(gè)沒得主體資格得呢？太不厚道了三，回家洗了睡。 大爺咧咧嘴，北京高級(jí)法院，你娃娃吃了豬食就忘了自己是誰，老子到最高法院告你！ 大爺來到了最高法院，最高法院問明情況，叫來工作人員，用了一輛三輪車將大爺送回家。 這是為神馬捏？第二節(jié)第二節(jié) 合同準(zhǔn)據(jù)法合同準(zhǔn)據(jù)法 一、合同準(zhǔn)據(jù)法的含義 英國法：Proper law 一般的：Applicable law 二、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定

3、1、當(dāng)事人意思自治 當(dāng)事人意思自治的限制 2、強(qiáng)制性規(guī)則 3、公序良俗 實(shí)際聯(lián)系 特殊合同荷蘭商業(yè)銀行訴蘇州工業(yè)園區(qū)殼牌燃?xì)庥邢薰緭?dān)保合同償付糾紛案 某年某月某日，荷蘭商業(yè)銀行上海分行與蘇州工業(yè)園區(qū)殼牌燃?xì)庥邢薰荆ê喎Q蘇州殼牌）簽訂了一份融資擔(dān)保協(xié)議，載明由上海分行為蘇州殼牌開立不超過650萬美元的備用信用證。協(xié)議又約定了違約事由，違約補(bǔ)償?shù)瓤铐?xiàng)，并明確本協(xié)議經(jīng)借款人蘇州殼牌簽署后生效，適用法律為英格蘭法律并根據(jù)英格蘭法律予以解釋，并服從英國法院的非專屬管轄。 隨后，上海分行開立了受益人為蘇州農(nóng)行的備用信用證。該信用證載明:本信用證受制于UCP500。后來，蘇州 殼牌未償還其在受益人授予其

4、貸款協(xié)議下的本金及相關(guān)費(fèi)用。上海分行按照受益人蘇州分行的索償要求，向其支付 了490萬美元。上海分行經(jīng)過多次催討仍未能從蘇州殼牌處獲得其向受益人支付的490萬美金。上海分行遂將蘇州殼牌訴至上海法院。問：如何適用法律？第三節(jié)第三節(jié) 意思自治的運(yùn)用意思自治的運(yùn)用 一、當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間 總體是不對(duì)當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)間進(jìn)行限制。當(dāng)事人既可在訂立合同的時(shí)候選擇準(zhǔn)據(jù)法，也可以在合同訂立之后選擇。我國的做法：當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或發(fā)生爭議之后，對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭受理以前做出選擇。 選擇之后如果變更原先做出的法律選擇，一般應(yīng)當(dāng)允許，即以當(dāng)事人最后的

5、選擇為準(zhǔn)。如果存在合同準(zhǔn)據(jù)法的變更，則應(yīng)考慮合同的有效性和善意第三人因先前選擇所獲得的利益。 二、選擇法律的方式 （一）明示的 （二）默示的意思自治：默示的需經(jīng)法院或仲裁院的確認(rèn) 一般訴訟或仲裁的地點(diǎn)、規(guī)則；合同使用的文字、合同中的特殊術(shù)語；合同的格式；訴訟中的法律選擇 合同或爭議的性質(zhì)；合同的有效性等等 1、從合同的條款中尋找當(dāng)事人默示選擇的間接證據(jù) 第一，如果合同條款中明確提到了某國法律條文，或者合同引用了某種格式合同，而該格式合同是依照某國法律制定的，則可以推定合同當(dāng)事人選擇了該國法律； 第二，如果合同中并入或指引了另一合同，而該另一合同中存在法律選擇條款，則推定當(dāng)事人接受了該另一合同中

6、所選擇的法律； 第三，如果相同當(dāng)事人之間此前多次簽訂過同一類型的合同，該合同中均明示選擇了某一國法律為準(zhǔn)據(jù)法，則可以推定當(dāng)事人后來簽訂的同類合同中仍然默示選擇了該國法律； 第四，合同各方當(dāng)事人就他們之間所發(fā)生的所有爭議達(dá)成了一攬子管轄權(quán)協(xié)議，約定由某國法院實(shí)行排他性的管轄，則可以推定他們之間也同意適用該法院所在國法律。 2、通過當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)推定當(dāng)事人的默示選擇 某年某月某日，天津駿業(yè)公司委托德國勝利航運(yùn)公司承運(yùn)集裝箱，自天津新港至美國紐約。隨后德國公司簽發(fā)了提單，貨物抵達(dá)紐約之后，德國公司在沒有收回正本提單的情況下，將貨物交給了收貨人，收貨人未交款贖單，造成天津公司損失。天津公司將德國公司

7、訴至天津海事法院，德國公司未到庭應(yīng)訴。 原審法院認(rèn)為，本案中的德國公司作為承運(yùn)人在掌管貨物期間，致使收貨人未憑正本提單將貨提走，造成駿業(yè)公司損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)中華人民共和國民法通則、海商法之規(guī)定，判德國公司賠錢。 德國公司不服，上訴至天津高級(jí)法院，并依據(jù)中國的民法通則、海商法提出了上訴的理由。二審法院認(rèn)為，被告在原審法院合法傳喚之后，無正當(dāng)理由拒不到庭，一審判決之后，上訴人上訴狀中，未就管轄權(quán)提出異議，因此有管轄權(quán)。二審期間，雙方當(dāng)事人均引用中國的法律進(jìn)行索賠、抗辯的依據(jù)，因此視為當(dāng)事人默示的意思自治，選擇中國法。 問題： 1、如果德國公司對(duì)中國法的適用表示不同意，認(rèn)為提單屬于物權(quán)憑證

8、，而涉案貨物位于美國，那么應(yīng)依物之所在地法，美國法。而美國法可以無正本提單放貨，則情況當(dāng)如何？ 2、如果提單記載，提單項(xiàng)下之所有爭議，均應(yīng)漢堡法院排他性管轄，且適用德國法，其他條件不變，則又當(dāng)如何？ 3、如果天津公司提出德國公司違約之訴當(dāng)如何？侵權(quán)之訴又當(dāng)如何？三、對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制 1、公共秩序的限制 我國民法通則第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！?2、強(qiáng)行性規(guī)范的限制 最高法院關(guān)于民通意見規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力 3、客觀聯(lián)系 我國沒有要求實(shí)際聯(lián)系原則四、當(dāng)事人所選擇的法律

9、對(duì)當(dāng)事人之間的爭議沒有規(guī)定時(shí)的處理 當(dāng)事人在選擇法律時(shí)對(duì)所選擇的法律不一定非常了解，但爭議發(fā)生之后，才發(fā)現(xiàn)所選擇的法律對(duì)有關(guān)爭議事項(xiàng)沒有相關(guān)規(guī)定。對(duì)于這種情況，目前我國法律沒有直接規(guī)定，實(shí)踐中有兩種做法：一是視為當(dāng)事人沒有選擇法律，二是視為外國法無法查明。 鄙人以為，第一種做法較為可取。 視為當(dāng)事人未作選擇，那么就應(yīng)適用最密切聯(lián)系地原則來確定準(zhǔn)據(jù)法。 此外，如果當(dāng)事人所選擇的法律中沒有直接規(guī)定爭議的解決，而該法律體系下的其他法律有規(guī)定如何解決，那么可以視為是一種默示的意思自治，當(dāng)事人選擇了該法律的整個(gè)法律體系。案例：江蘇輕工訴江蘇環(huán)球和美國博聯(lián)提單糾紛 某年某月某日，江蘇輕工委托江蘇環(huán)球向美國

10、博聯(lián)托運(yùn)江蘇輕工銷售給美國某公司的箱包產(chǎn)品，價(jià)格條件為FOB。江蘇環(huán)球接受委托辦理了貨物的訂艙、報(bào)關(guān)、向承運(yùn)人交付貨物等事務(wù)，并代表美國博聯(lián)向江蘇輕工簽發(fā)了4本正本記名提單、提單注明卸貨港為美國邁阿密，背面條款載明經(jīng)美國港口運(yùn)輸?shù)呢浳锾釂芜m用美國1936年海上貨物運(yùn)輸法。貨物抵美后，江蘇輕工將貨物的正本提單直接寄給其在美國的關(guān)聯(lián)公司，指示收貨人付款贖單，但收貨人未予理會(huì)。 收貨人找到美國博聯(lián)，稱未收到正本提單，并向博聯(lián)公司出具提貨保函，付清運(yùn)輸費(fèi)用之后將貨物提走。99年7月，江蘇輕工以無正本提單放貨造成其無法收回貨款為由，將江蘇環(huán)球、美國博聯(lián)訴至武漢海事法院，要求連帶賠償其貨款損失。 原告江蘇

11、輕工認(rèn)為，本案提單是由一個(gè)中國法人在中國境內(nèi)向另一個(gè)中國法人簽發(fā)（注意，實(shí)際上是江蘇環(huán)球帶博聯(lián)簽發(fā)，本質(zhì)上還是美國公司向中國公司簽發(fā)的），因而在當(dāng)事人所選擇的36年海上貨物運(yùn)輸法未對(duì)記名提單無正本提單放貨做規(guī)定的情況下，應(yīng)適用中國法，被告美國博聯(lián)認(rèn)為，36年海上貨物運(yùn)輸法未作規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用美國其他法律，美國商法典規(guī)定，記名提單為不可轉(zhuǎn)讓提單，承運(yùn)人將貨物交付給記名提單注明的收貨人即告完成義務(wù)，無需收貨人出示正本提單，請(qǐng)求法院駁回原告訴訟請(qǐng)求。訴訟中，美國博聯(lián)向武漢海事法院提供了經(jīng)美國公證機(jī)構(gòu)公證及中國駐紐約總領(lǐng)事館認(rèn)證的美國某律師事務(wù)所的宣誓法律意見書，意見書認(rèn)為，依據(jù)美國法律，無須收貨人出示

12、正本提單承運(yùn)人即可放貨。 問：武漢海事法院將如何判決？五、復(fù)合法律選擇 如果當(dāng)事人選擇兩個(gè)以上的法律來支配他們之間的合同，那么這種選擇的效力如下： 1、如果兩個(gè)法律體系不相矛盾，則均有效，共同支配該法律關(guān)系。 如果在訴訟中放棄選擇，用其他法律答辯，則視為一種新的意思自治。 匈牙利雁蕩山公司作為買方與溫州公司締約，購買童裝。隨后，溫州公司將童裝交給香港富天公司承運(yùn)，提單載明目的地為布達(dá)佩斯，提單正面管轄權(quán)條款載明：提單項(xiàng)下的糾紛應(yīng)適用香港法律并由香港法院裁決。但是在提單的背面又載明：應(yīng)適用海牙規(guī)則、海牙-維斯比規(guī)則來處理糾紛。匈牙利公司打開箱子發(fā)現(xiàn)箱子是空的。經(jīng)調(diào)查，集裝箱封簽及門鎖在抵達(dá)布達(dá)佩

13、斯之前就已經(jīng)被替換了。雁蕩山公司多次催討貨物未果，遂將溫州公司、香港富天公司訴至廈門海事法院，被告提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為應(yīng)該由香港法律審判并適用香港法律，不過提出異議的時(shí)間已經(jīng)超過了我國民事訴訟法所規(guī)定的時(shí)間。 因香港法律與海牙規(guī)則、海牙-維斯比規(guī)則有一定的差異，廈門海事法院最后適用我國海商法判決香港公司賠錢。 溫州公司、香港富天不服，上訴至福建高級(jí)法院，上訴中以海商法進(jìn)行抗辯，并沒有對(duì)適用法律問題提出異議。福建高級(jí)法院駁回上訴請(qǐng)求。 問：兩級(jí)法院的做法是否妥當(dāng)？如果你是一審法官，你當(dāng)作何處理？ 2、任意性選擇 如果有兩個(gè)以上的選擇，法官應(yīng)允許當(dāng)事人進(jìn)行第二次選擇，即在所選擇的兩個(gè)或多個(gè)法律中選

14、擇一個(gè)，如果無法達(dá)成一致，則由法官根據(jù)案情在其中選擇一個(gè)作為準(zhǔn)據(jù)法。 某年某月某日，菲達(dá)電器與新加坡公司締約，出口燈飾，并委托長城公司和菲力公司辦理出口手續(xù)。貨物交給美國總統(tǒng)輪船公司所屬貨輪運(yùn)輸，該公司簽發(fā)記名提單。其背面的條款規(guī)定：貨物之收受、保管、運(yùn)輸和交付受本提單所證明的運(yùn)輸協(xié)議的條款調(diào)整，包括 美國1936年海上貨物運(yùn)輸法的條款或海牙規(guī)則。后來，總統(tǒng)輪船公司在新加坡某公司無正本提單的情況下就將貨物交付給對(duì)方。菲達(dá)電器以美國總統(tǒng)輪船無正本提單放貨為由提起訴訟。 廣州海事一審依據(jù)我國海商法、民法通則判決被告敗訴。廣東高院將案件識(shí)別為侵權(quán)糾紛，但是卻根據(jù)我國民法通則中的“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為

15、地法”，適用了中國實(shí)體法判決，駁回上訴。（侵權(quán)行為地在哪里？中國還是新加坡？） 最高法院再審將本案識(shí)別為：運(yùn)輸合同糾紛。那么就應(yīng)該適用當(dāng)事人意思自治。但是當(dāng)事人在提單中同時(shí)約定了海牙規(guī)則和36年海上貨物運(yùn)輸法，在海牙規(guī)則中沒有無正本提單放貨問題，因此兩者并不存在沖突。而根據(jù)該法，對(duì)于本案還應(yīng)適用美國聯(lián)邦提單法，根據(jù)聯(lián)邦提單法之規(guī)定。美國總統(tǒng)輪船公司不承擔(dān)責(zé)任，最后，最高法院依據(jù)聯(lián)邦提單法判決美國公司勝訴。六、當(dāng)事人缺席對(duì)法律選擇的影響 在民事訴訟中，當(dāng)事人不應(yīng)訴，會(huì)對(duì)自己的訴訟權(quán)利產(chǎn)生不利影響。在國際私法中，主要會(huì)影響到當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)和協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。 我國的做法:作為被告或無獨(dú)立

16、請(qǐng)求權(quán)的第三人的外國貨港澳臺(tái)地區(qū)的當(dāng)事人及其委托代理人既不答辯又經(jīng)兩次合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)視為自動(dòng)放棄抗辯的權(quán)利，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求，查明的事實(shí)和經(jīng)過審查的證據(jù)，做出公證的缺席判決。案例：工行深圳分行訴嘉星借款糾紛案 深圳分行向香港嘉星提供流動(dòng)資金貸款，并簽有數(shù)份協(xié)議，由被告東益公司等提供抵押擔(dān)保，其中一份貸款協(xié)議約定適用澳門法律，其他協(xié)議分別適用大陸法和香港法。對(duì)于擔(dān)保合同，雙方約定該擔(dān)保書受香港法律管轄并按香港法律解釋，擔(dān)保人不可撤銷地接受香港法院的非專屬管轄，但原告有權(quán)選擇其他有司法管轄權(quán)之法院強(qiáng)制執(zhí)行該擔(dān)保書，借款期限屆滿，被告香港嘉星未能償本付息，其他的被告也

17、未能承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，原告起訴，所有被告沒有答辯，經(jīng)合法傳喚也沒有到庭。 一審法院廣東高級(jí)法院認(rèn)為，原被告所締約雖然約定適用澳門法律并接受澳門地區(qū)法院管轄，現(xiàn)原告起訴到廣東高院，是一種明示放棄在合同中關(guān)于使用澳門法律處理該合同爭議的選擇，繼而選擇中華人民共和國法律來處理糾紛，在被告拒不到庭、也不答辯來看，可視為是放棄對(duì)其依法享有的法律適用選擇權(quán)。由于本協(xié)議在大陸境內(nèi)簽訂，并經(jīng)深圳公證處公證，原告是中國法人，根據(jù)最密切地原則，被本案原告表示適用中國法處理本案爭議應(yīng)予準(zhǔn)許。故中國法為之。 對(duì)廣東高院的判決你等如何看待？案例：有關(guān)CISG的適用問題 某年某月某日，美國聯(lián)合公司與煙臺(tái)對(duì)外貿(mào)易總公司締約三份，大蒜，XX元/噸，CIF/美國西海岸某港口，裝運(yùn)港，青島，煙臺(tái)。付款條件為不可撤銷即期信用證，裝運(yùn)后15天內(nèi)在中國議付有效。締約后，煙臺(tái)公司將大蒜發(fā)至美國。美國公司支付部分貨款之后，尚欠款200萬美圓。隨后美人提出質(zhì)量問題。雙方協(xié)商未果。 隨后煙臺(tái)公司將美公司訴至山東高級(jí)法院。要