我國(guó)刑訴法應(yīng)增設(shè)證據(jù)保全制度（上）

1、我國(guó)刑訴法應(yīng)增設(shè)證據(jù)保全制度（上）關(guān)鍵詞:證據(jù)保全/申請(qǐng)取證/救濟(jì)權(quán)內(nèi)容提要:在刑事訴訟中，被追訴方申請(qǐng)證據(jù)保全與申請(qǐng)取證存在本質(zhì)差異。增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以制衡追 訴方取證過(guò)程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人 無(wú)罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無(wú)罪的被 追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時(shí)，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度 有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國(guó)家和 地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國(guó)刑事訴訟法 中應(yīng)該增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實(shí)施證 據(jù)保全的機(jī)關(guān)、保全申請(qǐng)權(quán)的主體、申請(qǐng)證據(jù)保全的條件 和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實(shí)施證據(jù)保全的措 施以及申請(qǐng)權(quán)的救

2、濟(jì)。證據(jù)保全制度是指證據(jù)在后續(xù)程序中存在滅失、偽造、 變?cè)臁⒉啬浠蚱渌y以取得的情形時(shí)，由當(dāng)事人及其辯護(hù) 人、訴訟代理人向?qū)ｉT機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)后所采取的預(yù)防性保 全措施。1 9 9 6年修訂的中華人民共和國(guó)刑事訴訟法 （以下簡(jiǎn)稱為現(xiàn)行刑事訴訟法）沒(méi)有確立刑事證據(jù)保全制 度，關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定和關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定中也沒(méi)有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款。2 0 1 2年再次 修訂的刑事訴訟法第1 0 0條規(guī)定了刑事附帶民事訴訟中 的財(cái)產(chǎn)保全制度，但是對(duì)證據(jù)保全依然沒(méi)有任何涉及。1 從我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐來(lái)看，近年來(lái)媒體陸續(xù)披露的 佘祥林、杜培武等冤假錯(cuò)

3、案與立法中缺失證據(jù)保全制度密 不可分。但是，刑訴法學(xué)界對(duì)證據(jù)保全的制度機(jī)理及建構(gòu) 基本上沒(méi)有任何關(guān)注，迄今為止，尚無(wú)系統(tǒng)研究刑事證據(jù) 保全制度的文章或者專著，刑訴法理論研究上的相對(duì)空白 使得學(xué)界對(duì)證據(jù)保全制度概念的理解都存在偏差。刑事證據(jù)保全制度既是當(dāng)今許多國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟 立法中一項(xiàng)不可或缺的基本制度，也是彌補(bǔ)被追訴方取證 手段不足的重要防御武器，同時(shí)，它對(duì)于查明案件事實(shí)， 保證刑事訴訟活動(dòng)高效運(yùn)行也具有不可替代的作用。有鑒 于此，筆者擬首先論證我國(guó)增設(shè)刑事證據(jù)保全制度的必要 性，然后在比較分析域外刑事證據(jù)保全制度的立法與實(shí)踐 的基礎(chǔ)上，提出建立我國(guó)刑事證據(jù)保全制度的構(gòu)想，以期 為刑事證據(jù)

4、制度的完善提供理論支持。一、增設(shè)刑事證據(jù)保全制度的必要性從我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀以及司法實(shí)踐來(lái)看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度勢(shì)在必行。其理由主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面 第一，證據(jù)保全與申請(qǐng)取證存在本質(zhì)差異，申請(qǐng)取證的制度價(jià)值無(wú)法替代證據(jù)保全，證據(jù)保全可以彌補(bǔ)申請(qǐng)取證的內(nèi)在缺陷。由于國(guó)內(nèi)目前尚無(wú)任何系統(tǒng)探討刑事證據(jù)保全制度的 文章或?qū)Ｖ?，學(xué)界對(duì)證據(jù)保全制度的基本概念及功能存在 不太準(zhǔn)確的理解。一些學(xué)者將現(xiàn)行刑事訴訟法第3 7條中 所規(guī)定的辯護(hù)律師可以申請(qǐng)檢察院和法院收集調(diào)取證據(jù) （即申請(qǐng)取證制度）等同于證據(jù)保全制度，認(rèn)為“刑事訴 訟法第3 7條、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和 國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋第4

5、 3條、第4 4條、 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第3 2 3條、人民檢察院保 障律師執(zhí)業(yè)的規(guī)定第1 7條就是證據(jù)保全制度”。2 “ 1 9 5 4年開始制定、1 9 7 5年修改定型的美國(guó)聯(lián) 邦刑事訴訟規(guī)則將被告人的這一權(quán)利（指申請(qǐng)以強(qiáng)制程 序取證權(quán)）在制定法中加以具體化。在該規(guī)則中，被追訴 方申請(qǐng)法官收集有利于本方的證據(jù)被稱作證據(jù)保全?！?3 筆者認(rèn)為，雖然從表面上看，申請(qǐng)取證與證據(jù)保全存在相 似性，但是，二者之間存在根本差異，申請(qǐng)取證制度的價(jià) 值無(wú)法替代證據(jù)保全制度的價(jià)值。分述如下：首先，適用證據(jù)保全制度與申請(qǐng)取證制度的前提條件 與價(jià)值不同。適用證據(jù)保全制度的前提條件是緊迫性，其 制度價(jià)值是預(yù)

6、防性；適用申請(qǐng)取證制度的前提條件是辯護(hù) 律師無(wú)法取證，其制度價(jià)值是權(quán)利救濟(jì)。具體而言，證據(jù) 保全制度是證據(jù)在后續(xù)程序中存在滅失、毀損、變?cè)煲约?其他難以取得的情形時(shí)所采取的一種預(yù)防性措施，是事先 將以后可能無(wú)法取得或者證明品質(zhì)減損的證據(jù)予以固定。 前者如證人身患嚴(yán)重疾病隨時(shí)可能死亡，后者如犯罪現(xiàn)場(chǎng) 的指紋、血跡和腳印等。申請(qǐng)取證是犯罪嫌疑人、被告人 及其辯護(hù)律師在取證時(shí)遇到阻力，申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)或者法院 通過(guò)強(qiáng)制手段取證，而不存在證據(jù)在以后的程序中難以取 得的情形。由此可知，申請(qǐng)取證制度的首要價(jià)值不是為了 保全證據(jù)，而是在辯護(hù)律師自行取證遭到拒絕時(shí)由國(guó)家給 予一定的職權(quán)救濟(jì)，以解決律師因無(wú)強(qiáng)制力而

7、導(dǎo)致的取證 不能。這從1 9 9 6年修改刑事訴訟法時(shí)全國(guó)人大常委會(huì) 的解釋中可以得到印證：“可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院 收集、調(diào)取證據(jù)，是指辯護(hù)律師在收集與本案有關(guān)的材料 中，證人或者其他單位或者個(gè)人拒絕會(huì)見(jiàn)、拒絕提供物 證、書證、視聽資料、拒絕作證，辯護(hù)律師可以申請(qǐng)人民 檢察院、人民法院依法收集調(diào)取證據(jù)?！?4從法律條文來(lái)看，證據(jù)保全制度與申請(qǐng)取證制度的適 用前提以及價(jià)值差異也是非常明顯的。雖然刑事訴訟程序 和民事訴訟程序存在本質(zhì)上的區(qū)別，但是在一些基本的制 度設(shè)計(jì)上還是存在共同之處的。民事訴訟法既規(guī)定了申請(qǐng) 取證制度，也確立了證據(jù)保全制度。從法律條文的含義來(lái) 看，適用民事證據(jù)保全制度與

8、民事申請(qǐng)取證制度的前提條 件以及價(jià)值呈現(xiàn)出明顯差異：民事訴訟法第64條第2款 規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的 證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法收集?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于 民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第1 7條進(jìn)一步明確規(guī)定了 “涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料”等當(dāng)事人 及其訴訟代理人無(wú)法自行收集的幾種具體情形。從上述法 律條文可以看出，民事訴訟中當(dāng)事人及其訴訟代理人申請(qǐng) 取證的前提條件是因?yàn)椤翱陀^原因”導(dǎo)致不能“自行收集”， 而不得不借助法院的公權(quán)力予以救濟(jì)。對(duì)于民事證據(jù)保全 制度，民事訴訟法第7 4條明確規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或 者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申

9、 請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施?！痹摋l規(guī) 定表明，民事證據(jù)保全制度的適用前提是緊迫性，即證據(jù) 可能滅失或者以后難以取得，其制度價(jià)值在于預(yù)防性，即 事先將證據(jù)予以固定。顯然，在刑事訴訟過(guò)程中，同樣存 在必須預(yù)先對(duì)證據(jù)進(jìn)行固定的緊迫情形，但是刑事訴訟法 沒(méi)有規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。這從一個(gè)側(cè)面表明刑事訴訟 制度設(shè)計(jì)上的偏差，對(duì)于取證存在緊迫性而證據(jù)可能滅失 或者毀損等情形，缺乏應(yīng)對(duì)措施。其次，申請(qǐng)取證制度與證據(jù)保全制度的功能定位不 同。任何一項(xiàng)訴訟制度的設(shè)置，都是為了實(shí)現(xiàn)特定的制度 功能。從一些國(guó)家和地區(qū)的立法規(guī)定可看出，申請(qǐng)取證和 證據(jù)保全的功能定位存在本質(zhì)差異。申請(qǐng)取證是國(guó)家專門機(jī)

10、關(guān)在審查被告方的取證申請(qǐng) 后，認(rèn)為需要收集的，由國(guó)家專門機(jī)關(guān)決定收集，與國(guó)家 專門機(jī)關(guān)的常規(guī)取證行為并無(wú)本質(zhì)差異。在具體的操作程 序上，一些國(guó)家和地區(qū)的申請(qǐng)取證制度與國(guó)家專門機(jī)關(guān)依 職權(quán)收集證據(jù)制度相比，除增加了申請(qǐng)和批準(zhǔn)等必要的前 置性環(huán)節(jié)外，在取證以及采信證據(jù)的程序規(guī)定等問(wèn)題上沒(méi) 有任何差別。同時(shí)，在整個(gè)取證過(guò)程中申請(qǐng)取證都是國(guó)家 專門機(jī)關(guān)的一種單方面訴訟行為，絕大多數(shù)情況下并不需 要其他訴訟主體的參與。與申請(qǐng)取證制度不同，許多國(guó)家和地區(qū)對(duì)證據(jù)保全的 制度設(shè)計(jì)都是嚴(yán)密周詳?shù)?。法院或檢察院在實(shí)施證據(jù)保全 時(shí)，被告方原則上必須在場(chǎng)，實(shí)施證據(jù)保全措施的機(jī)關(guān)還 必須聽取辯護(hù)方的意見(jiàn)。在一些由法官?zèng)Q

11、定證據(jù)保全措施 的國(guó)家，在實(shí)施證據(jù)保全過(guò)程中，要求必須采取類似于庭 審時(shí)的辯論與交叉詢問(wèn)程序。例如，意大利刑事訴訟法典 專門用一章1 3個(gè)條文對(duì)證據(jù)保全（“附帶證明”）作了規(guī) 定，該法典第1 9 6條、第4 0 1條明確規(guī)定證據(jù)保全程 序就是一次完整的庭審程序，公訴人、辯護(hù)人在決定和實(shí) 施證據(jù)保全措施時(shí)，必須嚴(yán)格遵循法庭審判的辯論和質(zhì)證 程序。5 瑞典刑事訴訟法典第1 5條對(duì)保全證據(jù)的程序性 規(guī)定是，“主審?fù)馊∽C之規(guī)定應(yīng)比照適用該類證據(jù)。取證及 嫌疑人出庭之費(fèi)用應(yīng)由公共基金支付。對(duì)嫌疑人出庭之補(bǔ)償應(yīng)根據(jù)政府頒布的規(guī)定（1996年第1624號(hào) 法）。” 6對(duì)于主審取證程序，按照瑞典訴訟法典第4

12、3章的規(guī)定，就是庭審過(guò)程中判斷和采信證據(jù)的程序。換 言之，在瑞典，對(duì)于被采取保全措施的證據(jù)，控辯雙方必 須到場(chǎng)，在法官的主持下經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的辯論和質(zhì)證程序以后 才能固定和采信。由上可知，證據(jù)保全與申請(qǐng)取證在操作程序上存在本 質(zhì)差異：前者在許多國(guó)家和地區(qū)適用的是一次規(guī)范完整的 庭審程序，強(qiáng)調(diào)多方訴訟主體的全程參與，而后者往往是 國(guó)家專門機(jī)關(guān)的一次常規(guī)的取證過(guò)程，只不過(guò)這種普通的 取證過(guò)程由被追訴方申請(qǐng)而啟動(dòng)，國(guó)家專門機(jī)關(guān)大部分時(shí) 間在演“獨(dú)角戲”。兩個(gè)程序之間存在的本質(zhì)差異并不是 立法上的無(wú)意識(shí)行為，其背后隱藏著深層次的原因，國(guó)家 對(duì)這兩種制度的程序功能有著完全不同的定位是其中應(yīng)有 之義。再次，證據(jù)

13、保全與申請(qǐng)取證所收集和固定的證據(jù)的 效力不同。綜觀當(dāng)今大陸法系和英美法系的審判結(jié)構(gòu)，為 了保證定案證據(jù)的真實(shí)性與可靠性，都要求法官或者陪審 員采信的證據(jù)必須經(jīng)過(guò)當(dāng)庭質(zhì)證和辯論，只是在具體的規(guī) 則要求上存在一定差異。在英美的證據(jù)立法中，法庭采信 證據(jù)受傳聞證據(jù)排除規(guī)則的限制。之所以要排除傳聞證據(jù) 是“因?yàn)閺漠?dāng)事人的角度而言，傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓的， 對(duì)方當(dāng)事人無(wú)法在法庭上對(duì)傳聞證據(jù)進(jìn)行有效的交叉詢問(wèn)，致使發(fā)現(xiàn)真實(shí)的偉大引擎沒(méi)有了用武之地，這被英美 法系國(guó)家視為傳聞證據(jù)存在的關(guān)鍵問(wèn)題”。7國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì) 此的歸納是，“目擊證人在陳述時(shí)沒(méi)有宣誓，不受偽證罪的 威脅，虛假可能性大；其次，對(duì)傳聞證據(jù)大多經(jīng)過(guò)二

14、次以 上的轉(zhuǎn)述，誤傳的危險(xiǎn)性大，不足以采信?！?8大陸法系 國(guó)家的法典中雖然沒(méi)有確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了 直接言辭原則，要求法官和陪審員采信證據(jù)必須經(jīng)過(guò)庭審 的質(zhì)證和辯論，否則，不得采信。例如，“在德國(guó)，基本上 適用所謂的直接性原則，根據(jù)該原則，法院對(duì)證人的詢 問(wèn)不允許以宣讀書面證言來(lái)代替（德國(guó)刑事訴訟法第2 5 0條）?！?9無(wú)疑，從法官采信證據(jù)的形式要件來(lái)看，直接 言辭原則與傳聞證據(jù)排除規(guī)則能夠取得異曲同工的效果。只不過(guò)傳聞證據(jù)排除規(guī)則側(cè)重于保障當(dāng)事人的交叉詢問(wèn)權(quán) 利，而直接言辭原則旨在賦予法官與陪審員審查判斷證據(jù) 的程序保障權(quán)。實(shí)施申請(qǐng)取證和證據(jù)保全時(shí)國(guó)家專門機(jī)關(guān)所采取的程 序不同

15、，因此，二者所取得證據(jù)的效力也是不同的。對(duì)于 通過(guò)證據(jù)保全措施所固定的證據(jù)，雖然也是在審前收集的， 但是在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，兩大法系國(guó)家均采取了類似 于庭審的嚴(yán)格程序，因此，對(duì)于通過(guò)證據(jù)保全固定下來(lái)的 證據(jù)，在英美法系國(guó)家，不受傳聞證據(jù)排除規(guī)則的限制，證人也免除了在審判程序中出庭宣誓和接受交叉詢問(wèn)的義務(wù)；在大陸法系國(guó)家，則不受直接言辭原則的限制。例如，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第8 0 1條（d ）項(xiàng)明確規(guī)定：“一項(xiàng)陳述如果符合下列情況，則不是傳聞：（1 ）證人的先前陳述。陳述者在審判或聽證中作證并接受關(guān)于該陳述的交叉詢問(wèn)” 1 0在意大利，其刑事附帶證明制度（即申請(qǐng)證據(jù)保全制度）“是對(duì)

16、徹底的直接言辭 原則的一個(gè)補(bǔ)充”。11德國(guó)刑事訴訟法第2 5 1條規(guī)定 （該條規(guī)定與德國(guó)刑事訴訟法第1 6 5條、第1 6 6條規(guī) 定的證據(jù)保全措施相對(duì)應(yīng)）：“有下述情形之一時(shí)，允許以 宣讀以前的法官訊（詢）問(wèn)筆錄代替訊（詢）問(wèn)證人、鑒 定人或者共同被指控人：1 .證人、鑒定人或者共同被指 控人已經(jīng)死亡、發(fā)生精神病或者居所不能查明；2.因患 病、虛弱或者其他不能排除的障礙，證人、鑒定人或者共 同被指控人在較長(zhǎng)時(shí)間或者不定時(shí)間內(nèi)不能參加法庭審判?！?12但是，對(duì)于辯護(hù)方的申請(qǐng)取證而言，由于本質(zhì)上仍然 是被追訴方的一種單方取證行為，在取證時(shí)并沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán) 格的交叉詢問(wèn)與言辭辯論，因此，在英美法系國(guó)家

17、，辯護(hù) 方申請(qǐng)取證所收集的證據(jù)屬于傳聞證據(jù)，證人必須出庭作 證，在接受控辯雙方的交叉詢問(wèn)之后，法官和陪審員才能 決定是否采信其證言；在大陸法系國(guó)家，辯護(hù)方申請(qǐng)取證 所收集的證據(jù)受到直接言辭原則的約束，必須經(jīng)過(guò)當(dāng)庭辯 論和質(zhì)證，才能作為定案的證據(jù)予以采信。最后，證據(jù)保全可以彌補(bǔ)申請(qǐng)取證的內(nèi)在缺陷。賦予 被追訴方申請(qǐng)取證權(quán)，是當(dāng)今世界其他國(guó)家和地區(qū)通行的 立法例，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法第3 7條也明確規(guī)定了辯護(hù) 律師的申請(qǐng)取證權(quán)。但實(shí)踐中，辯護(hù)律師的申請(qǐng)取證權(quán)基 本上被虛置。有學(xué)者通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查顯示，在律師辦理刑事 案件所遇到的6 3種難題中，“調(diào)查取證基本無(wú)法進(jìn)行/取 證難”位列榜首，3 8.3 &#

18、176;%的律師將其列為自己辦理刑 事案件所遇到的最為棘手的問(wèn)題。13在審查起訴階段，2 6 6名辯護(hù)律師（平均每人的申請(qǐng)取證數(shù)量為2. 4次） 向檢察院申請(qǐng)調(diào)查取證，同意申請(qǐng)的僅為0. 62次，占 申請(qǐng)次數(shù)的2 5 %左右，沒(méi)有任何理由且置之不理的為 1. 0 8次，占申請(qǐng)次數(shù)的4 5 %，檢察院認(rèn)為沒(méi)有必要 而沒(méi)有采取取證措施的為0 . 7次，占申請(qǐng)次數(shù)的3 0% 左右。14通過(guò)上述實(shí)證數(shù)據(jù)可以看出，司法實(shí)踐中申請(qǐng) 取證制度基本上難以發(fā)揮作用。造成上述弊端的主要原因 在于申請(qǐng)取證權(quán)是一種請(qǐng)求權(quán)和建議權(quán)，無(wú)法律上的約束 力，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)此可以不作任何回應(yīng)，被追訴 方對(duì)此也沒(méi)有其他的救

19、濟(jì)渠道。而從刑事證據(jù)保全制度的 性質(zhì)以及各國(guó)的立法規(guī)定來(lái)看，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師 的證據(jù)保全申請(qǐng)如果被追訴機(jī)關(guān)駁回，被追訴方可以通過(guò) 提起復(fù)議的方式獲得救濟(jì)。同時(shí)，如果國(guó)家專門機(jī)關(guān)沒(méi)有 采取證據(jù)保全措施導(dǎo)致證據(jù)滅失或者毀損，在審判階段，被告人還可以要求法院作出有利于己的判決。例如我國(guó)臺(tái) 灣地區(qū)刑事訴訟法第2 1 9條就明確規(guī)定：對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)保全申請(qǐng)，如果檢察官裁定駁回或者五 曰內(nèi)沒(méi)有采取證據(jù)保全措施的，被追訴方可以向法院提起 訴訟。因此，可以說(shuō)，證據(jù)保全制度與申請(qǐng)取證制度存在 根本差異，證據(jù)保全制度彌補(bǔ)了申請(qǐng)取證制度的缺陷。因 為與申請(qǐng)取證制度相比，國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)于證據(jù)保全申

20、請(qǐng) 不能采取置之不理的態(tài)度，必須作出審慎回應(yīng)。同時(shí)，如 果決定機(jī)關(guān)侵犯了被追訴人的證據(jù)保全申請(qǐng)，申請(qǐng)者還可 以通過(guò)向法院提起訴訟等多種方式獲得切實(shí)有效的權(quán)利救第二，彌補(bǔ)辯護(hù)方取證手段的不足，避免關(guān)鍵的涉案證據(jù)滅失或者毀損，制衡追訴方取證過(guò)程中的隨意性。首先，刑事證據(jù)保全制度可以強(qiáng)化偵查階段的控辯對(duì)抗，彌補(bǔ)辯護(hù)方取證手段的不足，避免關(guān)鍵涉案證據(jù)的滅 失或者毀損。刑事案件一旦發(fā)生，隨著時(shí)間的流逝，一些 關(guān)鍵的涉案證據(jù)往往會(huì)滅失或者毀損，而刑事案件的最終 判決結(jié)果取決于偵查階段收集和固定的各類證據(jù)，因此， 如果偵查過(guò)程中取得的證據(jù)存在虛假或者片面性，法院是 不可能作出公正判決的。對(duì)此，德國(guó)刑事法學(xué)者

21、指出：“在 偵查程序中犯下的錯(cuò)誤或存在的不足，通常沒(méi)有辦法在審 程序應(yīng)該如何進(jìn)行以及判決應(yīng)該如何得出。但這些往往要 靠偵查程序來(lái)確定。” 15根據(jù)研究結(jié)果他得出以下結(jié)論： “那些己在偵查程序當(dāng)做證據(jù)調(diào)查并為評(píng)價(jià)的內(nèi)容，實(shí)質(zhì) 上已經(jīng)構(gòu)成了刑事訴訟程序里重要的前確定(vo r b e s t i mm t )。” 16陳瑞華教授也得出類似的結(jié)論： “真正決定中國(guó)犯罪嫌疑人和被告人命運(yùn)的程序不是審判 而是偵查。” 17判程序中加以修正或者彌補(bǔ)司法主要關(guān)注的是審判賦予辯護(hù)方證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)一定程度上可以避免關(guān)鍵 涉案證據(jù)的滅失或者毀損，強(qiáng)化偵查階段的控辯對(duì)抗。刑 事訴訟實(shí)質(zhì)上是圍繞國(guó)家追訴和辯護(hù)方對(duì)抗追

22、訴而展開的 犯罪嫌疑人、被告人對(duì)哪些證據(jù)可以證明自己無(wú)罪或者罪 輕最為清楚，也能清醒地認(rèn)識(shí)到哪些關(guān)鍵的涉案證據(jù)可能 隨著時(shí)間的流逝而滅失或者毀損。但是，犯罪嫌疑人、被 告人缺乏依靠國(guó)家強(qiáng)制力進(jìn)行取證的各種手段，如果賦予 被追訴方證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)，就可以將控辯之間的對(duì)抗延伸 到偵查這一取證的關(guān)鍵階段，對(duì)于那些容易滅失或者毀損 的辯護(hù)證據(jù)，被追訴方可以借助國(guó)家專門機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力預(yù) 先予以固定，這樣偵查機(jī)關(guān)在取證時(shí)就會(huì)更加客觀和全面 從而防止偵查機(jī)關(guān)取證的片面性。另外，在我國(guó)，犯罪嫌 疑人、被告人一方的取證手段受到了諸多的限制，而在一 些西方法治國(guó)家，立法上賦予了辯護(hù)方廣泛的取證手段。 例如，在嚴(yán)格奉行

23、令狀主義的英美法系國(guó)家，辯護(hù)方的私人行為或者是雇傭私人偵探等非政府機(jī)構(gòu)收集證據(jù)比追訴機(jī)關(guān)更少受到法律約束?！懊绹?guó)絕大多數(shù)案例，均認(rèn)為聯(lián)邦 憲法增訂第四條禁止警察人員無(wú)理的搜索扣押，僅在限制 政府機(jī)關(guān)人員侵犯私人秘密，并非對(duì)私人與私人之間的限 制，故不適用于私人搜索扣押行為?！?18從這個(gè)意義上講 刑事訴訟法更應(yīng)該賦予被追訴方申請(qǐng)取證權(quán)，以對(duì)抗國(guó)家 追訴，防止偵查機(jī)關(guān)的片面取證行為。其次，刑事證據(jù)保全制度可以通過(guò)切實(shí)有效的救濟(jì)途 徑制衡偵查機(jī)關(guān)的不規(guī)范取證行為。許多國(guó)家和地區(qū)的立 法中均要求偵查人員必須客觀、全面、及時(shí)地收集證據(jù)， 但實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)基于追訴者的身份，往往會(huì)有意無(wú)意地 側(cè)重于收集證

24、明犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據(jù)。例如，德 國(guó)刑事訴訟法第1 6 0條第2款規(guī)定：“檢察院不僅要偵查 證明有罪的，而且還要偵查證明無(wú)罪的情況，并且負(fù)責(zé)提 取有喪失之虞的證據(jù)?！?19但從德國(guó)的偵查實(shí)踐來(lái)看，“隨著案件的偵查活動(dòng)越來(lái)越集中到特定的犯罪嫌疑人身 上，警察會(huì)傾向于尋找強(qiáng)化和證實(shí)犯罪嫌疑的證據(jù)而不再 留意可以證明無(wú)罪的證據(jù)?！?20這樣一來(lái)，“犯罪嫌疑人 不能強(qiáng)迫檢察官考慮可以證明其無(wú)罪的證據(jù)，他還可能通 過(guò)申請(qǐng)?jiān)儐?wèn)某些證人或者調(diào)取某些證據(jù)，無(wú)意中向控方提 供了一些以后可能會(huì)不利于犯罪嫌疑人的寶貴信息。因此 有經(jīng)驗(yàn)的辯護(hù)律師會(huì)建議犯罪嫌疑人，除非絕對(duì)肯定某項(xiàng) 證據(jù)會(huì)證明其無(wú)罪，否則不向檢察

25、官提出調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)?！?21在英美的對(duì)抗制訴訟中，檢察官和警察代表政府一方追訴犯罪，雖然也要求偵查人員全面、客觀地收集能夠證 明犯罪嫌疑人無(wú)罪和罪輕的證據(jù)，但是警察和檢察官為了 保證控訴的成功率，也傾向于收集對(duì)嫌疑人不利的證據(jù)而 忽略對(duì)其有利的證據(jù)。與當(dāng)今其他國(guó)家的立法相似，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法第 4 3條也明確規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須 依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或 者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！蓖瑫r(shí)，2 0 1 0年 1 1月2 3日“兩院三部”聯(lián)合下發(fā)的關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配 合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知第3條也明確要求：“ 偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不但要注重

26、收集各種證明犯罪嫌疑人、 被告人有罪、罪重的證據(jù)，而且要注重收集各種證明犯罪 嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕的證據(jù)。”但是，在我國(guó)目前的 偵查實(shí)踐中，偵查人員還是傾向于收集證明犯罪嫌疑人有 罪和罪重的控訴證據(jù)。有學(xué)者分析了近年來(lái)5 0 0起刑事 冤假錯(cuò)案后指出，每一起錯(cuò)案中都不同程度地存在偵查人 員有意忽視收集能夠證明犯罪嫌疑人無(wú)罪的證據(jù)的情況。22刑事證據(jù)保全制度可以制衡偵查機(jī)關(guān)的上述不規(guī)范取 證行為。上文已經(jīng)指出，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師的證據(jù)保全申請(qǐng)如果被追訴機(jī)關(guān)駁回，被追訴方可以通過(guò)提起復(fù) 議的方式獲得救濟(jì)。同時(shí)，如果因?yàn)閲?guó)家專門機(jī)關(guān)沒(méi)有采 取證據(jù)保全措施導(dǎo)致證據(jù)滅失或者毀損，在審判階段，被

27、告人還可以要求法院作出有利于己方的判決。雖然現(xiàn)行刑 事訴訟法第3 7條規(guī)定了辯護(hù)律師的申請(qǐng)取證權(quán)，但是， 無(wú)論從其性質(zhì)還是各國(guó)的立法規(guī)定來(lái)看，申請(qǐng)取證權(quán)是否 能夠得到保障最終還是由追訴機(jī)關(guān)單方自由裁量；如果追 訴機(jī)關(guān)認(rèn)為無(wú)須取證，辯護(hù)方并沒(méi)有其他的救濟(jì)手段。從 這個(gè)意義上而言，被追訴方很難通過(guò)申請(qǐng)取證權(quán)獲得有利 于己方的證據(jù)。只有設(shè)置刑事證據(jù)保全制度才能實(shí)質(zhì)性地 提升犯罪嫌疑人、被告人的地位，從而使犯罪嫌疑人、被 告人能夠通過(guò)行使證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)來(lái)制衡偵查機(jī)關(guān)的不規(guī) 范取證行為，這也是當(dāng)今許多國(guó)家和地區(qū)的立法中同時(shí)確 立證據(jù)保全與申請(qǐng)取證的主要原因。第三，有助于使無(wú)罪的犯罪嫌疑人、被告人盡快擺脫

28、 涉訟之苦，保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。首先，證據(jù)保 全制度可以使無(wú)罪的犯罪嫌疑人、被告人盡快擺脫涉訟之 苦。在刑事追訴期間，犯罪嫌疑人、被告人的法律地位始 終處于不確定狀態(tài)，其人身自由往往會(huì)因羈押而被剝奪， 財(cái)產(chǎn)可能會(huì)被扣押，人格名譽(yù)也將遭受貶損。這種未確定 的法律狀態(tài)，也會(huì)影響其正常的家庭生活，因?yàn)榉缸锵右?人、被告人在受羈押期間，已經(jīng)因失去工作而斷絕了經(jīng)濟(jì) 來(lái)源，其家庭甚至面臨解體。誠(chéng)如貝卡里亞所言：刑事追 訴“捉摸不定給犯人帶來(lái)了無(wú)益而殘酷的折磨，犯人越富 有想象力，越感到自己軟弱，就越感受到這種折磨”。23 對(duì)犯罪嫌疑人而言，最好的結(jié)局是在偵查階段即獲得不被 追訴的效果，從而盡快擺脫

29、涉訟之苦，而不是經(jīng)過(guò)冗長(zhǎng)的 偵查、起訴和審判程序，最終才被法院判決無(wú)罪。賦予犯罪嫌疑人在偵查階段的證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)，可以 強(qiáng)化被追訴人的防御權(quán)，使無(wú)罪的犯罪嫌疑人在偵查階段 即解脫被追訴的風(fēng)險(xiǎn)。偵查人員在收集證據(jù)時(shí)不可避免地 存在片面性，而犯罪嫌疑人對(duì)于哪些證據(jù)能夠證明自己無(wú) 罪最為清楚，也了解這些證據(jù)是否存在滅失或者毀損的可 能，特別是一些對(duì)于證明犯罪嫌疑人無(wú)罪的關(guān)鍵證據(jù)，旦保全之后即可終止刑事追訴程序，既可使犯罪嫌疑人解 脫被追訴所造成的人身和精神上的折磨，也可以為公安機(jī) 關(guān)進(jìn)一步指明偵查方向，避免浪費(fèi)訴訟資源。如最近幾年 媒體報(bào)道的系列冤假錯(cuò)案中，絕大多數(shù)案件偵查時(shí)犯罪嫌 疑人要求收集核實(shí)

30、的證據(jù)均足以證明嫌疑人無(wú)罪，但是鑒 于證據(jù)保全制度的缺失，最終釀成了冤假錯(cuò)案。另外，即 使是一些不能直接證明犯罪嫌疑人無(wú)罪的證據(jù)，如果被追 訴者提出了保全申請(qǐng)，也可以削弱隨著程序的推進(jìn)而積累 的司法人員對(duì)被告人的不利判斷，避免有罪預(yù)斷的形成。其次，證據(jù)保全制度可以保障刑事訴訟活動(dòng)高效及時(shí) 運(yùn)行。偵查和審查起訴階段保全的證據(jù)是在控辯雙方的參 與下由國(guó)家專門機(jī)關(guān)依照法定程序預(yù)先固定下來(lái)的，這類 證據(jù)在庭審過(guò)程中可以不經(jīng)過(guò)控辯雙方的質(zhì)證和辯論直接 予以采信。特別是對(duì)一些身患嚴(yán)重疾病或者出國(guó)的證人來(lái) 說(shuō)，避免了因無(wú)法出庭作證而導(dǎo)致的證據(jù)不可采，這一定 程度上可以避免冗長(zhǎng)的法庭辯論過(guò)程，提高整個(gè)訴訟程序

31、 的效率。而一些可以證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪的關(guān)鍵 證據(jù)，一旦被追訴方提出申請(qǐng)保全，刑事追訴程序就可能 立即終止，這樣更有利于大幅度地提高訴訟效率，節(jié)約訴 訟資源。第四，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟立法的系統(tǒng)化、科學(xué)化和規(guī)范 化。首先，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以使我國(guó)的訴訟法體 系更加系統(tǒng)化。在我國(guó)現(xiàn)行三大訴訟法體系中，民事訴訟 法第7 4條、行政訴訟法第3 6條明確規(guī)定了證據(jù)保全制 度，其條文表述均為：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得 的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人 民法院也可以主動(dòng)采取保全措施?！边@表明立法者充分意識(shí) 到證據(jù)保全對(duì)于查明案件事實(shí)和維護(hù)當(dāng)事人程序性與實(shí)體 性權(quán)利是不可或

32、缺的。但是刑事訴訟法卻沒(méi)有規(guī)定證據(jù)保 全制度，這實(shí)質(zhì)上從一個(gè)側(cè)面表明三大訴訟法體系中存在 邏輯上的矛盾。雖然與刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟相比，海事訴訟有其自身特點(diǎn)以及運(yùn)行規(guī)律，但是基本的程 序原理與制度設(shè)計(jì)有共通之處。具體就證據(jù)保全制度而言， 中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法專門用第五章1 1個(gè)條文來(lái)規(guī)定海事訴訟證據(jù)保全制度。這從一個(gè)側(cè)面表 明，基于保障查明案件事實(shí)和維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的需要，所 有的訴訟程序立法均有必要確立證據(jù)保全制度。其次，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度在一定程度上可以緩解 三大訴訟法中“實(shí)體問(wèn)題更重要，程序保障卻不足”的窘 境，保障訴訟立法的科學(xué)化。從三大訴訟法解決的實(shí)體問(wèn) 題與程序

33、特征來(lái)看，刑事訴訟法更應(yīng)該增設(shè)犯罪嫌疑人、 被告人的證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。民事訴訟調(diào)整的是平等主體之 間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，行政訴訟解決的是具體行政行 為的合法性問(wèn)題，而刑事訴訟解決的是被追訴人的刑事責(zé) 任問(wèn)題，其結(jié)果可能是剝奪被告人的人身自由甚至生命。 從上述意義上講，與民事訴訟和行政訴訟相比，刑事訴訟 程序或者結(jié)果不公正，會(huì)給被追訴者帶來(lái)更大的災(zāi)難性后 果。對(duì)此，“美國(guó)最優(yōu)秀、最著名的法官之一倫尼特漢德 說(shuō)過(guò)，他對(duì)訴訟的恐懼更甚于對(duì)死亡或納稅的恐懼。所有 案件中最令人恐懼的是刑事案件，但它們對(duì)公眾卻最具吸 引力。” 24 因此，就三大訴訟法所解決的實(shí)體問(wèn)題來(lái)看， 賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全

34、申請(qǐng)權(quán)更有必要。同時(shí) 刑事訴訟程序是專門的偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行的追訴活動(dòng)，被追訴人始終處于一種弱勢(shì)地位， 其取證手段可能因?yàn)楸涣b押等原因而受到制肘；民事訴訟 的原告和被告擁有同等的訴訟權(quán)利，并承擔(dān)同等的訴訟義 務(wù)；行政訴訟是一種“民告官”的活動(dòng)，由作為被告的行 政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任；因此，從三大訴訟活動(dòng)的程序特征 來(lái)看，與民事訴訟和行政訴訟相比，基于維系訴訟兩造之 間的相對(duì)平衡，刑事訴訟更應(yīng)該賦予被追訴人證據(jù)保全申 請(qǐng)權(quán)，這樣才能使立法體系科學(xué)化。再次，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以完善刑事訴訟法邏 輯體系，有利于實(shí)現(xiàn)立法的規(guī)范化。規(guī)范化的立法體系意 味著各項(xiàng)具體的制度設(shè)計(jì)能環(huán)環(huán)

35、相扣，但是，目前刑事訴 訟法對(duì)于自訴制度與刑事附帶民事訴訟方面的規(guī)定卻存在 不盡周密之處，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度一定程度上可以彌 補(bǔ)這一缺陷?，F(xiàn)行刑事訴訟法第1 7 0條明確規(guī)定了三類自訴案件。 對(duì)于自訴案件的審理，自訴人和被告人遵行民事訴訟中 “誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，而刑事訴訟中對(duì)被告人定罪的 證明程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事訴訟的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。雖然根據(jù)最 高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干 問(wèn)題的解釋第4 9條的規(guī)定，自訴人委托的律師充當(dāng)訴 訟代理人可以收集、調(diào)取與本案有關(guān)的材料，但是，眾所周知，刑事司法實(shí)踐中律師調(diào)查取證難是一大痼疾，人民法院收集和調(diào)取證據(jù)的現(xiàn)象更是極為少見(jiàn)。這樣一來(lái)，自 訴

36、人及其訴訟代理人很難通過(guò)有效途徑收集證明被告人構(gòu) 成犯罪的證據(jù)，也就無(wú)從控訴犯罪。特別是第三類“公訴 轉(zhuǎn)自訴”的案件，實(shí)踐中基本上沒(méi)有出現(xiàn)被害人通過(guò)上述 途徑提起自訴的案例。2 0 0 1年，筆者在深圳市中級(jí)人 民法院進(jìn)行調(diào)研的數(shù)據(jù)顯示，整個(gè)深圳法院系統(tǒng)沒(méi)有受理 一起由被害人提起的公訴轉(zhuǎn)自訴案件。因?yàn)樵谶@類自訴案 件中，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院都難以收集能夠證明被告人 構(gòu)成犯罪的證據(jù)，而自訴人一方既不擁有國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的 職能和資源，又缺乏包括申請(qǐng)證據(jù)保全在內(nèi)的取證手段。 實(shí)際上，這種立法模式在英國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴 訟立法中均有類似的規(guī)定，但實(shí)際效果是“被害人過(guò)去很 少有能力、權(quán)利和資源去偵

37、查或起訴，現(xiàn)在也沒(méi)有”。25 因此，從賦予自訴人有效的取證手段以完善我國(guó)的自訴制 度而言，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度確有必要。另外，增設(shè)證據(jù)保全制度可以彌補(bǔ)刑事附帶民事訴訟 制度的立法缺陷。在刑事附帶民事訴訟中，民事訴訟法第 7 4條規(guī)定了證據(jù)保全制度，賦予了原告和被告申請(qǐng)證據(jù) 保全的權(quán)利，刑事訴訟法及其司法解釋也規(guī)定了法院在審 理刑事附帶民事訴訟案件時(shí)應(yīng)該參照民事訴訟法的規(guī)定。 但是，由于刑事訴訟法沒(méi)有規(guī)定證據(jù)保全制度，在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院對(duì)于附帶民事訴訟當(dāng)事人提出的證據(jù)保全申請(qǐng)，通常采取推諉的態(tài)度。這 樣一來(lái)，民事訴訟法賦予附帶民事訴訟原告人以及被告人 的證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)就難以得到有效保障。因此，從完善刑 事附帶民事訴訟的角度而言，也有必要賦予原告人和被告 人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)。注釋