我國刑訴法應增設證據(jù)保全制度（上）

1、我國刑訴法應增設證據(jù)保全制度（上）關(guān)鍵詞:證據(jù)保全/申請取證/救濟權(quán)內(nèi)容提要:在刑事訴訟中，被追訴方申請證據(jù)保全與申請取證存在本質(zhì)差異。增設刑事證據(jù)保全制度可以制衡追 訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人 無罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被 追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據(jù)保全制度 有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國家和 地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國刑事訴訟法 中應該增設刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實施證 據(jù)保全的機關(guān)、保全申請權(quán)的主體、申請證據(jù)保全的條件 和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實施證據(jù)保全的措 施以及申請權(quán)的救

2、濟。證據(jù)保全制度是指證據(jù)在后續(xù)程序中存在滅失、偽造、 變造、藏匿或其他難以取得的情形時，由當事人及其辯護 人、訴訟代理人向?qū)ｉT機關(guān)提出申請后所采取的預防性保 全措施。1 9 9 6年修訂的中華人民共和國刑事訴訟法 （以下簡稱為現(xiàn)行刑事訴訟法）沒有確立刑事證據(jù)保全制 度，關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定和關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定中也沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款。2 0 1 2年再次 修訂的刑事訴訟法第1 0 0條規(guī)定了刑事附帶民事訴訟中 的財產(chǎn)保全制度，但是對證據(jù)保全依然沒有任何涉及。1 從我國目前的刑事司法實踐來看，近年來媒體陸續(xù)披露的 佘祥林、杜培武等冤假錯

3、案與立法中缺失證據(jù)保全制度密 不可分。但是，刑訴法學界對證據(jù)保全的制度機理及建構(gòu) 基本上沒有任何關(guān)注，迄今為止，尚無系統(tǒng)研究刑事證據(jù) 保全制度的文章或者專著，刑訴法理論研究上的相對空白 使得學界對證據(jù)保全制度概念的理解都存在偏差。刑事證據(jù)保全制度既是當今許多國家和地區(qū)刑事訴訟 立法中一項不可或缺的基本制度，也是彌補被追訴方取證 手段不足的重要防御武器，同時，它對于查明案件事實， 保證刑事訴訟活動高效運行也具有不可替代的作用。有鑒 于此，筆者擬首先論證我國增設刑事證據(jù)保全制度的必要 性，然后在比較分析域外刑事證據(jù)保全制度的立法與實踐 的基礎上，提出建立我國刑事證據(jù)保全制度的構(gòu)想，以期 為刑事證據(jù)

4、制度的完善提供理論支持。一、增設刑事證據(jù)保全制度的必要性從我國目前的立法現(xiàn)狀以及司法實踐來看，增設刑事證據(jù)保全制度勢在必行。其理由主要體現(xiàn)在以下四個方面 第一，證據(jù)保全與申請取證存在本質(zhì)差異，申請取證的制度價值無法替代證據(jù)保全，證據(jù)保全可以彌補申請取證的內(nèi)在缺陷。由于國內(nèi)目前尚無任何系統(tǒng)探討刑事證據(jù)保全制度的 文章或?qū)Ｖ?，學界對證據(jù)保全制度的基本概念及功能存在 不太準確的理解。一些學者將現(xiàn)行刑事訴訟法第3 7條中 所規(guī)定的辯護律師可以申請檢察院和法院收集調(diào)取證據(jù) （即申請取證制度）等同于證據(jù)保全制度，認為“刑事訴 訟法第3 7條、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和 國刑事訴訟法若干問題的解釋第4

5、 3條、第4 4條、 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第3 2 3條、人民檢察院保 障律師執(zhí)業(yè)的規(guī)定第1 7條就是證據(jù)保全制度”。2 “ 1 9 5 4年開始制定、1 9 7 5年修改定型的美國聯(lián) 邦刑事訴訟規(guī)則將被告人的這一權(quán)利（指申請以強制程 序取證權(quán)）在制定法中加以具體化。在該規(guī)則中，被追訴 方申請法官收集有利于本方的證據(jù)被稱作證據(jù)保全?！?3 筆者認為，雖然從表面上看，申請取證與證據(jù)保全存在相 似性，但是，二者之間存在根本差異，申請取證制度的價 值無法替代證據(jù)保全制度的價值。分述如下：首先，適用證據(jù)保全制度與申請取證制度的前提條件 與價值不同。適用證據(jù)保全制度的前提條件是緊迫性，其 制度價值是預

6、防性；適用申請取證制度的前提條件是辯護 律師無法取證，其制度價值是權(quán)利救濟。具體而言，證據(jù) 保全制度是證據(jù)在后續(xù)程序中存在滅失、毀損、變造以及 其他難以取得的情形時所采取的一種預防性措施，是事先 將以后可能無法取得或者證明品質(zhì)減損的證據(jù)予以固定。 前者如證人身患嚴重疾病隨時可能死亡，后者如犯罪現(xiàn)場 的指紋、血跡和腳印等。申請取證是犯罪嫌疑人、被告人 及其辯護律師在取證時遇到阻力，申請檢察機關(guān)或者法院 通過強制手段取證，而不存在證據(jù)在以后的程序中難以取 得的情形。由此可知，申請取證制度的首要價值不是為了 保全證據(jù)，而是在辯護律師自行取證遭到拒絕時由國家給 予一定的職權(quán)救濟，以解決律師因無強制力而

7、導致的取證 不能。這從1 9 9 6年修改刑事訴訟法時全國人大常委會 的解釋中可以得到印證：“可以申請人民檢察院、人民法院 收集、調(diào)取證據(jù)，是指辯護律師在收集與本案有關(guān)的材料 中，證人或者其他單位或者個人拒絕會見、拒絕提供物 證、書證、視聽資料、拒絕作證，辯護律師可以申請人民 檢察院、人民法院依法收集調(diào)取證據(jù)?！?4從法律條文來看，證據(jù)保全制度與申請取證制度的適 用前提以及價值差異也是非常明顯的。雖然刑事訴訟程序 和民事訴訟程序存在本質(zhì)上的區(qū)別，但是在一些基本的制 度設計上還是存在共同之處的。民事訴訟法既規(guī)定了申請 取證制度，也確立了證據(jù)保全制度。從法律條文的含義來 看，適用民事證據(jù)保全制度與

8、民事申請取證制度的前提條 件以及價值呈現(xiàn)出明顯差異：民事訴訟法第64條第2款 規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的 證據(jù)，人民法院應當依法收集?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于 民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第1 7條進一步明確規(guī)定了 “涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料”等當事人 及其訴訟代理人無法自行收集的幾種具體情形。從上述法 律條文可以看出，民事訴訟中當事人及其訴訟代理人申請 取證的前提條件是因為“客觀原因”導致不能“自行收集”， 而不得不借助法院的公權(quán)力予以救濟。對于民事證據(jù)保全 制度，民事訴訟法第7 4條明確規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或 者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申

9、 請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。”該條規(guī) 定表明，民事證據(jù)保全制度的適用前提是緊迫性，即證據(jù) 可能滅失或者以后難以取得，其制度價值在于預防性，即 事先將證據(jù)予以固定。顯然，在刑事訴訟過程中，同樣存 在必須預先對證據(jù)進行固定的緊迫情形，但是刑事訴訟法 沒有規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。這從一個側(cè)面表明刑事訴訟 制度設計上的偏差，對于取證存在緊迫性而證據(jù)可能滅失 或者毀損等情形，缺乏應對措施。其次，申請取證制度與證據(jù)保全制度的功能定位不 同。任何一項訴訟制度的設置，都是為了實現(xiàn)特定的制度 功能。從一些國家和地區(qū)的立法規(guī)定可看出，申請取證和 證據(jù)保全的功能定位存在本質(zhì)差異。申請取證是國家專門機

10、關(guān)在審查被告方的取證申請 后，認為需要收集的，由國家專門機關(guān)決定收集，與國家 專門機關(guān)的常規(guī)取證行為并無本質(zhì)差異。在具體的操作程 序上，一些國家和地區(qū)的申請取證制度與國家專門機關(guān)依 職權(quán)收集證據(jù)制度相比，除增加了申請和批準等必要的前 置性環(huán)節(jié)外，在取證以及采信證據(jù)的程序規(guī)定等問題上沒 有任何差別。同時，在整個取證過程中申請取證都是國家 專門機關(guān)的一種單方面訴訟行為，絕大多數(shù)情況下并不需 要其他訴訟主體的參與。與申請取證制度不同，許多國家和地區(qū)對證據(jù)保全的 制度設計都是嚴密周詳?shù)摹７ㄔ夯驒z察院在實施證據(jù)保全 時，被告方原則上必須在場，實施證據(jù)保全措施的機關(guān)還 必須聽取辯護方的意見。在一些由法官決

11、定證據(jù)保全措施 的國家，在實施證據(jù)保全過程中，要求必須采取類似于庭 審時的辯論與交叉詢問程序。例如，意大利刑事訴訟法典 專門用一章1 3個條文對證據(jù)保全（“附帶證明”）作了規(guī) 定，該法典第1 9 6條、第4 0 1條明確規(guī)定證據(jù)保全程 序就是一次完整的庭審程序，公訴人、辯護人在決定和實 施證據(jù)保全措施時，必須嚴格遵循法庭審判的辯論和質(zhì)證 程序。5 瑞典刑事訴訟法典第1 5條對保全證據(jù)的程序性 規(guī)定是，“主審外取證之規(guī)定應比照適用該類證據(jù)。取證及 嫌疑人出庭之費用應由公共基金支付。對嫌疑人出庭之補償應根據(jù)政府頒布的規(guī)定（1996年第1624號 法）?！?6對于主審取證程序，按照瑞典訴訟法典第4

12、3章的規(guī)定，就是庭審過程中判斷和采信證據(jù)的程序。換 言之，在瑞典，對于被采取保全措施的證據(jù)，控辯雙方必 須到場，在法官的主持下經(jīng)過嚴格的辯論和質(zhì)證程序以后 才能固定和采信。由上可知，證據(jù)保全與申請取證在操作程序上存在本 質(zhì)差異：前者在許多國家和地區(qū)適用的是一次規(guī)范完整的 庭審程序，強調(diào)多方訴訟主體的全程參與，而后者往往是 國家專門機關(guān)的一次常規(guī)的取證過程，只不過這種普通的 取證過程由被追訴方申請而啟動，國家專門機關(guān)大部分時 間在演“獨角戲”。兩個程序之間存在的本質(zhì)差異并不是 立法上的無意識行為，其背后隱藏著深層次的原因，國家 對這兩種制度的程序功能有著完全不同的定位是其中應有 之義。再次，證據(jù)

13、保全與申請取證所收集和固定的證據(jù)的 效力不同。綜觀當今大陸法系和英美法系的審判結(jié)構(gòu)，為 了保證定案證據(jù)的真實性與可靠性，都要求法官或者陪審 員采信的證據(jù)必須經(jīng)過當庭質(zhì)證和辯論，只是在具體的規(guī) 則要求上存在一定差異。在英美的證據(jù)立法中，法庭采信 證據(jù)受傳聞證據(jù)排除規(guī)則的限制。之所以要排除傳聞證據(jù) 是“因為從當事人的角度而言，傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓的， 對方當事人無法在法庭上對傳聞證據(jù)進行有效的交叉詢問，致使發(fā)現(xiàn)真實的偉大引擎沒有了用武之地，這被英美 法系國家視為傳聞證據(jù)存在的關(guān)鍵問題”。7國內(nèi)學者對 此的歸納是，“目擊證人在陳述時沒有宣誓，不受偽證罪的 威脅，虛假可能性大；其次，對傳聞證據(jù)大多經(jīng)過二

14、次以 上的轉(zhuǎn)述，誤傳的危險性大，不足以采信?！?8大陸法系 國家的法典中雖然沒有確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了 直接言辭原則，要求法官和陪審員采信證據(jù)必須經(jīng)過庭審 的質(zhì)證和辯論，否則，不得采信。例如，“在德國，基本上 適用所謂的直接性原則，根據(jù)該原則，法院對證人的詢 問不允許以宣讀書面證言來代替（德國刑事訴訟法第2 5 0條）?！?9無疑，從法官采信證據(jù)的形式要件來看，直接 言辭原則與傳聞證據(jù)排除規(guī)則能夠取得異曲同工的效果。只不過傳聞證據(jù)排除規(guī)則側(cè)重于保障當事人的交叉詢問權(quán) 利，而直接言辭原則旨在賦予法官與陪審員審查判斷證據(jù) 的程序保障權(quán)。實施申請取證和證據(jù)保全時國家專門機關(guān)所采取的程 序不同

15、，因此，二者所取得證據(jù)的效力也是不同的。對于 通過證據(jù)保全措施所固定的證據(jù)，雖然也是在審前收集的， 但是在實施證據(jù)保全措施時，兩大法系國家均采取了類似 于庭審的嚴格程序，因此，對于通過證據(jù)保全固定下來的 證據(jù)，在英美法系國家，不受傳聞證據(jù)排除規(guī)則的限制，證人也免除了在審判程序中出庭宣誓和接受交叉詢問的義務；在大陸法系國家，則不受直接言辭原則的限制。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第8 0 1條（d ）項明確規(guī)定：“一項陳述如果符合下列情況，則不是傳聞：（1 ）證人的先前陳述。陳述者在審判或聽證中作證并接受關(guān)于該陳述的交叉詢問” 1 0在意大利，其刑事附帶證明制度（即申請證據(jù)保全制度）“是對

16、徹底的直接言辭 原則的一個補充”。11德國刑事訴訟法第2 5 1條規(guī)定 （該條規(guī)定與德國刑事訴訟法第1 6 5條、第1 6 6條規(guī) 定的證據(jù)保全措施相對應）：“有下述情形之一時，允許以 宣讀以前的法官訊（詢）問筆錄代替訊（詢）問證人、鑒 定人或者共同被指控人：1 .證人、鑒定人或者共同被指 控人已經(jīng)死亡、發(fā)生精神病或者居所不能查明；2.因患 病、虛弱或者其他不能排除的障礙，證人、鑒定人或者共 同被指控人在較長時間或者不定時間內(nèi)不能參加法庭審判。” 12但是，對于辯護方的申請取證而言，由于本質(zhì)上仍然 是被追訴方的一種單方取證行為，在取證時并沒有經(jīng)過嚴 格的交叉詢問與言辭辯論，因此，在英美法系國家

17、，辯護 方申請取證所收集的證據(jù)屬于傳聞證據(jù)，證人必須出庭作 證，在接受控辯雙方的交叉詢問之后，法官和陪審員才能 決定是否采信其證言；在大陸法系國家，辯護方申請取證 所收集的證據(jù)受到直接言辭原則的約束，必須經(jīng)過當庭辯 論和質(zhì)證，才能作為定案的證據(jù)予以采信。最后，證據(jù)保全可以彌補申請取證的內(nèi)在缺陷。賦予 被追訴方申請取證權(quán)，是當今世界其他國家和地區(qū)通行的 立法例，我國現(xiàn)行刑事訴訟法第3 7條也明確規(guī)定了辯護 律師的申請取證權(quán)。但實踐中，辯護律師的申請取證權(quán)基 本上被虛置。有學者通過問卷調(diào)查顯示，在律師辦理刑事 案件所遇到的6 3種難題中，“調(diào)查取證基本無法進行/取 證難”位列榜首，3 8.3 &#

18、176;%的律師將其列為自己辦理刑 事案件所遇到的最為棘手的問題。13在審查起訴階段，2 6 6名辯護律師（平均每人的申請取證數(shù)量為2. 4次） 向檢察院申請調(diào)查取證，同意申請的僅為0. 62次，占 申請次數(shù)的2 5 %左右，沒有任何理由且置之不理的為 1. 0 8次，占申請次數(shù)的4 5 %，檢察院認為沒有必要 而沒有采取取證措施的為0 . 7次，占申請次數(shù)的3 0% 左右。14通過上述實證數(shù)據(jù)可以看出，司法實踐中申請 取證制度基本上難以發(fā)揮作用。造成上述弊端的主要原因 在于申請取證權(quán)是一種請求權(quán)和建議權(quán)，無法律上的約束 力，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)對此可以不作任何回應，被追訴 方對此也沒有其他的救

19、濟渠道。而從刑事證據(jù)保全制度的 性質(zhì)以及各國的立法規(guī)定來看，犯罪嫌疑人及其辯護律師 的證據(jù)保全申請如果被追訴機關(guān)駁回，被追訴方可以通過 提起復議的方式獲得救濟。同時，如果國家專門機關(guān)沒有 采取證據(jù)保全措施導致證據(jù)滅失或者毀損，在審判階段，被告人還可以要求法院作出有利于己的判決。例如我國臺 灣地區(qū)刑事訴訟法第2 1 9條就明確規(guī)定：對于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)保全申請，如果檢察官裁定駁回或者五 曰內(nèi)沒有采取證據(jù)保全措施的，被追訴方可以向法院提起 訴訟。因此，可以說，證據(jù)保全制度與申請取證制度存在 根本差異，證據(jù)保全制度彌補了申請取證制度的缺陷。因 為與申請取證制度相比，國家專門機關(guān)對于證據(jù)保全申

20、請 不能采取置之不理的態(tài)度，必須作出審慎回應。同時，如 果決定機關(guān)侵犯了被追訴人的證據(jù)保全申請，申請者還可 以通過向法院提起訴訟等多種方式獲得切實有效的權(quán)利救第二，彌補辯護方取證手段的不足，避免關(guān)鍵的涉案證據(jù)滅失或者毀損，制衡追訴方取證過程中的隨意性。首先，刑事證據(jù)保全制度可以強化偵查階段的控辯對抗，彌補辯護方取證手段的不足，避免關(guān)鍵涉案證據(jù)的滅 失或者毀損。刑事案件一旦發(fā)生，隨著時間的流逝，一些 關(guān)鍵的涉案證據(jù)往往會滅失或者毀損，而刑事案件的最終 判決結(jié)果取決于偵查階段收集和固定的各類證據(jù)，因此， 如果偵查過程中取得的證據(jù)存在虛假或者片面性，法院是 不可能作出公正判決的。對此，德國刑事法學者

21、指出：“在 偵查程序中犯下的錯誤或存在的不足，通常沒有辦法在審 程序應該如何進行以及判決應該如何得出。但這些往往要 靠偵查程序來確定?！?15根據(jù)研究結(jié)果他得出以下結(jié)論： “那些己在偵查程序當做證據(jù)調(diào)查并為評價的內(nèi)容，實質(zhì) 上已經(jīng)構(gòu)成了刑事訴訟程序里重要的前確定(vo r b e s t i mm t )?！?16陳瑞華教授也得出類似的結(jié)論： “真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運的程序不是審判 而是偵查。” 17判程序中加以修正或者彌補司法主要關(guān)注的是審判賦予辯護方證據(jù)保全申請權(quán)一定程度上可以避免關(guān)鍵 涉案證據(jù)的滅失或者毀損，強化偵查階段的控辯對抗。刑 事訴訟實質(zhì)上是圍繞國家追訴和辯護方對抗追

22、訴而展開的 犯罪嫌疑人、被告人對哪些證據(jù)可以證明自己無罪或者罪 輕最為清楚，也能清醒地認識到哪些關(guān)鍵的涉案證據(jù)可能 隨著時間的流逝而滅失或者毀損。但是，犯罪嫌疑人、被 告人缺乏依靠國家強制力進行取證的各種手段，如果賦予 被追訴方證據(jù)保全申請權(quán)，就可以將控辯之間的對抗延伸 到偵查這一取證的關(guān)鍵階段，對于那些容易滅失或者毀損 的辯護證據(jù)，被追訴方可以借助國家專門機關(guān)的強制力預 先予以固定，這樣偵查機關(guān)在取證時就會更加客觀和全面 從而防止偵查機關(guān)取證的片面性。另外，在我國，犯罪嫌 疑人、被告人一方的取證手段受到了諸多的限制，而在一 些西方法治國家，立法上賦予了辯護方廣泛的取證手段。 例如，在嚴格奉行

23、令狀主義的英美法系國家，辯護方的私人行為或者是雇傭私人偵探等非政府機構(gòu)收集證據(jù)比追訴機關(guān)更少受到法律約束?！懊绹^大多數(shù)案例，均認為聯(lián)邦 憲法增訂第四條禁止警察人員無理的搜索扣押，僅在限制 政府機關(guān)人員侵犯私人秘密，并非對私人與私人之間的限 制，故不適用于私人搜索扣押行為?！?18從這個意義上講 刑事訴訟法更應該賦予被追訴方申請取證權(quán)，以對抗國家 追訴，防止偵查機關(guān)的片面取證行為。其次，刑事證據(jù)保全制度可以通過切實有效的救濟途 徑制衡偵查機關(guān)的不規(guī)范取證行為。許多國家和地區(qū)的立 法中均要求偵查人員必須客觀、全面、及時地收集證據(jù)， 但實踐中偵查機關(guān)基于追訴者的身份，往往會有意無意地 側(cè)重于收集證

24、明犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據(jù)。例如，德 國刑事訴訟法第1 6 0條第2款規(guī)定：“檢察院不僅要偵查 證明有罪的，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負責提 取有喪失之虞的證據(jù)?！?19但從德國的偵查實踐來看，“隨著案件的偵查活動越來越集中到特定的犯罪嫌疑人身 上，警察會傾向于尋找強化和證實犯罪嫌疑的證據(jù)而不再 留意可以證明無罪的證據(jù)。” 20這樣一來，“犯罪嫌疑人 不能強迫檢察官考慮可以證明其無罪的證據(jù)，他還可能通 過申請詢問某些證人或者調(diào)取某些證據(jù)，無意中向控方提 供了一些以后可能會不利于犯罪嫌疑人的寶貴信息。因此 有經(jīng)驗的辯護律師會建議犯罪嫌疑人，除非絕對肯定某項 證據(jù)會證明其無罪，否則不向檢察

25、官提出調(diào)取證據(jù)的申請。” 21在英美的對抗制訴訟中，檢察官和警察代表政府一方追訴犯罪，雖然也要求偵查人員全面、客觀地收集能夠證 明犯罪嫌疑人無罪和罪輕的證據(jù)，但是警察和檢察官為了 保證控訴的成功率，也傾向于收集對嫌疑人不利的證據(jù)而 忽略對其有利的證據(jù)。與當今其他國家的立法相似，我國現(xiàn)行刑事訴訟法第 4 3條也明確規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須 依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或 者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！蓖瑫r，2 0 1 0年 1 1月2 3日“兩院三部”聯(lián)合下發(fā)的關(guān)于加強協(xié)調(diào)配 合積極推進量刑規(guī)范化改革的通知第3條也明確要求：“ 偵查機關(guān)、檢察機關(guān)不但要注重

26、收集各種證明犯罪嫌疑人、 被告人有罪、罪重的證據(jù)，而且要注重收集各種證明犯罪 嫌疑人、被告人無罪、罪輕的證據(jù)?！钡?，在我國目前的 偵查實踐中，偵查人員還是傾向于收集證明犯罪嫌疑人有 罪和罪重的控訴證據(jù)。有學者分析了近年來5 0 0起刑事 冤假錯案后指出，每一起錯案中都不同程度地存在偵查人 員有意忽視收集能夠證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)的情況。22刑事證據(jù)保全制度可以制衡偵查機關(guān)的上述不規(guī)范取 證行為。上文已經(jīng)指出，犯罪嫌疑人及其辯護律師的證據(jù)保全申請如果被追訴機關(guān)駁回，被追訴方可以通過提起復 議的方式獲得救濟。同時，如果因為國家專門機關(guān)沒有采 取證據(jù)保全措施導致證據(jù)滅失或者毀損，在審判階段，被

27、告人還可以要求法院作出有利于己方的判決。雖然現(xiàn)行刑 事訴訟法第3 7條規(guī)定了辯護律師的申請取證權(quán)，但是， 無論從其性質(zhì)還是各國的立法規(guī)定來看，申請取證權(quán)是否 能夠得到保障最終還是由追訴機關(guān)單方自由裁量；如果追 訴機關(guān)認為無須取證，辯護方并沒有其他的救濟手段。從 這個意義上而言，被追訴方很難通過申請取證權(quán)獲得有利 于己方的證據(jù)。只有設置刑事證據(jù)保全制度才能實質(zhì)性地 提升犯罪嫌疑人、被告人的地位，從而使犯罪嫌疑人、被 告人能夠通過行使證據(jù)保全申請權(quán)來制衡偵查機關(guān)的不規(guī) 范取證行為，這也是當今許多國家和地區(qū)的立法中同時確 立證據(jù)保全與申請取證的主要原因。第三，有助于使無罪的犯罪嫌疑人、被告人盡快擺脫

28、 涉訟之苦，保障刑事訴訟活動的順利進行。首先，證據(jù)保 全制度可以使無罪的犯罪嫌疑人、被告人盡快擺脫涉訟之 苦。在刑事追訴期間，犯罪嫌疑人、被告人的法律地位始 終處于不確定狀態(tài)，其人身自由往往會因羈押而被剝奪， 財產(chǎn)可能會被扣押，人格名譽也將遭受貶損。這種未確定 的法律狀態(tài)，也會影響其正常的家庭生活，因為犯罪嫌疑 人、被告人在受羈押期間，已經(jīng)因失去工作而斷絕了經(jīng)濟 來源，其家庭甚至面臨解體。誠如貝卡里亞所言：刑事追 訴“捉摸不定給犯人帶來了無益而殘酷的折磨，犯人越富 有想象力，越感到自己軟弱，就越感受到這種折磨”。23 對犯罪嫌疑人而言，最好的結(jié)局是在偵查階段即獲得不被 追訴的效果，從而盡快擺脫

29、涉訟之苦，而不是經(jīng)過冗長的 偵查、起訴和審判程序，最終才被法院判決無罪。賦予犯罪嫌疑人在偵查階段的證據(jù)保全申請權(quán)，可以 強化被追訴人的防御權(quán)，使無罪的犯罪嫌疑人在偵查階段 即解脫被追訴的風險。偵查人員在收集證據(jù)時不可避免地 存在片面性，而犯罪嫌疑人對于哪些證據(jù)能夠證明自己無 罪最為清楚，也了解這些證據(jù)是否存在滅失或者毀損的可 能，特別是一些對于證明犯罪嫌疑人無罪的關(guān)鍵證據(jù)，旦保全之后即可終止刑事追訴程序，既可使犯罪嫌疑人解 脫被追訴所造成的人身和精神上的折磨，也可以為公安機 關(guān)進一步指明偵查方向，避免浪費訴訟資源。如最近幾年 媒體報道的系列冤假錯案中，絕大多數(shù)案件偵查時犯罪嫌 疑人要求收集核實

30、的證據(jù)均足以證明嫌疑人無罪，但是鑒 于證據(jù)保全制度的缺失，最終釀成了冤假錯案。另外，即 使是一些不能直接證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，如果被追 訴者提出了保全申請，也可以削弱隨著程序的推進而積累 的司法人員對被告人的不利判斷，避免有罪預斷的形成。其次，證據(jù)保全制度可以保障刑事訴訟活動高效及時 運行。偵查和審查起訴階段保全的證據(jù)是在控辯雙方的參 與下由國家專門機關(guān)依照法定程序預先固定下來的，這類 證據(jù)在庭審過程中可以不經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證和辯論直接 予以采信。特別是對一些身患嚴重疾病或者出國的證人來 說，避免了因無法出庭作證而導致的證據(jù)不可采，這一定 程度上可以避免冗長的法庭辯論過程，提高整個訴訟程序

31、 的效率。而一些可以證明犯罪嫌疑人、被告人無罪的關(guān)鍵 證據(jù)，一旦被追訴方提出申請保全，刑事追訴程序就可能 立即終止，這樣更有利于大幅度地提高訴訟效率，節(jié)約訴 訟資源。第四，有利于實現(xiàn)訴訟立法的系統(tǒng)化、科學化和規(guī)范 化。首先，增設刑事證據(jù)保全制度可以使我國的訴訟法體 系更加系統(tǒng)化。在我國現(xiàn)行三大訴訟法體系中，民事訴訟 法第7 4條、行政訴訟法第3 6條明確規(guī)定了證據(jù)保全制 度，其條文表述均為：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得 的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人 民法院也可以主動采取保全措施?！边@表明立法者充分意識 到證據(jù)保全對于查明案件事實和維護當事人程序性與實體 性權(quán)利是不可或

32、缺的。但是刑事訴訟法卻沒有規(guī)定證據(jù)保 全制度，這實質(zhì)上從一個側(cè)面表明三大訴訟法體系中存在 邏輯上的矛盾。雖然與刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟相比，海事訴訟有其自身特點以及運行規(guī)律，但是基本的程 序原理與制度設計有共通之處。具體就證據(jù)保全制度而言， 中華人民共和國海事訴訟特別程序法專門用第五章1 1個條文來規(guī)定海事訴訟證據(jù)保全制度。這從一個側(cè)面表 明，基于保障查明案件事實和維護當事人權(quán)利的需要，所 有的訴訟程序立法均有必要確立證據(jù)保全制度。其次，增設刑事證據(jù)保全制度在一定程度上可以緩解 三大訴訟法中“實體問題更重要，程序保障卻不足”的窘 境，保障訴訟立法的科學化。從三大訴訟法解決的實體問 題與程序

33、特征來看，刑事訴訟法更應該增設犯罪嫌疑人、 被告人的證據(jù)保全申請權(quán)。民事訴訟調(diào)整的是平等主體之 間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，行政訴訟解決的是具體行政行 為的合法性問題，而刑事訴訟解決的是被追訴人的刑事責 任問題，其結(jié)果可能是剝奪被告人的人身自由甚至生命。 從上述意義上講，與民事訴訟和行政訴訟相比，刑事訴訟 程序或者結(jié)果不公正，會給被追訴者帶來更大的災難性后 果。對此，“美國最優(yōu)秀、最著名的法官之一倫尼特漢德 說過，他對訴訟的恐懼更甚于對死亡或納稅的恐懼。所有 案件中最令人恐懼的是刑事案件，但它們對公眾卻最具吸 引力?！?24 因此，就三大訴訟法所解決的實體問題來看， 賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全

34、申請權(quán)更有必要。同時 刑事訴訟程序是專門的偵查機關(guān)、公訴機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人進行的追訴活動，被追訴人始終處于一種弱勢地位， 其取證手段可能因為被羈押等原因而受到制肘；民事訴訟 的原告和被告擁有同等的訴訟權(quán)利，并承擔同等的訴訟義 務；行政訴訟是一種“民告官”的活動，由作為被告的行 政機關(guān)承擔舉證責任；因此，從三大訴訟活動的程序特征 來看，與民事訴訟和行政訴訟相比，基于維系訴訟兩造之 間的相對平衡，刑事訴訟更應該賦予被追訴人證據(jù)保全申 請權(quán)，這樣才能使立法體系科學化。再次，增設刑事證據(jù)保全制度可以完善刑事訴訟法邏 輯體系，有利于實現(xiàn)立法的規(guī)范化。規(guī)范化的立法體系意 味著各項具體的制度設計能環(huán)環(huán)

35、相扣，但是，目前刑事訴 訟法對于自訴制度與刑事附帶民事訴訟方面的規(guī)定卻存在 不盡周密之處，增設刑事證據(jù)保全制度一定程度上可以彌 補這一缺陷?，F(xiàn)行刑事訴訟法第1 7 0條明確規(guī)定了三類自訴案件。 對于自訴案件的審理，自訴人和被告人遵行民事訴訟中 “誰主張、誰舉證”原則，而刑事訴訟中對被告人定罪的 證明程度遠遠高于民事訴訟的蓋然性標準。雖然根據(jù)最 高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干 問題的解釋第4 9條的規(guī)定，自訴人委托的律師充當訴 訟代理人可以收集、調(diào)取與本案有關(guān)的材料，但是，眾所周知，刑事司法實踐中律師調(diào)查取證難是一大痼疾，人民法院收集和調(diào)取證據(jù)的現(xiàn)象更是極為少見。這樣一來，自 訴

36、人及其訴訟代理人很難通過有效途徑收集證明被告人構(gòu) 成犯罪的證據(jù)，也就無從控訴犯罪。特別是第三類“公訴 轉(zhuǎn)自訴”的案件，實踐中基本上沒有出現(xiàn)被害人通過上述 途徑提起自訴的案例。2 0 0 1年，筆者在深圳市中級人 民法院進行調(diào)研的數(shù)據(jù)顯示，整個深圳法院系統(tǒng)沒有受理 一起由被害人提起的公訴轉(zhuǎn)自訴案件。因為在這類自訴案 件中，公安機關(guān)和人民檢察院都難以收集能夠證明被告人 構(gòu)成犯罪的證據(jù)，而自訴人一方既不擁有國家追訴機關(guān)的 職能和資源，又缺乏包括申請證據(jù)保全在內(nèi)的取證手段。 實際上，這種立法模式在英國以及我國臺灣地區(qū)的刑事訴 訟立法中均有類似的規(guī)定，但實際效果是“被害人過去很 少有能力、權(quán)利和資源去偵

37、查或起訴，現(xiàn)在也沒有”。25 因此，從賦予自訴人有效的取證手段以完善我國的自訴制 度而言，增設刑事證據(jù)保全制度確有必要。另外，增設證據(jù)保全制度可以彌補刑事附帶民事訴訟 制度的立法缺陷。在刑事附帶民事訴訟中，民事訴訟法第 7 4條規(guī)定了證據(jù)保全制度，賦予了原告和被告申請證據(jù) 保全的權(quán)利，刑事訴訟法及其司法解釋也規(guī)定了法院在審 理刑事附帶民事訴訟案件時應該參照民事訴訟法的規(guī)定。 但是，由于刑事訴訟法沒有規(guī)定證據(jù)保全制度，在司法實踐中，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院對于附帶民事訴訟當事人提出的證據(jù)保全申請，通常采取推諉的態(tài)度。這 樣一來，民事訴訟法賦予附帶民事訴訟原告人以及被告人 的證據(jù)保全申請權(quán)就難以得到有效保障。因此，從完善刑 事附帶民事訴訟的角度而言，也有必要賦予原告人和被告 人申請證據(jù)保全權(quán)。注釋