CISG與中國合同法比較

1、合同法與公約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的異同（一）公約對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定在公約中對風(fēng)險轉(zhuǎn)移做了比較詳細(xì)的規(guī)定，它確定了如下一些原則：1. 以交付為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，這是公約第 69 條明確規(guī)定的，將風(fēng)險與所有權(quán)相分離；2. 以當(dāng)事人的約定時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，這體現(xiàn)了意思自治，當(dāng)事人可以自行在合同中 約定在一定時間內(nèi)轉(zhuǎn)移風(fēng)險；3. 遵循國際慣例，在國際貿(mào)易中約束貨物買賣不僅有公約還有其它的一些國際慣例，比如 有華沙牛津規(guī)則和 2000 年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則 ，而當(dāng)事人一旦在合同中選擇這 些規(guī)則中的術(shù)語，那么風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間依規(guī)則而定；4. 以法律規(guī)定的時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間， 這是講如果在合同中當(dāng)事人未約定時

2、間則應(yīng)按公約或 各國法律規(guī)定來確定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間；在遵循上述基本原則的情況下，公約的66 69 條具體規(guī)定了涉及運(yùn)輸?shù)膰H買賣、運(yùn)輸途中銷售、還有違約等情況下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移。（二）合同法對與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定對于風(fēng)險轉(zhuǎn)移我國合同法第 142 條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、 滅失的風(fēng)險， 在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)， 交付之后由買受人承擔(dān)， 但法律另有規(guī)定或 者當(dāng)事人另有約定的除外。 ”這具體規(guī)定了風(fēng)險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)相分離，以交付時間為風(fēng)險 轉(zhuǎn)移時間的基本原則，而這是與公約規(guī)定的原則所一致的。另外合同法還在143 149條具體規(guī)定了在買方違約、 沒有約定交付地點(diǎn)或約定不明確、 賣方違約、 以及運(yùn)輸途中貨物 買賣的

3、風(fēng)險轉(zhuǎn)移?？梢姡覈鴮λ袡?quán)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移都做了比較詳細(xì)而明確的規(guī)定。二、比較分析兩部法律的異同并提出完善立法的建議（二）對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的對比分析及完善 對于風(fēng)險轉(zhuǎn)移這一問題，不論是公約還是合同法都給予了較詳細(xì)的規(guī)定。對比公約的6670 條與合同法的 141149 條我們可以發(fā)現(xiàn)兩者還是有較大的差異， 因而在立法上都有著不 足，應(yīng)予完善。1. 在我國合同法 142 條確定了風(fēng)險與所有權(quán)相分離的， 以交付時間為風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間的基本原 則，這與公約的規(guī)定是一致的。 但是對于法律另有規(guī)定及當(dāng)事人約定的情況那個先適用并未 明確，而在實(shí)踐中我們多以 “當(dāng)事人約定在不違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下優(yōu)先適用 ”為原

4、則，因而我們必須在立法上明確規(guī)定。2. 合同法 143 條規(guī)定：“因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng) 當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、 滅失的風(fēng)險。 ”第 146 條規(guī)定：“出賣人按照約定或者 依照本法第一百四十一條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)， 買受人違反約定沒有 收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。”這兩條對買方違約時風(fēng)險轉(zhuǎn)移做了規(guī)定。 公約 69 條第 1 款規(guī)定 “在不屬于第六十七條和六十八條規(guī)定的情況下， 買方接收貨物時起，或如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)這樣做,則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起， 風(fēng)險轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)

5、。 ” 通過對比可以發(fā)現(xiàn)， 合同法規(guī)定在違反約定 之日起風(fēng)險轉(zhuǎn)移，而公約對買方違約期間的規(guī)定是“適當(dāng)時間內(nèi)這樣做” ，但這個適當(dāng)時間 究竟該如何確定， 卻是一個模糊性的規(guī)定， 因此在國際立法上必須予以明確； 還有就是按照 合同法的規(guī) 定在違反約定之日起風(fēng)險轉(zhuǎn)移， 那么假如賣方在及時的采取了補(bǔ)救措施， 那么買方就沒必要 再承擔(dān)風(fēng)險，而是應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任了，這就是合同法在立法上不夠嚴(yán)密，應(yīng)予完善。3. 合同法 141 條第 2 款規(guī)定：“當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十 一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物 交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給

6、買受人；（二） 標(biāo)的物不需要運(yùn)輸， 出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的， 出賣人應(yīng) 當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物； 不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的， 應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交 付標(biāo)的物?！钡?145 條規(guī)定：“當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確， 依照本法第一百四 十一條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模?出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后， 標(biāo)的 物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。 ”這兩條是對當(dāng)事人在沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明 確的情況下風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定。公約第 67 條規(guī)定：“（1）如果銷售合同涉及到貨物的運(yùn)輸， 但賣方?jīng)]義務(wù)在某一特定的地點(diǎn) 交付貨物， 自貨物按照銷售合同交付給第

7、一承運(yùn)人以轉(zhuǎn)交給買方時起， 風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承 擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定的地點(diǎn)把貨物交付給承運(yùn)人， 在貨物于該特定地點(diǎn)交付給承 運(yùn)人以前， 風(fēng)險不轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。 賣方受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)， 并不影響風(fēng)險的 轉(zhuǎn)移。（ 2）但是，在貨物以貨物上加標(biāo)記， 或以裝運(yùn)單據(jù)，或向買方發(fā)出通知或其他方式清楚的 注明有關(guān)合同以前， 風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。 ” 二者實(shí)質(zhì)上是將同一個問題從不同的角度予 以規(guī)定， 合同法是按照是否明確交付地點(diǎn)， 而公約則是按照是否涉及運(yùn)輸而對風(fēng)險轉(zhuǎn)移做了 不同的規(guī)定， 但實(shí)質(zhì)上是一致的， 即風(fēng)險自交付時轉(zhuǎn)移， 只是這個交付因在國內(nèi)或國際貿(mào)易 中各具特點(diǎn)而規(guī)定不同，因此

8、為避免理解上的誤解應(yīng)統(tǒng)一表達(dá)。4. 合同法 144 條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以 外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。 ”公約 68 條規(guī)定：“對于在運(yùn)輸途中 銷售的貨物，從訂立合同時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明有此需要，從 貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時起， 風(fēng)險就由買方承擔(dān)。 盡管如此， 如果賣方 在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞， 而他又不將這一事實(shí)告知買方， 則這 種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。 ” 二者對運(yùn)輸途中的貨物買賣規(guī)定原則上是在合同訂立時轉(zhuǎn)移風(fēng)險給買方， 這是一致的。 但是 公約在此之外還

9、規(guī)定了貨交承運(yùn)人、 賣方惡意訂約情況下的風(fēng)險承擔(dān)， 顯而意見， 我國對此 規(guī)定不夠詳細(xì)，應(yīng)予完善。5. 合同法 148 條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人 可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、 滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。 ”公約 70 條規(guī)定：“如果賣方已根本違反合同，第六十七條、第 六十八條和第六十九條的規(guī)定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補(bǔ)救辦法。 ” 我國立法中明確規(guī)定的只有在因質(zhì)量不符而導(dǎo)致根本違約的一種情況，而對 3 其它的根本 違約情形并未規(guī)定， 這是一種立法上的遺漏， 應(yīng)該予以完善； 還有就是我

10、國立法規(guī)定根本違 約下， 風(fēng)險不發(fā)生轉(zhuǎn)移， 而國際公約規(guī)定卻是風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買方， 而買方依然有權(quán)采取補(bǔ)救措 施，可見對違約時風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定是不同的， 一個是轉(zhuǎn)移給買方， 一個是不轉(zhuǎn)移， 因而在立 法上該如何選擇是我們應(yīng)該考慮的。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與我國合同法的制定和完善發(fā)布時間：2014-01-1014:10:56 作者：王利明 來源：北大法律信息網(wǎng) 我要評論(0)摘要:【摘要】1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約是影響范圍最為廣泛的國際法律文 件，其具有強(qiáng)行法的性質(zhì)而非具有軟法”性質(zhì)的示范法。我國是公約的締約國， 公約對我國相關(guān)法律的制定產(chǎn)生重大影響，合同法中大量借鑒了公約的相關(guān)規(guī)定。

11、公約雖然是迄今為止最為成功的一部國際法律，但由于其嚴(yán)格限制適用范圍，因而其無法有效地應(yīng)對當(dāng)下電子商務(wù)等新的交易形式， 也無法適用于服務(wù)貿(mào)易。 公約亦回避了合同的撤銷和無效等基本法 律規(guī)則，這導(dǎo)致公約本身存在一定缺陷，如何修改公約成為目前爭論的焦點(diǎn)，有人提出了修改模式、示范法模式以及新法模式，然而這幾種模式各有利弊，事實(shí)上，采取分階段、分步 驟的公約修改模式更為科學(xué)。公約對我國兩岸四地合同法制的統(tǒng)一具有啟示作用，在現(xiàn)階段,制定一部共同適用的合同示范法有必要提上歷史的日程?！菊摹孔?980 年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(United Nations Conventionon Con tracts

12、 for the In ternatio nalSale of Goods ，CISG ，以下簡稱公約)制定以來，截至2010年，已有近80個國家批準(zhǔn)或加入，公約自頒行以來，促進(jìn)了許多締約國的法律改 革，構(gòu)建了世界范圍內(nèi)買賣法的統(tǒng)一規(guī)則，并有力地推進(jìn)了經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程。因此，該公約曾被認(rèn)為是所有國際性法律文件中最為成功的一部國際性法律。1但隨著經(jīng)濟(jì)全球化和國際貿(mào)易的發(fā)展，尤其是電子商務(wù)等新的交易形式的發(fā)展，對該公約的完善提出了新的要求。中國是公約最早締約國之一，公約促進(jìn)了我國合同法的改革，也對我國改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的法治建設(shè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此未來公約的完善也將會影響到我國法治的未來走向。一

13、公約是影響范圍最為廣泛的國際法律文件公約的起草始于 二戰(zhàn)”以后。1951年，荷蘭政府曾在海牙召開了一次有21個國家參加的外交會議，會上討論了羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會所準(zhǔn)備的貨物銷售統(tǒng)一法公約草案。其后完成了國際貨物買賣統(tǒng)一法公約和國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約，這兩個公約在 1964年的海牙外交會議上一起獲得通過，它們構(gòu)成了公約的雛形。由于種種原因，這兩個公約的締約國極少，并未產(chǎn)生廣泛的影響。 21966 年，聯(lián)合國貿(mào)法會成立后，經(jīng)過多年 的努力，對上述兩個公約進(jìn)行了修訂，在 1978 年貿(mào)法會第 10 屆年會上通過了國際貨物 銷售合同成立公約草案 ，并決定將上述兩個公約合并為一個草案，稱為聯(lián)合國

14、國際貨物 銷售合同公約草案。 1980 年，聯(lián)合國在奧地利首都維也納召開了外交會議，并將該草案 提交大會討論， 共有 62 個國家以及 8 個國際組織出席了該會議， 最后正式通過了公約。 3 中國在 1986 年簽訂了該公約，并且成為該公約最早的締約國之一。公約是迄今為止影響范圍最為廣泛的國際法律文件，這主要表現(xiàn)在：一是，它已擁有近 80 個締約國，其影響力超過任何地區(qū)性公約。 4 二是，它統(tǒng)一了國際貨物買賣的實(shí)體規(guī)則。 公約的制定目的就是為了減少國際貨物買賣所遇到的法律障礙， 促進(jìn)國際貨物買賣法律規(guī)則 的統(tǒng)一。根據(jù)公約第 7 條規(guī)定， “在解釋本公約時，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn) 其適用

15、的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。 ”在該條中，公約采用 “統(tǒng)一 (unification) 的概念， 統(tǒng)一的含義是指在國際貨物買賣中應(yīng)適用單一的規(guī)則， 這表明公約的制定旨在統(tǒng)一 國際貨物買賣合同實(shí)體法規(guī)則。 換言之， 對于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物 買賣合同，締約國則應(yīng)當(dāng)適用公約的規(guī)定。 5 三是，為促進(jìn)買賣規(guī)則的統(tǒng)一，它融合了兩 大法系的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的實(shí)體法規(guī)則。 公約是在廣泛吸納兩大法系有關(guān)買賣法乃至合同法成 熟立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，才最終形成的文本?？梢哉f，它是世界范圍內(nèi)成熟立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶。 四是， 從公約的制定過程來看， 公約不僅考慮了發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)， 也考慮到了發(fā)達(dá)國

16、家和發(fā) 展中國家的不同利益和要求，因此，其具有廣泛的代表性。 6 公約在制定過程中反復(fù)談判 磋商并尋求最大范圍內(nèi)的共識， 在一定程度上， 它在買賣合同法律領(lǐng)域是全球范圍內(nèi)達(dá)成的 最廣泛的共識， 這也使得其具有廣泛的適用性。 五是， 公約的制定極大地減少了國際貨物買 賣合同中的法律障礙， 為解決國際貿(mào)易糾紛提供了法律依據(jù)， 并引導(dǎo)當(dāng)事人在國際貨物買賣 合同中訂立更加完善的合同規(guī)則，減少磋商和交易成本， 促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。所以， 不少 學(xué)者認(rèn)為，公約已經(jīng)取得了世界范圍內(nèi)的成功。 7公約對締約國具有直接適用的效力，或者說，對締約國而言，公約具有強(qiáng)行性。 因?yàn)楣s 對締約國具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，因此，其

17、與示范法不同。 20 世紀(jì)后期以來，隨著全球?qū)用娴?公共治理的興起， 以及國家在公共治理中控制者角色的淡化， 形成了所謂的 “軟法 ”，如羅馬 統(tǒng)一國際私法協(xié)會 (UNIDROIT) 所制定的 1994 年國際商事合同通則 (PICC) ，以及歐 洲蘭度委員會 (Lando Commission) 所制定的 歐洲合同法原則 (PECL) 。這些文件不具 有強(qiáng)制約束力，但是具有相當(dāng)程度的示范和導(dǎo)向作用。8 “軟法 ”的出現(xiàn)也給具有嚴(yán)格體系性的法典帶來影響，甚至有學(xué)者認(rèn)為其代表了未來法律發(fā)展的方向。 9 示范法無須各國認(rèn) 可和加入， 它僅僅只是作為各國立法的參考， 當(dāng)然，在國際貨物買賣合同中，當(dāng)事

18、人在排除公約適用之后， 也可以選擇適用示范法， 但是在沒有排除公約適用的情況下， 則不能直接適 用示范法。 在這一點(diǎn)上， 顯然與公約在性質(zhì)上存在明顯區(qū)別。 不過，公約對以后制定的相關(guān) 示范法也產(chǎn)生了先導(dǎo)作用。 正如歐洲合同法原則的起草人歐利 ?蘭度 (Ole Lando) 指出， 公 約為世界性的國際合同法和歐洲合同法作了積極準(zhǔn)備并發(fā)揮了倡導(dǎo)性的作用， 公約是 國際 商事合同通則和歐洲合同法原則的 “指導(dǎo)教材 ”，當(dāng)然，后兩個法律文件反過來也會影 響對公約的解釋。 10 公約的上述性質(zhì)和特點(diǎn)也將在一定程度上決定公約未來的走向。由 于公約是統(tǒng)一法而非 “軟法 ”性質(zhì)的示范法， 這也說明公約本身即

19、便存在缺陷， 也難以通過示 范法的制定而加以彌補(bǔ)。 但正因?yàn)楣s是長時間艱苦談判的產(chǎn)物， 且締約國較多， 因而一旦 要開啟對公約的修改， 勢必面臨著重新尋求共識并達(dá)成一致的困難。 尤其應(yīng)當(dāng)看到， 在締約 國加入公約之后， 公約推進(jìn)了國內(nèi)實(shí)體法的發(fā)展， 深刻地影響了國內(nèi)實(shí)體法的改革。 公約為 國內(nèi)法的改革提供了重要的參照， 這些影響實(shí)際上已經(jīng)超出了公約制定時的預(yù)期。 從我國的 情況來看，公約對我國合同法的立法產(chǎn)生了積極影響，推動了我國合同法與國際規(guī) 則的接軌，并且有助于消除我國國際貿(mào)易中的法律障礙，促進(jìn)了我國國際貿(mào)易的健康發(fā)展。二 公約對我國合同法制定的重大影響我國在加入該公約以后， 在司法實(shí)踐

20、和仲裁中認(rèn)真執(zhí)行該公約， 從聯(lián)合國際貿(mào)易法委員會發(fā) 布的有關(guān)中國適用公約的報告來看，公約在我國司法和仲裁實(shí)踐中得到了執(zhí)行。 11 這也 說明， 我國在加入公約后已經(jīng)踐行了締約國所負(fù)有的義務(wù)。尤其需要指出， 公約對我國國內(nèi)合同立法產(chǎn)生了重大影響。嚴(yán)格地說，盡管公約具有強(qiáng)行性， 但締約國加入公約， 并非當(dāng)然 負(fù)有修改國內(nèi)法的義務(wù)， 而只是意味著在國際貨物買賣中， 如果當(dāng)事人沒有明確約定排除適 用，就應(yīng)當(dāng)適用該公約。 但我國在加入公約前后， 就已經(jīng)借鑒公約的規(guī)定， 推進(jìn)了我國有關(guān) 合同立法的改革。上世紀(jì) 80 年代初期，在公約完成了最初的草案時，我國就已經(jīng)表達(dá)了對 公約的支持態(tài)度， 在 1985 年

21、涉外經(jīng)濟(jì)合同法 中就充分考慮到了公約的相關(guān)規(guī)定， 并予 以充分借鑒。 12 這主要是考慮到，涉外經(jīng)濟(jì)合同基本上適用于國際貿(mào)易，而公約是兩大 法系協(xié)調(diào)的產(chǎn)物， 代表了法律發(fā)展的趨勢， 應(yīng)該在此領(lǐng)域與國際貿(mào)易法律規(guī)則相接軌。 例如， 涉外經(jīng)濟(jì)合同法 關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定即借鑒了公約的經(jīng)驗(yàn)， 采納了嚴(yán)格責(zé)任原則， 這也 反映了當(dāng)代國際貿(mào)易發(fā)展的客觀要求，體現(xiàn)了國際貿(mào)易中違約責(zé)任規(guī)則的發(fā)展趨勢。 13 例如，涉外經(jīng)濟(jì)合同法第 29 條規(guī)定： “一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望 的經(jīng)濟(jì)利益 ”，“在合同約定的期限沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履 行”，另一方則可解除合同。這一關(guān)于根

22、本違約的規(guī)定雖然表述上與公約存在一些區(qū)別，但 基本上借鑒了公約的規(guī)定，也吸收了最新的立法經(jīng)驗(yàn)。在 1986 年加入公約之后， 恰逢我國開始啟動統(tǒng)一合同法的制定工作， 公約對我國 合 同法的制定產(chǎn)生了重大影響。 合同法之所以在起草中要大量借鑒公約的經(jīng)驗(yàn)，主要原 因在于：一方面，公約所秉持的私法自治、誠信原則、鼓勵合同成立等精神，是市場經(jīng)濟(jì)的 內(nèi)在需求。而我國制定合同法，就是為了構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則。因此，有必要借鑒 公約進(jìn)行合同法立法。 另一方面， 公約體現(xiàn)了最新的立法經(jīng)驗(yàn)， 代表了合同法未來的發(fā)展趨 勢。而我國 合同法 的制定也要吸收最先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)， 制定出與國際立法經(jīng)驗(yàn)相接軌的 面向未來

23、的合同法律。 此外， 為了保持國內(nèi)合同立法的開放性， 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則與國際接 軌，我國合同法也需要大量借鑒公約的相關(guān)規(guī)定。具體而言，在如下幾個方面， 合同 法借鑒了公約的經(jīng)驗(yàn)：（一）合同的訂立（二）所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。在合同成立規(guī)則方面， 公約在要約承諾制度方面借鑒了兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，形成了較為完備的合同訂立的規(guī) 則，這些規(guī)則也大量為我國合同法所借鑒。具體表現(xiàn)在：第一，在要約規(guī)則方 面，兩大法系采取不同的做法。大陸法采到達(dá)主義生效的規(guī)則，英美法采發(fā)信主義 規(guī)則。公約第 15 條規(guī)定， “發(fā)價于送達(dá)被發(fā)價人時生效 ”，如果要約在發(fā)出以 后，因傳達(dá)要約的信件丟失

24、或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)，顯然這是對大陸 法立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。 14 該規(guī)則被我國合同法第 16 條所采納。第二，由于大 陸法采到達(dá)主義，所以，要約可以撤回。但英美法采發(fā)信主義，所以，要約不可能 撤回。 15 公約第 15 條規(guī)定， “一項(xiàng)發(fā)價，即使是不可撤銷的，得予撤回，如 果撤回通知于發(fā)價送達(dá)被發(fā)價人之前或同時，送達(dá)被發(fā)價人。 ”我國合同法第 1 7 條采納了該規(guī)則所確定的要約撤回制度。第三，根據(jù)兩大法系傳統(tǒng)理論，承諾必 須與要約的內(nèi)容完全一致，不得作任何更改。但美國法為鼓勵交易，逐漸適當(dāng)修改 了傳統(tǒng)英美法的鏡像規(guī)則 （Mirror Image Rule） ，而承認(rèn)了承諾可以對要約進(jìn)

25、行非 實(shí)質(zhì)性變更， 16 這一規(guī)則被公約所確認(rèn)。根據(jù)公約第 19 條第 3 款， “有關(guān)貨 物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的 賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更發(fā)價的條 件。 ”根據(jù)公約起草秘書處的評論，公約并不要求承諾與要約使用完全相同的語言， 只要承諾字面上的差異沒有改變當(dāng)事人雙方的義務(wù)。 17 這一規(guī)則被我國 合同法 第 31 條所采納。尤其需要指出的是，我國合同法第 30 條規(guī)定， “有關(guān)合同標(biāo) 的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭 議方法等的變更， 是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 ”其

26、中所列舉的實(shí)質(zhì)性變更事項(xiàng)也受 到了公約規(guī)定的影響。不過，較之于公約，該條所規(guī)定的事項(xiàng)范圍更加寬泛。第四， 關(guān)于承諾的生效規(guī)則，公約基本采納了大陸法的規(guī)則。從比較法上看，在承諾生效 方面，英美法采納了送信主義 （或稱為發(fā)送主義 ） ，而大陸法采取到達(dá)主義。 根據(jù)公 約第 18 條第 2 款，接受發(fā)價于表示同意的通知到達(dá)發(fā)價人時生效。可見公約采 納了大陸法的觀點(diǎn)。該規(guī)則也被我國合同法第 26 條所借鑒。（ 二 ） 合同形式公約對合同的形式采取了非要式主義的模式。 公約第 1l 條規(guī)定： “銷售合同無須以書面 訂立或書面證明， 在形式方面也不受任何其他條件的限制。 銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的 任何

27、方法證明。 ”可見，第 1l 條并不禁止當(dāng)事人對訂立合同的形式作出特別規(guī)定，合同的訂 立形式完全可以按照當(dāng)事人自己的意思來決定。 當(dāng)然， 公約所采取的合同形式完全由當(dāng)事人 決定的規(guī)則也曾經(jīng)引發(fā)一些爭議， 且受到一些批評， 如有觀點(diǎn)認(rèn)為， 一個書面的合同按照公 約的規(guī)定可以采取口頭甚至默示的方式解除， 或者書面形式可能受到口頭形式的修改， 這就 可能使得國際貿(mào)易產(chǎn)生不確定性。 18 但對合同形式的非要式性要求仍然在締約國之間形 成了廣泛的共識。盡管我國在參加公約時，對公約第 11 條采取了聲明保留的做法，但我國 合同法第 10 條又采納了公約的規(guī)定。因此， 2013 年我國撤回了對公約第 ll

28、條所 作的保留聲明。 19（三）質(zhì)量不合格規(guī)則的統(tǒng)一性在不適當(dāng)履行的責(zé)任方面， 大陸法國家傳統(tǒng)上采取了兩套履行不合格的合同責(zé)任制度， 即瑕 疵擔(dān)保責(zé)任和不適當(dāng)履行的責(zé)任。 所謂瑕疵擔(dān)保， 是指債務(wù)人負(fù)有對其所提出的給付應(yīng)擔(dān)保 其權(quán)利完整和標(biāo)的物質(zhì)量合格的義務(wù)， 20 如果債務(wù)人違反此種擔(dān)保義務(wù)，則應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān) 保責(zé)任。 此種責(zé)任與不適當(dāng)履行的違約責(zé)任是相區(qū)別的。 但因?yàn)閮商缀贤?zé)任制度不僅造成 了規(guī)則的不一致， 而且不利于受害人的保護(hù)， 所以一直受到非議。 而英美法系國家歷來采取 了單一的質(zhì)量不合格責(zé)任 （Non-conformity）制度， 21 該制度為公約所采納。 公約未區(qū)分缺陷和所保證品

29、質(zhì)的欠缺。只要實(shí)際交付的物與合同要求不符，就存在物之瑕疵。 22 因 此，公約建立了統(tǒng)一的履行不合格制度， 這一制度代表了最新的立法趨勢， 并為兩大法系所 普遍采納。 23 因?yàn)榻y(tǒng)一的質(zhì)量不合格規(guī)則的建立使得確定瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一、完整 的效果，不僅極為簡便易行，而且充分有利于對受害人的保護(hù)， 24 所以，曾堅持兩套責(zé) 任制度的德國民法典最終也根據(jù)公約的規(guī)定作出了修改。 25 我國合同法在買賣 合同一章中，雖然在第 153 條承認(rèn)了出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，但并沒有規(guī)定獨(dú)立的瑕疵擔(dān) 保責(zé)任， 立法者根據(jù)公約的規(guī)定排斥了獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的立法模式， 形成了統(tǒng)一的合同 違約責(zé)任制度。 26（三）

30、排斥履行不能的概念（四）在大陸法系以德國法為代表的國家， 受羅馬法的影響， 廣泛采納了履行不能的概念， 并 普遍認(rèn)為，履行不能是合同法上的核心問題之一。 27 履行不能通?？煞譃樽允疾?能與嗣后不能。自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。 2 8 自始不能可以導(dǎo)致合同無效。 29 在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不 可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因以外，則構(gòu)成一種特殊的違約澎態(tài)。履行不能的規(guī)則極 為繁瑣，給法官適用法律帶來了極大的困難。公約并未采納履行不能的概念湘疫 j 公約原則上認(rèn)為在締結(jié)時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。 30 同時，按照風(fēng)險 是否移轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來確定誰應(yīng)負(fù)責(zé)。

31、如果因?yàn)槁男胁荒芏鴮?dǎo)致合同沒有履行，無論是 自始不能還是嗣后不能， 除非有法定的免責(zé)理由， 否則將構(gòu)成合同不履行的責(zé)任 （ 第 45 條以下、第 60 條以下 ） 。這就確立了履行不能將轉(zhuǎn)換為違約責(zé)任的規(guī)則。這一 規(guī)則實(shí)現(xiàn)了違約責(zé)任制度的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，而且也簡便適用，從而基本上為各國立法 所借鑒。德國民法典最終也根據(jù)該規(guī)定進(jìn)行了修改。 31 在我國合同法的 制定過程中，針對是否借鑒德國法上履行不能規(guī)則產(chǎn)生了爭議，立法者最終采納了 公約的做法。合同法沒有簡單確認(rèn)自始不能導(dǎo)致合同無效，同時吸取公約的經(jīng) 驗(yàn)，以 “違反義務(wù) ”作為確定債務(wù)人的責(zé)任的依據(jù)。 32 這就建立了履行不能轉(zhuǎn)化為 違約的規(guī)則，建

32、立了統(tǒng)一的違約責(zé)任制度。（五）確立了根本違約規(guī)則根本違約是指一方違反合同而致另一方損害， 導(dǎo)致非違約方締約目的無法實(shí)現(xiàn)。 在根本違約 的情形， 非違約的一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。 這一制度產(chǎn)生于普通法， 是普通法從條件和擔(dān) 保條款的分類中所發(fā)展出來的概念， 而公約借鑒了這一經(jīng)驗(yàn)， 在第 25 條中確立了根本違約 的概念， 33 并在違約責(zé)任制度中確立了根本違約制度。按照公約第 51 條的規(guī)定，買 方只有在完全不交付貨物或不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違反合同時， 才可以宣告整個 合同無效。例如，出售的貨物被污染，且不符合明示的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成根本違約。 34 根 本違約制度嚴(yán)格限制了合同解除的條件

33、， 為合同嚴(yán)守確立了重要的法律保障。 這一規(guī)則對我 國合同立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。 我國原有的合同立法對合同解除未作明確限制， 因此導(dǎo)致了合 同在實(shí)踐中經(jīng)常被隨意解除，不利于合同嚴(yán)守?；谶@一原因， 合同法在起草過程中借 鑒了公約的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)該法第 94 條中的規(guī)定， “當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約 行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 ”，另一方當(dāng)事人可以解除合同。該條款將根本違約作為了兜底 條款，這實(shí)際上是將根本違約作為違約解除的限制性條件。該規(guī)則白頒布以來，廣受好評， 成為我國合同法上的一大亮點(diǎn)。(六) 預(yù)期違約制度的確立公約采納了預(yù)期違約的概念， 并確立了非違約方的相應(yīng)救濟(jì)規(guī)則。 公約單獨(dú)設(shè)立

34、第五章第 一節(jié)規(guī)定預(yù)期違約制度。公約第 72 條規(guī)定， “(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出 一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告無效； (2) 如果時間許可，打算宣告合 同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知， 使他可以對履行義務(wù)提供充分保 證；(3) 如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。 ”實(shí)際上， 該 條分別確立了默示預(yù)期違約和明示預(yù)期違約制度， 并設(shè)置了不同的救濟(jì)規(guī)則。 這大致相當(dāng)于 美國統(tǒng)一商法典第 2610 條的規(guī)定。 35 而且公約將預(yù)期違約制度區(qū)分為預(yù)先非根本 違約和預(yù)先根本違約兩種，這也可以說是公約的獨(dú)創(chuàng)。 36 公約關(guān)于預(yù)

35、期違約的規(guī)則對我 國合同法產(chǎn)生了重要影響。我國合同法第 108 條規(guī)定， “當(dāng)事人一方明確表示或者 以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前，要求其承擔(dān)違約責(zé) 任。 ”這就確認(rèn)了預(yù)期違約制度，其中關(guān)于明示違約規(guī)則的規(guī)定，顯然是受到公約的影響。(七) 嚴(yán)格責(zé)任原則合同法中的嚴(yán)格責(zé)任， 是指不論違約方主觀上有無過錯， 只要其不履行合同債務(wù)給對方當(dāng) 事人造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。 37 公約在借鑒英美法的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，確立了嚴(yán) 格責(zé)任。其第 45 條第 l 款規(guī)定，買方有權(quán)尋求救濟(jì)，如果買方不履行其在合同和本公約中 規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 公約第 61 條第 1 款規(guī)

36、定：如果買方不履行其在合同 和本公約規(guī)定的任何義務(wù)， 賣方有權(quán)尋求救濟(jì)。 如果把這兩個條款與公約第 79 條結(jié)合來看， 公約的本意在于一旦違約， 除非當(dāng)事人能夠證明存在不可抗力， 則違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任， 而不考慮違約方是否有過錯。 38 從其條文表述來看，也沒有規(guī)定 “過錯 ”的要件，只是明 確了不履行合同義務(wù)的要件。 39 可見，公約采納了嚴(yán)格責(zé)任原則。但嚴(yán)格責(zé)任并不是絕 對地不考慮過錯， 而只是意味著在違約發(fā)生以后， 非違約方只需證明違約方的行為已構(gòu)成違 約，而不必證明其主觀上出于故意或過失。我國合同法第 107 條規(guī)定， “當(dāng)事人一方不 履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)

37、當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、 采取補(bǔ)救措施或者賠償 損失等違約責(zé)任。 ”該條顯然是借鑒了公約的經(jīng)驗(yàn)，采納了嚴(yán)格責(zé)任原則。 40 當(dāng)然，針對 違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則的問題， 我國也有學(xué)者提出不同意見。 有學(xué)者認(rèn)為， 嚴(yán)格責(zé)任對于 國際貨物買賣是適宜的， 但并不一定完全適用于國內(nèi)的各種交易情況。 因?yàn)閲鴥?nèi)法適用于一 切民事主體， 各類主體的交涉能力、 注意能力并不一致， 如果象公約那樣用商人的標(biāo)準(zhǔn)要求 勞動者、消費(fèi)者，時常會產(chǎn)生不公平的結(jié)果。 41 此種看法也不無道理。因?yàn)檫@一原因， 所以，在合同法分則中也有一些規(guī)則對違約方的過錯作出了明確要求。(八) 買賣合同中大量借鑒公約的相關(guān)規(guī)定隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，

38、在世界范圍內(nèi)買賣法已經(jīng)具有明顯的趨同趨勢， 公約制定本身就表 明了這一點(diǎn)。在我國合同法分則中，尤其是買賣合同的規(guī)則中，大量借鑒了公約的相關(guān) 規(guī)定，以努力實(shí)現(xiàn)與國際接軌。從我國合同法分則關(guān)于買賣合同的規(guī)定來看，其與公約 的相似之處較多。 如果進(jìn)行條文的仔細(xì)比對， 可以發(fā)現(xiàn)該章的大部分內(nèi)容都來自于公約。 最 明顯的借鑒之處表現(xiàn)在：第一，關(guān)于交付標(biāo)的物的時間。根據(jù)公約第 33 條， “賣方必須按以下規(guī)定的日期 交付貨物： (a) 如果合同規(guī)定有日期， 或從合同可以確定日期， 應(yīng)在該日期交貨； (b) 如果合 同規(guī)定有一段時間，或從合同可以確定一段時間，除非情況表明應(yīng)由買方選定一個日期外， 應(yīng)在該段時

39、間內(nèi)任何時候交貨；或者(c)在其情況下，應(yīng)在訂立合同后一段合理時間內(nèi)交貨?！币虼?， 如果合同約定了具體的交貨日期， 就應(yīng)當(dāng)在該日期進(jìn)行交付。 如果合同確定了一個交 貨期限， 則應(yīng)當(dāng)在該期限內(nèi)交貨。 如果合同未作出上述規(guī)定， 就應(yīng)當(dāng)在合同訂立后的合理期 間內(nèi)交貨。 合同法第 138 條在借鑒公約的基礎(chǔ)上規(guī)定： “約定交付期間的，出賣人可以 在該交付期間內(nèi)的任何時間交付。 ”第 139 條確立了交付期限沒有約定或者約定不明確情形 下的解釋規(guī)則。 其中， 要求根據(jù)合同法 第61 條和第 62 條規(guī)定的合理期限交付標(biāo)的物。第二，關(guān)于標(biāo)的物交貨地點(diǎn)的確定。公約第31 條規(guī)定， “如果出賣人沒有義務(wù)要在任

40、何其它特定地點(diǎn)交付貨物，他的交貨義務(wù)如下：(a) 如果銷售合同涉及到貨物的運(yùn)輸，出賣人應(yīng)把貨物移交給第一承運(yùn)人，以運(yùn)交給買受人；(b) 在不屬于上款規(guī)定的情況下，如果合同指的是特定貨物或從特定存貨中提取的或尚待制造或生產(chǎn)的未經(jīng)特定化的貨物，而雙方當(dāng)事人在訂立合同時已知道這些貨物是在某一特定地點(diǎn)，或?qū)⒃谀骋惶囟ǖ攸c(diǎn)制造或生產(chǎn)， 出賣人應(yīng)在該地點(diǎn)把貨物交給買受人處置； (c) 在其他情況下，出賣人應(yīng)在他于訂立合同時 的營業(yè)地把貨物交給買受人處置。 ”這一條為我國合同法第 141 條完全采納，當(dāng)然，完 全照搬該規(guī)則也未免也顯得過于僵硬，因?yàn)樵谖覈膶?shí)踐中，不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的， 通常應(yīng)在出賣人的

41、所在地進(jìn)行交付， 而非出賣人訂立合同時的營業(yè)地進(jìn)行交付。 因此， 在未 來修改合同法的過程中，應(yīng)當(dāng)對該規(guī)則予以完善。第三，關(guān)于標(biāo)的物的檢驗(yàn)規(guī)則。公約第 38 條規(guī)定了買受人的及時檢驗(yàn)義務(wù)，并在第 3 9 條第 1 款中規(guī)定， “買方對貨物不符合同，必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)不符情形后一段合理時 間內(nèi)通知賣方， 說明不符合同情形的性質(zhì)， 否則就喪失聲稱貨物不符合同的權(quán)利。 ”我國合 同法第 157 條規(guī)定， “買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn) 期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗(yàn) ”。該規(guī)定首先確立了買受人的及時檢驗(yàn)義務(wù)。 合同法第 158 條 還規(guī)定了買受人對標(biāo)的物瑕疵的通知義務(wù)，這些規(guī)則

42、都是借鑒公約相關(guān)規(guī)定的結(jié)果。第四， 長期供貨合同規(guī)則。 在長期供貨合同中， 當(dāng)事人雙方約定一方在確定的或不確定的期 限內(nèi)， 向他方繼續(xù)供給一定量的貨物，而他方應(yīng)分期支付價金。對此類合同，學(xué)者一般也認(rèn) 為屬于雙務(wù)合同， 當(dāng)事人在某個時期不履行將構(gòu)成對全部合同的不履行。 42 公約 第 7 3 條針對長期供貨合同規(guī)定了三種情形， 一是分批交付標(biāo)的物的， 如果一批不符合約定導(dǎo)致 合同目的不能實(shí)現(xiàn)。 二是不交付其中一批標(biāo)的物或者交付不符合約定， 導(dǎo)致該標(biāo)的其他部分 的交付失去意義。 三是分批交付標(biāo)的物， 買受人解除的一批標(biāo)的物與其他未交付的標(biāo)的物存 在相互依存關(guān)系。并針對上述三種情形設(shè)置了不同的規(guī)則。

43、該規(guī)定也為我國合同法第 1 66 條完全采納。(九) 關(guān)于風(fēng)險移轉(zhuǎn)規(guī)則我國合同法大量借鑒了公約關(guān)于風(fēng)險移轉(zhuǎn)的規(guī)則。公約第 67 條規(guī)定， “(1)如果銷 售合同涉及到貨物的運(yùn)輸， 但出賣人沒有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)交付貨物， 自貨物按照銷售合 同交付給第一承運(yùn)人以轉(zhuǎn)交給買受人時起， 風(fēng)險就移轉(zhuǎn)到買受人承擔(dān)。 如果出賣人有義務(wù)在 某一特定地點(diǎn)把貨物交付給承運(yùn)人， 在貨物于該地點(diǎn)交付給承運(yùn)人以前， 風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到買受 人承擔(dān)。出賣人受權(quán)保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險的移轉(zhuǎn)。 (2) 但是，在貨物 以貨物上加標(biāo)記、 或以裝運(yùn)單據(jù)、 或向買受人發(fā)出通知或其它方式清楚地注明有關(guān)合同以前， 風(fēng)險不移轉(zhuǎn)到

44、買受人承擔(dān)。 ”該規(guī)則為我國合同法第 145 條所采納。不過，筆者認(rèn)為， 從該條可以看出， 合同法多次采用了第一承運(yùn)人的規(guī)定，完全是照搬公約的結(jié)果，顯然 過于僵硬。 因?yàn)樵趪H貨物買賣中， 經(jīng)常要采用多式聯(lián)運(yùn)的方式進(jìn)行運(yùn)輸， 因此第一承運(yùn)人 的規(guī)定才具有特殊意義。 但在國內(nèi)交易中，則極少采用多式聯(lián)運(yùn)的方式，所以，也沒必要采 用第一承運(yùn)人的概念。再如，在路貨買賣中， 交貨時間和地點(diǎn)通常處于不確定狀態(tài)，所以當(dāng) 事人也不可能在合同中作出具體的約定。 根據(jù)路貨買賣的特點(diǎn)， 公約對路貨買賣的風(fēng)險轉(zhuǎn)移 問題作出了特別規(guī)定。該公約第 68 條規(guī)定， “對于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，從合同訂 立時起， 風(fēng)險就轉(zhuǎn)移

45、到買受人承擔(dān)。 但是情況表明有此需要， 從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合 同單據(jù)的承運(yùn)人時起， 風(fēng)險就由買受人承擔(dān)。 盡管如此， 如果出賣人在訂立合同時已經(jīng)知道 或者理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞， 而他又不將這一事實(shí)告知買受人， 則這種遺失或損壞應(yīng) 由出賣人負(fù)責(zé)。 ”43 我國合同法第 144 條借鑒公約上述規(guī)定的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定： “出賣人 出售運(yùn)輸途中的標(biāo)的物， 除當(dāng)事人另有約定的以外， 毀損、 滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買 受人承擔(dān)。 ”這就是說，從訂立合同時起，路貨買賣標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給買受人。三 關(guān)于公約及我國合同法的進(jìn)一步完善公約雖然是一部最為成功的國際法律， 其頒行以來也取得了空前的

46、成就， 但是公約在適用范 圍等問題上也存在一定的缺陷， 確有必要進(jìn)一步完善。 目前關(guān)于公約的批評主要不在于一些 具體規(guī)則的設(shè)計方面，而更多地集中在公約的適用范圍方面。公約在制定時，為達(dá)成共識， 因而在第一章所規(guī)定的適用范圍中， 對其適用范圍作了嚴(yán)格限制。 這不僅使得公約的適用面 較為狹窄，而且也使公約不能有效應(yīng)對電子商務(wù)等新的交易形式的發(fā)展而提出的要求。 從公 約第 2 條關(guān)于對不適用公約的排除規(guī)定來看，公約的適用范圍確實(shí)顯得狹窄，主要體現(xiàn) 在：第一，公約僅適用于商人與商人之間 (B to B) ，而不適用于商人與個人之間 (B to C)。 公約第 2 條明確排除了消費(fèi)合同的適用。這主要是考

47、慮到當(dāng)時消費(fèi)合同的復(fù)雜性和交 易規(guī)模較小， 難以納入公約的適用范圍。 但隨著電子商務(wù)的發(fā)展， 個人和商人之間的糾紛大 量產(chǎn)生，即使在國際貨物買賣中，個人和商人之間的交易也占據(jù)了相當(dāng)大的比重。 例如，個 人從國外企業(yè)的官方網(wǎng)站上訂購貨物， 交易額較大， 交易也極為頻繁， 其在性質(zhì)上也屬于國 際貨物買賣， 但因?yàn)楣s將其在適用范圍排除在外， 因此， 發(fā)生糾紛后難以確定其所應(yīng)適用 的法律。 尤其是隨著電子商務(wù)迅速發(fā)展， 有必要對商人與個人之間的交易建立一套統(tǒng)一的規(guī) 則。 2005 年的聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約在起草時本來要修改公約，但因?yàn)椴?能達(dá)成一致意見， 所以在公約之外另行制定了該規(guī)則，

48、使得公約與有關(guān)電子商務(wù)的規(guī)則不能 接軌。第二， 公約只適用于貨物買賣， 而不適用于服務(wù)貿(mào)易等其他領(lǐng)域。 這一區(qū)分并不能完全符合 國際貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上， 服務(wù)貿(mào)易與貨物買賣之間存在交叉，如特許權(quán)貿(mào)易，需同時 購買貨物買賣和服務(wù)， 再如技術(shù)進(jìn)口， 需要結(jié)合技術(shù)和貨物的買賣， 有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的 交易時常結(jié)合在一起，難以截然分開。所以，在出現(xiàn)了服務(wù)貿(mào)易與貨物買賣交叉的情況下， 對是否適用公約就容易引發(fā)爭議。第三，公約在制定過程中，有關(guān)效力、錯誤、代理、多數(shù)人之債、合同轉(zhuǎn)讓、抵銷以及時效 等規(guī)則，并不能形成共識，因此，公約最終回避了這些制度， 從而導(dǎo)致了公約本身在內(nèi)容上 的不完整性。 尤其是就

49、合同的撤銷和無效制度而言， 本來是合同法中最為基本的制度， 但公 約整體上回避了這些規(guī)則， 這也使得公約在內(nèi)容上具有不完整性， 從而使其適用效果也受到 限制。第四，在一些具體規(guī)則領(lǐng)域，公約的一些規(guī)則也受到質(zhì)疑。例如，公約第 78 條規(guī)定了 遲延付款應(yīng)該支付利息的規(guī)則， 但在涉及跨國貿(mào)易的情況下， 究竟如何計算利息， 究竟采取 哪個國家的標(biāo)準(zhǔn)，在合同沒有約定的情況下，往往成為引發(fā)爭議的問題。第 54 條也遇到了 同樣的問題，該條規(guī)定： “買方支付價款的義務(wù)包括根據(jù)合同或任何有關(guān)法律和規(guī)章規(guī)定的 步驟和手續(xù)，以便支付價款。 ”但根據(jù)哪個國家的法律和規(guī)章確定，并不清晰。再如，第 2 9 條第 2 款

50、規(guī)定， “一方當(dāng)事人的行為， 如經(jīng)另一方當(dāng)事人寄以信賴， 就不得堅持此項(xiàng)規(guī)定。 ” 但是是否單純的信賴就值得保護(hù)，顯然標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，因?yàn)樾刨嚠吘怪皇且粋€主觀的狀態(tài)， 還必須有客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評價， 按照國際商事合同通則的規(guī)定， 除了信賴之外， 還必須采取一 定的行為方受到保護(hù)，這顯然更為合理。 盡管公約存在上述缺陷， 但是其是否應(yīng)當(dāng)修改，如 何修改，迄今為止眾說紛紜，意見不一，主要有三種觀點(diǎn)：一是修改模式。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重啟談判、對公約進(jìn)行修改，但不少人認(rèn)為，公約已經(jīng) 有近 80 個締約國，如果要對公約進(jìn)行修改就需要取得所有國家同意，難度較大，而且從目 前的實(shí)際情況來看， 仍然有新的成員國不斷

51、申請加入， 這就進(jìn)一步增加了修改的阻力， 更何 況即使重啟談判、 啟動修改程序， 要就適用范圍等問題的修改形成共識， 也十分困難。 44 二是示范法模式。 鑒于修改公約相當(dāng)困難， 尤其是迄今為止針對公約的內(nèi)容尚未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重的 缺陷，在公約生效三十多年來，并沒有人對公約提出嚴(yán)厲的批評。 45 所以，不少美國學(xué) 者建議可以考慮制定一部示范法，彌補(bǔ)公約的不足。 46 一方面，示范法的制定方式簡便， 不需要締約國之間形成共識就可達(dá)成協(xié)議。 制定示范法的政治阻力小， 簡便易行， 可行性較 強(qiáng)，短期內(nèi)就可以完成建議稿， 能夠給各國的立法者提供新的立法參考， 能夠在相當(dāng)程度上 解決困境。 另一方面， 示范法可

52、以將最先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)吸納進(jìn)去， 尤其是可以針對公約因不能形 成共識而回避的規(guī)則都在其中加以規(guī)定。示范法對于合同當(dāng)事人來說也是新的法律適用選 擇，經(jīng)過一段時間的適用，其就可能逐漸成為國際慣例， 成為普遍適用的貿(mào)易實(shí)踐規(guī)則。此 外，示范法本身可以成為解釋公約的規(guī)則。也就是說，示范法在制定之后， 對于準(zhǔn)確理解公 約的規(guī)定可以發(fā)揮重要的作用。 47三是新法模式。 此種觀點(diǎn)認(rèn)為， 修改公約和制定示范法模式都不可取， 應(yīng)在公約之外制 定新的統(tǒng)一買賣法。瑞士政府建議要制定一個新的法律文件，該建議草案被稱為 “瑞士建議 (Swiss Proposal) ，”旨在解決公約目前存在的問題。 48 該建議中指出，公約存

53、在一些 不足之處，例如，公約對許多重要問題未作出規(guī)定( 如實(shí)際履行、所適用的利率等 )，可在新法中作出規(guī)定。公約將其適用范圍限定于國際貨物買賣，而不適用于國內(nèi)性質(zhì)的貨物買賣， 這就人為地形成了兩套買賣法的規(guī)則， 未來應(yīng)制定一個統(tǒng)一的合同法規(guī)則， 整體適用于所有 的買賣合同。 49 另外，公約的某些規(guī)則需要進(jìn)一步細(xì)化，例如合同的解除規(guī)則過于簡略。 此外，作為對公約補(bǔ)充的其他公約，包括 1974 年國際貨物買賣時效公約、 2005 年國際合 同使用電子通信的公約， 由于參加國過少而減損了這些公約對 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公 約的補(bǔ)充意義。由此，瑞士政府建議，另起爐灶，重新制定一個全球性的合同法公約

54、，未 來在合同法領(lǐng)域應(yīng)制定一個統(tǒng)一的買賣法文本，使其成為一個新的全球性規(guī)范文件。 50 制定這樣一部新法，并不減損締約國對原公約的義務(wù)。自新法模式提出之后，也遇到了強(qiáng)烈的反對，幾乎沒有獲得強(qiáng)有力的支持。 51 筆者認(rèn)為， 重新制定一部統(tǒng)一的公約，要形成共識非常困難， 比對現(xiàn)行公約的修改難度更大， 因此，該 模式并不具有可操作性。 而制定示范法的模式， 雖然簡便易行， 但并不一定具有很好的實(shí)際 效果。一方面，由于示范法是軟法，公約是強(qiáng)行法，因而，示范法不能起到修改作為強(qiáng)行法 的公約的作用。另一方面， 商事合同通則和歐洲合同法原則作為示范法，已經(jīng)取得 了成功，沒有必要在模仿這些示范法的基礎(chǔ)上，再起草一部示范法。客觀上講，對公約進(jìn)行 適當(dāng)?shù)男薷氖潜匾?，但?yīng)當(dāng)采取分階段、分步驟的修改模式