以程序?yàn)楸疚唬赫搶?shí)體法與訴訟法關(guān)系的重塑

1、以程序?yàn)楸疚唬赫搶?shí)體法與訴訟法關(guān)系的重 塑 內(nèi)容提要：實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系是學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的一個(gè)話題。 對(duì)于兩者的關(guān)系，學(xué)者們往往只是從純理論的角度予以論證而沒(méi)有將 其與我國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)考察。在本文中，筆者通過(guò)對(duì)當(dāng)前中國(guó) 法治現(xiàn)實(shí)、程序本位主義、實(shí)體法和訴訟法關(guān)系折衷論缺陷的考察分 析，提出在我國(guó)當(dāng)前法治缺乏正當(dāng)程序的現(xiàn)狀下，與其強(qiáng)調(diào)實(shí)體法和 訴訟法關(guān)系的折衷論，不如強(qiáng)調(diào)以程序?yàn)楸疚?，通過(guò)正當(dāng)程序來(lái)限制 權(quán)力和保護(hù)權(quán)利。關(guān)鍵詞：實(shí)體法、訴訟法、程序法、程序、正當(dāng)程序、法治一切都是程序， 21世紀(jì)是程序世紀(jì)。 這也許是因?yàn)檫@一法律與之保護(hù)的實(shí)體權(quán)利交錯(cuò)在一起，與權(quán)利概念的力量以及實(shí)際享有權(quán)利

2、日 漸上升的要求交錯(cuò)在一起。法讓文森、塞爾日金沙爾一、問(wèn)題的引出實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系一直以來(lái)備受學(xué)界的廣泛關(guān)注，而備受關(guān)注的事物往往存在諸多爭(zhēng)議。因此，實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系問(wèn)題自然也不例外，人們?yōu)榇硕归_(kāi)了長(zhǎng)久的爭(zhēng)論。在此問(wèn)題的爭(zhēng)論歷史上，先后出現(xiàn)過(guò)三種主要觀點(diǎn)：即程序工具論、程序本位論和折衷論。三種觀點(diǎn)反映了不同歷史時(shí)期和不同（兩大）法系國(guó)家在此問(wèn)題上的價(jià) 值立場(chǎng)?，F(xiàn)今，極端的程序工具論觀點(diǎn)已遭到逐漸的摒棄，與之相對(duì) 應(yīng)的程序本位論觀點(diǎn)正流行于英美法系國(guó)家并逐步擴(kuò)展到大陸法系國(guó) 家和地區(qū)，而折衷論的觀點(diǎn)則得到了包括我國(guó)在內(nèi)的相當(dāng)一部分國(guó)家 的認(rèn)同。但是，在考察了實(shí)體法與訴訟法關(guān)系的論爭(zhēng)史后，

3、筆者發(fā)現(xiàn)，長(zhǎng) 期以來(lái)，多數(shù)學(xué)者僅僅只是從純理論的角度去分析二者的關(guān)系，而忽 視了將二者的關(guān)系置于特定的背景因素中進(jìn)行比較分析。我們知道， 任何一種觀點(diǎn)的采納與流行都離不開(kāi)一個(gè)社會(huì)所特有的背景因素，諸 如政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的等等，如果一種理論與其背后的社會(huì)實(shí)際 狀況脫節(jié)，那么其必然成為空洞的、灰色的理論，從而喪失理論的任 何指導(dǎo)意義。雖然，實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系定位問(wèn)題是兩大法系國(guó)家 的一個(gè)普遍性話題，但是，筆者以為由于不同的法系或不同的國(guó)家都 有各自特殊的國(guó)情，而這些特殊的國(guó)情又將影響到各個(gè)國(guó)家在此問(wèn)題 上的價(jià)值選擇，所以我們無(wú)法用一種統(tǒng)一的觀點(diǎn)來(lái)對(duì)此問(wèn)題作出定論 因此，筆者以為在法律（訴訟）

4、尚未實(shí)現(xiàn)全球統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的今天，對(duì)此 問(wèn)題的探討應(yīng)以各自國(guó)家的實(shí)際背景為出發(fā)點(diǎn)，尤其是對(duì)當(dāng)下中國(guó)的 許多法律問(wèn)題而言。而當(dāng)下中國(guó)正在進(jìn)行一場(chǎng)規(guī)模浩大的法治建設(shè)， 因而許多理論和制度的構(gòu)建都必須以此為背景，才能找到一條符合中 國(guó)實(shí)際的發(fā)展之路。同樣，在實(shí)體法與訴訟法關(guān)系的辯明上，我們也 應(yīng)當(dāng)以中國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)為背景，只有這樣才能得出符合我國(guó)實(shí)際的理 論觀點(diǎn)。因而，在下文中，筆者將對(duì)中國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)進(jìn)行一番考察，然后 再以此為背景對(duì)程序本位論和折衷論兩種觀點(diǎn)進(jìn)行對(duì)比分析，從而得 出在實(shí)體法與訴訟法關(guān)系上的程序本位論觀點(diǎn)對(duì)于當(dāng)下中國(guó)的重要現(xiàn) 實(shí)意義。二、當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)之不足 - 正當(dāng)程序的缺失 任何事物的

5、發(fā)展都有一個(gè)過(guò)程。中國(guó)的法治之路是對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí) 反思后所作出的必然抉擇。在長(zhǎng)期的封建社會(huì)下，中國(guó)法文化傳統(tǒng)缺 乏“法治”的因子，而具有濃厚的封建意識(shí)，因此是沒(méi)有法治的。在 中國(guó)幾千年封建社會(huì)下占統(tǒng)治地位的正統(tǒng)思想是儒家思想。對(duì)于統(tǒng)治 者來(lái)說(shuō)，對(duì)儒家思想的尊崇就應(yīng)力主“治人”高于“治法” 。所以，國(guó) 家治理的好壞，就只能寄希望于“道德高尚”的統(tǒng)治者了。正如孔子 所言，“為政在人”，“其人存則其政舉， 其人亡則其政息” 雖然當(dāng)時(shí)的 法家提出過(guò)“治法”高于“治人” ，但這種“治法”實(shí)際上是以嚴(yán)刑酷 罰為特征，以專制為依托的“刑治” 。所以，這種“刑治”更加強(qiáng)化了 “治人”。而儒家思想對(duì)于廣大民眾來(lái)說(shuō)

6、， 則意味著權(quán)力的絕對(duì)化和權(quán) 利的缺失。因此，伴隨而來(lái)的是封建專制者權(quán)力的無(wú)限擴(kuò)張，權(quán)力意 思浸透著社會(huì)的方方面面，權(quán)力本位、國(guó)家本位便成了社會(huì)的主導(dǎo)。 與此相對(duì)應(yīng)，封建專制下的中國(guó)民眾則受到了強(qiáng)烈的權(quán)力束縛，人民 只得忍受恣意權(quán)力的行使所帶來(lái)的不公與凄然。這種狀況延續(xù)了數(shù)千 年，雖然在清末和民國(guó)時(shí)期對(duì)其進(jìn)行了一定程度的修正，但由于歷史 條件所限，所以仍然未能逃脫人治的困境。但是，我們?cè)趯?duì)此予以強(qiáng) 烈批判的同時(shí)，我們也應(yīng)辨證的看到，這是人類文明進(jìn)程中的必然。 用后世人的眼光來(lái)看，雖然它有著諸多的弊端，但它卻是與當(dāng)時(shí)中國(guó) 的經(jīng)濟(jì)模式、文化傳統(tǒng)、法傳統(tǒng)以及世界歷史的進(jìn)程相適應(yīng)的。當(dāng)歷史步入新中國(guó)后

7、，在經(jīng)歷了血與痛的教訓(xùn)后，我們終于確立了“依法治國(guó)”的方針，作為諸多改革環(huán)節(jié)中的最為重要的一環(huán) - 法治 也開(kāi)始燎原起來(lái)了。法治原則蘊(yùn)涵的正義、民主、秩序、自由等理念 由點(diǎn)到面的武裝著我們的社會(huì)。 綜觀 20 多年來(lái)的法治建設(shè)， 我們?nèi)〉?的成績(jī)是顯著的。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過(guò)程中，我們的立法不 斷完善，執(zhí)法水平不斷提高，司法權(quán)威進(jìn)一步鞏固，法治建設(shè)的初期 效果是明顯的、值得肯定的。但新生事物總是那么的稚嫩，稚嫩表現(xiàn) 為一種不成熟，因而也就必然伴隨著成長(zhǎng)過(guò)程中的問(wèn)題與矛盾。從總 體上講，我國(guó)當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)的缺陷仍然主要的體現(xiàn)在以下兩方面：權(quán) 力的恣意與權(quán)利的缺失。1、權(quán)力的恣意?！暗啦蛔阋灾?/p>

8、則用法，法不足以治則用術(shù)，術(shù)不足以治則用權(quán)， 權(quán)不足以治則用勢(shì)”，中國(guó)長(zhǎng)期的權(quán)力本位觀念， 以及現(xiàn)實(shí)中對(duì)權(quán)力的 擁有所帶來(lái)的多方面好處助長(zhǎng)了人們對(duì)權(quán)力的渴求。當(dāng)權(quán)力變?yōu)榱艘?種現(xiàn)實(shí)之后，由于觀念與制度的影響，權(quán)力往往開(kāi)始脫離本來(lái)的契約 目的，而變得濫用起來(lái)，成為人民利益的背反。正如先哲孟德斯鳩所 言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是頑固不易的一條經(jīng)驗(yàn)。 ” 權(quán)力的恣意，其結(jié)果意義是嚴(yán)峻的。因?yàn)?，一方面它助長(zhǎng)了腐敗的氣 焰，而腐敗又猶如加速器一般催促著權(quán)力的濫用， 形成一種惡性循環(huán)； 另一方面則破壞了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)秩序，權(quán)力的恣意行使必然打破原有的 社會(huì)平衡，而且是以多方利益的犧牲為代價(jià)的。權(quán)力

9、的存在本來(lái)就有 維護(hù)社會(huì)秩序之目的，如果權(quán)力成了社會(huì)秩序的最大破壞者，那么我 們所追求的法治之公平、正義目的又何從實(shí)現(xiàn)。中國(guó)當(dāng)前的權(quán)力恣意 現(xiàn)象更多的體現(xiàn)在握有權(quán)力的行政執(zhí)法部門(mén)和司法部門(mén)，執(zhí)法不公、 司法的反程序性等權(quán)力恣意的硝煙充斥著社會(huì)的許多方面。正如學(xué)者 們指出的，由于在訴訟傳統(tǒng)上我國(guó)曾長(zhǎng)期是典型的超職權(quán)主義模式， 而超職權(quán)主義的關(guān)鍵特征就在于整個(gè)訴訟體現(xiàn)著強(qiáng)烈的權(quán)力支配方 式，并由此而引發(fā)了許多權(quán)力恣意行使現(xiàn)象。刑事訴訟是權(quán)力運(yùn)作最為明顯的一種訴訟。因而考察我國(guó)刑事訴 訟的現(xiàn)狀，便會(huì)發(fā)現(xiàn)權(quán)力的恣意行使現(xiàn)象在我國(guó)十分突出，其中最為 典型的便是偵查階段。由于偵查權(quán)在本質(zhì)上是一種行政權(quán)，因

10、而在安 全價(jià)值觀的左右下，我國(guó)的偵查權(quán)更多的體現(xiàn)為一種行政權(quán)性質(zhì)下的 合目的性和干預(yù)性，即為了達(dá)到追究犯罪和懲罰犯罪的目的，偵查權(quán) 的行使有著很大的自主性和積極性，甚至出現(xiàn)與基本程序要求和人權(quán) 保護(hù)相背反的情況。 正如有學(xué)者所言，我國(guó)偵查程序的特點(diǎn)是一種 “偵 查任意主義”傾向，而“偵查任意主義”主要是指強(qiáng)制偵查不須司法 審查，而由偵查機(jī)關(guān)直接決定并實(shí)施。例如，在我國(guó)最為典型的是強(qiáng) 制措施的采用和對(duì)犯罪嫌疑人的逮捕方面，其并不要求作為中立第三 方的法院的審查 （雖然逮捕的決定由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)， 但這只是一種“準(zhǔn) 司法審查”，而不是嚴(yán)格意義上的司法審查） 而這就極易就導(dǎo)致權(quán)力的 行使缺乏制約，使得

11、權(quán)力極易濫用。此外，逮捕的意義在我國(guó)更多的 體現(xiàn)在逮捕之后的羈押和審訊上，逮捕明為一種強(qiáng)制措施實(shí)為一種發(fā) 現(xiàn)與收集證據(jù)的“良策” ，因而為了達(dá)到“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的目的，偵查機(jī) 關(guān)不惜超期羈押和采取刑訊逼供，權(quán)力的恣意行使在這一階段就體現(xiàn) 的更為明顯。總之，我國(guó)司法實(shí)踐中的權(quán)力恣意行使現(xiàn)象是明顯和普遍的，對(duì) 權(quán)力的認(rèn)識(shí)和運(yùn)作還沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的理想化狀態(tài)，因而對(duì)權(quán)力的監(jiān)督 和制約尚需完善。 否則，“在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方， 它極易造成緊 張、摩擦和突變。在權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)制度中，發(fā)展趨勢(shì)往往 是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝削弱者。 ”2、權(quán)利的缺失。是首重權(quán)利還是首重義務(wù)， 是法治國(guó)家和非法治國(guó)家的重

12、要區(qū)別。法治國(guó)家的一個(gè)明顯特征是以權(quán)利為本位。因?yàn)?，法治是與人治相對(duì) 的，人治往往強(qiáng)調(diào)權(quán)力本位，而權(quán)力是對(duì)于國(guó)家統(tǒng)治者而言的，國(guó)家 的權(quán)力強(qiáng)加于人民便成了人民的義務(wù)。在權(quán)力本位或者說(shuō)在義務(wù)本位 之下，與權(quán)力的恣意行使相對(duì)的便是個(gè)人權(quán)利的任意限制或剝奪，個(gè) 人權(quán)利毫無(wú)保障且只能永遠(yuǎn)匍匐于國(guó)家權(quán)力之下。在法治社會(huì)下，我 們提出了一方面要對(duì)權(quán)力加以限制，另一方面則要對(duì)權(quán)利加以尊重和 保障。權(quán)力本位逐漸被權(quán)利本位所取代。司法是法治的核心，因而在司法中的權(quán)利保護(hù)便成了法治下的權(quán) 利保護(hù)的重點(diǎn)。自我國(guó)法治以降，政府和司法部門(mén)在人民權(quán)利保護(hù)方 面已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步， 從 96年對(duì)刑事訴訟法 的修改到公民

13、權(quán)利和政治權(quán)利的國(guó)際公約 的加入，都?xì)g快的體現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)理念。 對(duì)權(quán)利的尊重和對(duì)權(quán)利的保護(hù)開(kāi)始得到較為普遍的承認(rèn)和重視。但問(wèn)題仍然是突出的，體現(xiàn)在刑事訴訟，權(quán)利的缺失仍顯得較為 典型。例如：公民權(quán)利和政治權(quán)利的國(guó)際公約 第 18 條規(guī)定。“凡受 刑事指控者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無(wú)罪。 ”“不被強(qiáng) 迫做不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。 ”體現(xiàn)在其中的便是對(duì)無(wú)罪 推定原則和沉默權(quán)的肯定。而在我國(guó)，由于長(zhǎng)期受有罪推定思想的影 響，在審訊中的刑訊逼供就顯得較為突出。刑訊逼供不僅是對(duì)無(wú)罪推 定原則的背反，而且極大的侵害了被追究者的人權(quán)。同時(shí)，我國(guó)刑 事訴訟法第 93 條規(guī)定，“犯罪嫌疑人

14、對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí) 回答?！边@也就否定了沉默權(quán)的存在并且為刑訊逼供找到了 “合理” 借 口。此外，我國(guó)的辯護(hù)律師介入刑事訴訟過(guò)遲也相當(dāng)?shù)挠绊懥朔缸锵?疑人權(quán)利的保護(hù)。我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟中權(quán)利缺失的現(xiàn)象仍是突出的。 刑事訴訟的發(fā)展史可以說(shuō)是一部權(quán)利保護(hù)的發(fā)展史， “權(quán)利保障的價(jià)值 不斷地得到提升是刑事訴訟的一種世界性趨勢(shì)” 。正如有學(xué)者指出的， 如果說(shuō) 96 年刑事訴訟法的修改重點(diǎn)是確立對(duì)抗制訴訟模式的話， 那么下一次修改的重點(diǎn)則更加關(guān)注如何加強(qiáng)對(duì)權(quán)利的保護(hù)?？傊?，我國(guó)法治現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力恣意與權(quán)利缺失問(wèn)題，雖然是由于 歷史與現(xiàn)實(shí)的諸多局限所致，但其中一個(gè)相當(dāng)重要的原因在于正當(dāng)程 序的缺失。

15、正當(dāng)程序( dueprocess )本為英美法系國(guó)家所特有的一項(xiàng) 法律理念，它強(qiáng)調(diào)國(guó)家在剝奪公民的人身自由或財(cái)產(chǎn)等權(quán)利時(shí)，必須 經(jīng)過(guò)正當(dāng)、合法的程序；未經(jīng)法律規(guī)定的程序，國(guó)家不得剝奪公民的 生命、自由和財(cái)產(chǎn)。 隨著正當(dāng)程序概念的不斷擴(kuò)大， “正當(dāng)程序” 已突 破了“正當(dāng)司法程序”同義詞的含義，形成了“程序性正當(dāng)程序”與 “實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”兩個(gè)不同的概念。程序性的正當(dāng)程序的核心意思 是權(quán)利受到損害的當(dāng)事人有權(quán)得到審理， 為了他們可能享有該項(xiàng)權(quán)利， 他們必須得到通知。合理的通知、得到審理的機(jī)會(huì)和提出自己的主張 并進(jìn)行辯護(hù)都包含在“程序性正當(dāng)程序”中。實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)程序是指 “那種可能被概括性地定義為

16、憲法性保證的東西，即任何人不得被專 橫地剝奪其生命、自由和財(cái)產(chǎn)。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的本質(zhì)在于防止專橫 和不合理的行為。”蘊(yùn)涵于“正當(dāng)程序” 中的理念則是通過(guò)合理的程序 限制國(guó)家權(quán)力的行使、保障公民個(gè)人的權(quán)利。而我們當(dāng)前法治下的權(quán) 力的恣意和權(quán)利的缺失這一最大的矛盾其根源也在于正當(dāng)程序的缺 失。三、以程序?yàn)楸疚?- 實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的重塑 通過(guò)前文的分析，我們已經(jīng)知道，我國(guó)當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)中的權(quán)力恣 意和權(quán)利缺失現(xiàn)象的一個(gè)相當(dāng)重要原因就在于正當(dāng)程序的缺失。那么 正當(dāng)程序與訴訟法又有怎樣的一種聯(lián)系，它對(duì)于我國(guó)法治現(xiàn)實(shí)中的實(shí) 體法和訴訟法關(guān)系的定位又有怎樣的影響呢？筆者將在下文中對(duì)其進(jìn) 行詳細(xì)的分析。訴訟

17、法是定紛止?fàn)幍年P(guān)于“合理地分配程序性和實(shí)體性權(quán)利和利 益”的法律， 是一部由糾紛的解決原理、 機(jī)制和規(guī)則構(gòu)成的法律部門(mén)。 從表面看，訴訟法僅僅是一系列程序性規(guī)范，它的運(yùn)用是為了糾紛的 解決，但從更深層次講，訴訟法其實(shí)是一個(gè)國(guó)家訴訟理念的展開(kāi)。訴 訟的理念是國(guó)家法治觀念的體現(xiàn)。因而，訴訟的過(guò)程就成了一場(chǎng)大檢 閱，它將法律至上、人權(quán)保障、權(quán)力制約、法制完備和司法公正等法 治觀念展現(xiàn)的淋漓盡致。所以，訴訟就顯得極為重要。如果說(shuō)法治著 眼于宏觀與整體，對(duì)整個(gè)社會(huì)起著導(dǎo)向作用的話，那么，訴訟這一具 體場(chǎng)所的行為則是對(duì)法治的最為真實(shí)的反映和檢驗(yàn)。現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)一步地呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，多元化必然伴隨著人們選擇 的

18、多元性，而程序是對(duì)這種多元性選擇的保障。 正如一句習(xí)語(yǔ)所言 “在 現(xiàn)今社會(huì)，不按規(guī)矩辦事是要出錯(cuò)的。 ”這里的規(guī)矩就體現(xiàn)為一種程序。 因?yàn)槎嘣纳鐣?huì)肯定鑄就了多元化的利益，面對(duì)多元化的利益為行 為就必須得遵循一定的程序，否則必然傷害多方利益。而現(xiàn)代訴訟法 的核心就在于“正當(dāng)程序”理念的確立，訴訟法是對(duì)正當(dāng)程序理念最 為直接的折射。現(xiàn)代訴訟法要求通過(guò)程序的正當(dāng)性來(lái)限制國(guó)家權(quán)力的 濫用和加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，而這一理念正是當(dāng)前中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)中 最為缺乏的，正是這一理念的缺乏造成了我國(guó)法治中權(quán)力的恣意和權(quán) 利的缺失。所以，正是基于這一現(xiàn)實(shí)，筆者強(qiáng)調(diào)，在我國(guó)當(dāng)今法治現(xiàn) 實(shí)下，與其強(qiáng)調(diào)實(shí)體法與訴訟法關(guān)系

19、的折衷論， 不如凸顯程序本位論。第一，從理論的角度講，程序的內(nèi)在屬性使得程序有獨(dú)立于實(shí)體 的自身價(jià)值，并且這種價(jià)值優(yōu)位于實(shí)體價(jià)值。程序本位主義與程序工具主義的論爭(zhēng)，其核心是對(duì)程序法是否存 在不依附于實(shí)體法的自身獨(dú)立價(jià)值的贊同與反對(duì)。其實(shí)，訴訟制度發(fā) 展的內(nèi)在邏輯已經(jīng)證明了程序具有其獨(dú)立的不依附于實(shí)體的內(nèi)在價(jià) 值。“人類刑事訴訟制度的發(fā)展史在一定程度上可以被視為程序內(nèi)在價(jià) 值從無(wú)到有、從依附到獨(dú)立的發(fā)展史。 ”程序本位主義通過(guò)訴訟制度的 發(fā)展史突出的強(qiáng)調(diào)了蘊(yùn)涵于程序之中的獨(dú)立價(jià)值，即程序的公正性價(jià) 值。公正乃法律的首要價(jià)值。法律上的公正，主要的包括實(shí)體公正和 程序公正。程序工具論者往往只看到了公

20、正價(jià)值中的實(shí)體公正價(jià)值， 而忽視了程序公正價(jià)值。其實(shí)，程序公正不僅有其自身的獨(dú)立價(jià)值， 還對(duì)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)起到了較好的保障作用。根據(jù)最低限度標(biāo)準(zhǔn)，程 序的公正價(jià)值要求程序的進(jìn)行必須遵循一些最為基本的原則，主要包 括：程序參與原則；中立原則；程序?qū)Φ仍瓌t；程序理性原 則；程序自治原則；程序及時(shí)和終結(jié)原則。這些最低限度標(biāo)準(zhǔn)為 程序公正價(jià)值提供了相對(duì)于實(shí)體公正價(jià)值更為具體的參照。同時(shí)，體 現(xiàn)在程序公正價(jià)值中的這些最為基本的原則為解決糾紛和糾紛解決過(guò) 程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障，這是實(shí)體法在價(jià)值 功能上所不能包容的。 正如英國(guó)名諺所言：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)， 而 且必須以人們能看得見(jiàn)的

21、方式得到實(shí)現(xiàn)。 ”這種看得見(jiàn)的方式即是對(duì)程 序正義的要求。正義的實(shí)現(xiàn)，既包括結(jié)果正義的實(shí)現(xiàn)也包括過(guò)程正義 的實(shí)現(xiàn)，結(jié)果的公正并不意味著過(guò)程的公正。程序正義要求不能為了 結(jié)果公正的實(shí)現(xiàn)而犧牲過(guò)程公正，通過(guò)非公正的過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正 其實(shí)仍然為非公正。因而，程序法有著獨(dú)立于實(shí)體法的自身的獨(dú)立價(jià) 值。在辯明了程序法的獨(dú)立價(jià)值后，我們并不能立刻得出程序優(yōu)先的 結(jié)論。因?yàn)?，程序法有自己?dú)立的價(jià)值，實(shí)體法同樣有自己獨(dú)立的價(jià) 值，不能因?yàn)槌绦蚍樽约黑A得了獨(dú)立價(jià)值的尊嚴(yán)而立刻認(rèn)為自己應(yīng) 超越實(shí)體法，從而得出以程序?yàn)楸疚弧Ｒ蚨?，在筆者看來(lái)，兩者獨(dú)立 價(jià)值的比較分析成了結(jié)論得出的關(guān)鍵。那么程序公正價(jià)值與實(shí)體公正

22、 價(jià)值究竟誰(shuí)更符合現(xiàn)代社會(huì)的需要呢？我們知道，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)多 元的社會(huì)，事物的發(fā)展越來(lái)越復(fù)雜，人們的價(jià)值觀念也愈發(fā)多元，與 之相伴的是人們的選擇也愈發(fā)多元，因而人們對(duì)同一事物總是存在不 同的看法和選擇。社會(huì)的多元，事物的復(fù)雜，造成了實(shí)體公正的相對(duì) 不確定性，人們很難在離開(kāi)合理過(guò)程的情況下就公正達(dá)成一致的意見(jiàn)， 即使達(dá)成也難免會(huì)因過(guò)程的非合理化而拒絕接受所謂的公正結(jié)果。但 是，程序公正價(jià)值所體現(xiàn)出來(lái)的最低限度標(biāo)準(zhǔn)卻鑄就了程序的確定性 和形式化，這樣就為公正意見(jiàn)的達(dá)成提供了一個(gè)有序的討論時(shí)空，將 紛繁復(fù)雜的案件納入了合理的軌道，從而為實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)提供了最 為關(guān)鍵的保證。同時(shí)，這種透明、公正的程

23、序不僅有助于貫徹正當(dāng)程 序理念中對(duì)權(quán)力的限制和對(duì)權(quán)利的保護(hù)，也容易讓訴訟當(dāng)事人在心里 上接受訴訟的結(jié)果， 哪怕是相對(duì)不公的結(jié)果 （在一般情況下）。因而筆 者認(rèn)為程序公正的價(jià)值是首位的，程序公正的價(jià)值與功用決定了我們 應(yīng)當(dāng)以程序?yàn)楸疚?。除此之外，我們還可以從訴訟法與實(shí)體法的淵源 及功能上作一番簡(jiǎn)單的比較以此映證我們的觀點(diǎn)。 “歷史上，在成為兩 大法系的根源的羅馬法和英國(guó)法中，私法實(shí)體法和重要規(guī)則幾乎全部 是從訴訟中孕育而生的” 。因而“訴訟法乃實(shí)體法之母” 。此外，訴訟 法還有生成、創(chuàng)制和矯正實(shí)體法的功能。最為典型的就是日本通過(guò)訴 訟而生成了實(shí)體法上尚不存在的實(shí)體性權(quán)利 - 日照權(quán)的案例。第二，

24、著眼于當(dāng)今中國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為折衷論實(shí)在是一種 妥協(xié)的產(chǎn)物，對(duì)折衷論的贊同，仍然顯示出訴程序法對(duì)實(shí)體法的依附 性，更為重要的是沒(méi)有突出蘊(yùn)涵于程序法之中的正當(dāng)程序理念對(duì)于當(dāng) 今中國(guó)法治的現(xiàn)實(shí)意義。折衷論試圖在實(shí)體法與程序法之間達(dá)成一種 平衡，將實(shí)體公正價(jià)值與程序公正價(jià)值相提并論。在筆者看來(lái)，折衷 論的缺陷就在于沒(méi)有看到程序本位價(jià)值或者說(shuō)程序公正價(jià)值已經(jīng)在現(xiàn) 今社會(huì)超越了實(shí)體公正價(jià)值對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要（筆者在前文已對(duì)此做 了一定的分析），尤其是當(dāng)下中國(guó)的需要， 因而它是一種相對(duì)滯后的理 論。理論是站在實(shí)踐前沿的，落后的理論又怎樣為實(shí)踐服務(wù)呢？?jī)烧?的平衡， 在當(dāng)今的中國(guó)仍然只能造成 “程序附屬于

25、實(shí)體”。因?yàn)椋?平衡 的東西往往強(qiáng)調(diào)兩者兼顧，當(dāng)二者不能兼顧時(shí)就得對(duì)其進(jìn)行取舍，而 取舍時(shí)的抉擇才更能反映出兩者關(guān)系的孰優(yōu)孰劣。在中國(guó)目前占主導(dǎo) 地位的安全價(jià)值觀的影響下， 由于倡導(dǎo)“客觀真實(shí)性”，往往會(huì)為了實(shí) 體法目的的實(shí)現(xiàn)而犧牲程序。“訴訟活動(dòng)是否遵循了公正、 合理的 程序，這本身并不重要”因而，廣大的司法工作者對(duì)公正的理解 仍然停留在對(duì)實(shí)體公正的關(guān)注上，或者說(shuō)他們對(duì)程序公正的理解仍然 僅僅停留在一個(gè)較為淺顯的層面，這樣非但不能兼顧二者的平衡，反 而會(huì)因?yàn)檎?dāng)程序理念的缺失導(dǎo)致在糾紛的解決過(guò)程中往往舍 “程序” 而求“實(shí)體”，從而造成權(quán)力的擴(kuò)張和對(duì)公民權(quán)利的侵犯。 所以， 折衷 論的平衡觀

26、在現(xiàn)今中國(guó)仍然只會(huì)造成程序法對(duì)實(shí)體法的依附。強(qiáng)調(diào)程 序本位論并不是 “過(guò)猶不及” 與“矯枉過(guò)正”，它正是立足于中國(guó)的現(xiàn) 實(shí)，通過(guò)一種似乎較為激進(jìn)的理論觀點(diǎn)（偏激的東西往往更能引起中 國(guó)民眾的廣泛關(guān)注）來(lái)喚醒民眾對(duì)訴訟法的理解，對(duì)程序的關(guān)注，從 而確立正當(dāng)程序觀念， 以此來(lái)推進(jìn)中國(guó)的法治建設(shè)。 “只要中國(guó)仍堅(jiān)持 國(guó)家主導(dǎo)型的變革模式、同時(shí)又希望避免劇烈的社會(huì)動(dòng)蕩，那么突出 程序合理性和秩序正義問(wèn)題就具有特殊和緊迫的意義。 ” 1、以程序?yàn)楸疚桓芤种茩?quán)力的恣意行使。 在國(guó)家主導(dǎo)模式下的改革與法治建設(shè)，最容易出現(xiàn)權(quán)力的恣意行 使現(xiàn)象。權(quán)力濫用的一個(gè)明顯特征就是不按程序辦事。 以程序?yàn)楸疚唬?突出的

27、強(qiáng)調(diào)了程序?qū)τ跈?quán)力的制約意義。而“正當(dāng)程序”觀念則正是 我國(guó)當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)下權(quán)力濫用的良好矯正劑。首先，它有助于糾正傳 統(tǒng)的權(quán)力本位觀。觀念的改變是較為根本的措施。因?yàn)?，任何一種制 度都是一定觀念的體現(xiàn)， 觀念支撐著制度的構(gòu)建， 影響著制度的演變。 “正當(dāng)程序”理念所蘊(yùn)涵的權(quán)力制約原則、權(quán)利保護(hù)原則、中立性原 則等都有助于糾正我國(guó)當(dāng)前法治現(xiàn)實(shí)中的對(duì)權(quán)力、訴訟、程序的一些 錯(cuò)誤看法。只有觀念上的根本轉(zhuǎn)變，才會(huì)真正為制度的確立和施行帶 來(lái)強(qiáng)大的廣泛意義上的支撐。其次，以程序?yàn)楸疚唬梢詾榱⒎?、?zhí) 法和司法設(shè)置第一道權(quán)力制約的關(guān)鍵防線，以增強(qiáng)其過(guò)程的合法性和 合理性。執(zhí)法和司法是以公正為首要的價(jià)值目標(biāo)?，F(xiàn)代公正理念既包 括實(shí)體公正又包括程序公正，而我國(guó)當(dāng)前