利用導(dǎo)管公司避稅難上加難

1、利用導(dǎo)管公司避稅難上加難 二九年十月二十七日，國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布了關(guān)于如何理解和認(rèn)定稅收協(xié)定中“受益全部人”的通知（國(guó)稅函601號(hào)），旨在遏制有的企業(yè)通過導(dǎo)管公司、代理人等方式躲避、削減其在中國(guó)應(yīng)繳納的稅收。 1、何為受益全部人？ “受益全部人”是指對(duì)所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或財(cái)產(chǎn)具有全部權(quán)和支配權(quán)的人。以內(nèi)地和香港特殊行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的支配為例，“受益全部人”這一概念僅出現(xiàn)在第十條股息、第十一條利息及第十二條特許權(quán)使用費(fèi)的條款中。在此支配中，受益全部人（包括股息受益全部人、利息收益全部人和特許權(quán)使用費(fèi)全部人）滿意一定條件，可以享受支配優(yōu)待稅率。比如，股息受益全部人是直接

2、擁有支付股息公司至少25%資本的公司，且該受益全部人是另一方的居民，則一方所征稅款不應(yīng)超過為股息總額的5%。 2、導(dǎo)管公司如何操作？ 導(dǎo)管公司是指通常以躲避或削減稅收、轉(zhuǎn)移或累積利潤(rùn)等為目的而設(shè)立的公司。這類公司僅在所在國(guó)登記注冊(cè)，以滿意法律所要求的組織形式，而不從事制造、經(jīng)銷、管理等實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。說白了，就是投資者在稅負(fù)較低的區(qū)域設(shè)立公司，然后通過這個(gè)公司向其他全球子公司進(jìn)行股權(quán)投資、債權(quán)投資以及供應(yīng)商標(biāo)使用、專利技術(shù)等特許權(quán)使用，通過這一途徑將利潤(rùn)轉(zhuǎn)至低稅負(fù)地區(qū)，達(dá)到避稅目的。 以股息為例，關(guān)于下發(fā)協(xié)定股息稅率狀況一覽表的通知（國(guó)稅函112號(hào)）和關(guān)于補(bǔ)充及更正協(xié)定股息稅率狀況一覽表的通知

3、（際便函35號(hào)）將我國(guó)與其他國(guó)家的協(xié)定股息稅率分別列示出來，其中有0%、5%、7%、8%、10%和15%的不同狀況。這樣，就不可避免有的投資者透過低協(xié)定股息稅率的國(guó)家或地區(qū)到我國(guó)投資，而其實(shí)際投資方并非在這些國(guó)家或地區(qū)。而利息、特許權(quán)使用費(fèi)，在有的稅收協(xié)定或支配滿意一定條件可以采用7%的優(yōu)待稅率，低于我國(guó)非居民企業(yè)的法定稅率10%，更遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于我國(guó)居民企業(yè)的所得稅法定稅率25%。在一些跨國(guó)性的集團(tuán)公司里，既可以在支付利息時(shí)享受協(xié)定優(yōu)待稅率，更可以合法的在企業(yè)所得稅稅前列支，享受25%的稅收擋板。 3、如何避免利用導(dǎo)管公司避稅？ 國(guó)稅函601號(hào)開宗明義，“受益全部人”一般從事實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以

4、是個(gè)人、公司或其他任何團(tuán)體，代理人、導(dǎo)管公司等不屬于“受益全部人”。這樣就從根本上確定導(dǎo)管公司不得享受稅收協(xié)定優(yōu)待待遇。 同時(shí)，該文件給出了“受益全部人”身份判定的準(zhǔn)則，即不能僅從技術(shù)層面或國(guó)內(nèi)法的角度理解，還應(yīng)當(dāng)從稅收協(xié)定的目的（即避免雙重征稅和防止偷漏稅）動(dòng)身，根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，結(jié)合詳細(xì)案例的實(shí)際狀況進(jìn)行分析和判定。我們可以這樣理解，一旦涉及到稅收的削減那么就已經(jīng)觸及稅收協(xié)定的目的，那么根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，就很難被認(rèn)定為“受益全部人”。地方在操作時(shí)很可能從嚴(yán)把握。 而文件又列舉不利于對(duì)申請(qǐng)人“受益全部人”身份的認(rèn)定的因素，換言之，就是以下情形將很可能不被認(rèn)定為“受益全部人

5、”： （1）申請(qǐng)人并非最終擁有所得：申請(qǐng)人有義務(wù)在規(guī)定時(shí)間（比如在收到所得的12個(gè)月）內(nèi)將所得的全部或絕大部分（比如60%以上）支付或派發(fā)給第三國(guó)（地區(qū)）居民。 （2）申請(qǐng)人無實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)：除持有所得據(jù)以產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利外，申請(qǐng)人沒有或幾乎沒有其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 （3）申請(qǐng)人經(jīng)營(yíng)狀況與所得不匹配：在申請(qǐng)人是公司等實(shí)體的狀況下，申請(qǐng)人的資產(chǎn)、規(guī)模和人員配置較?。ɑ蛏伲c所得數(shù)額難以匹配。 （4）申請(qǐng)人無相應(yīng)權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)：申請(qǐng)人對(duì)于所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利，申請(qǐng)人沒有或幾乎沒有掌握權(quán)或處置權(quán)，也不擔(dān)當(dāng)或很少擔(dān)當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。 （5）申請(qǐng)人所在國(guó)家（地區(qū)）稅率極低：締約對(duì)方國(guó)家（地區(qū)）對(duì)有關(guān)所得不征稅或免稅，

6、或征稅但實(shí)際稅率極低。 （6）申請(qǐng)人存在實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)借款狀況：在利息據(jù)以產(chǎn)生和支付的貸款合同之外，存在債權(quán)人與第三人之間在數(shù)額、利率和簽訂時(shí)間等方面相近的其他貸款或存款合同。 （7）申請(qǐng)人存在實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)讓特許權(quán)使用狀況：在特許權(quán)使用費(fèi)據(jù)以產(chǎn)生和支付的版權(quán)、專利、技術(shù)等使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之外，存在申請(qǐng)人與第三人之間在有關(guān)版權(quán)、專利、技術(shù)等的使用權(quán)或全部權(quán)方面的轉(zhuǎn)讓合同。 很明顯，稅務(wù)機(jī)關(guān)很難把握上述部分狀況，比如，是否存在第三方合同等，而文件規(guī)定了納稅人在申請(qǐng)享受稅收協(xié)定待遇時(shí)的舉證責(zé)任，即應(yīng)供應(yīng)能證明其具有“受益全部人”身份的與上述因素相關(guān)的資料。筆者認(rèn)為在實(shí)際操作中，申請(qǐng)人對(duì)于上述第1、6、7條很難舉證，而且對(duì)于該供應(yīng)哪些資料也并未明確，地