案例重點考點司法強制拍賣理論研究

1、司法強制拍賣理論研究（一）司法強制拍賣的含義 / 劉雙舟拍賣可以從不同的角度進行分類。根據(jù)決定拍賣的意志是否具有國家強制性，可將拍賣分為任意拍賣和強制拍賣。相對于任意拍賣而言，強制拍賣是指有關國家機關依照法律的規(guī)定，將被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)強制予以拍賣的行為。依據(jù)委托拍賣主體的不同，強制拍賣又可以分為行政強制拍賣和司法強制拍賣。司法強制拍賣通常指由如人民法院決定和委托實施的拍賣活動。司法強制拍賣也有廣義和狹義之分。廣義的司法強制拍賣泛指法院在司法活動中決定實施的拍賣活動，包括民事訴訟強制執(zhí)行中對被執(zhí)行人財產(chǎn)的拍賣和法院委托的對法院依法沒收的物品、沖抵罰金或罰款的物品的拍賣。狹義上的司法強制拍

2、賣專指人民法院在民事訴訟強制執(zhí)行程序中，對依法將查封、扣押、凍結的被執(zhí)行財產(chǎn)委托商業(yè)性拍賣機構予以拍賣的活動。如無特別說明，我所講的司法強制拍賣是指狹義上的司法強制拍賣。司法強制拍賣與指定公物拍賣是既相聯(lián)系又有一定區(qū)別的兩個概念。指定公物拍賣是拍賣法第九條規(guī)定的拍賣，該條第一款規(guī)定：“國家行政機關依法沒收的物品，沖抵稅款、罰款的物品和其他物品，按照國務院規(guī)定應當委托拍賣的，由財產(chǎn)所在地的省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和設區(qū)的市的人民政府指定的拍賣人進行拍賣。”該條第二款規(guī)定：“由人民法院依法沒收的物品，沖抵罰金、罰款的物品以及無法返還的追回物品，適用前款規(guī)定?！边@其中第二款規(guī)定的拍賣從拍賣標的角

3、度來看，應當屬于指定公物拍賣，但是從委托主體來看，又屬于司法強制拍賣。但是司法強制拍賣中由人民法院委托的民事訴訟強制執(zhí)行中的拍賣則不屬于指定公物拍賣。（二） 司法強制拍賣第一原則 / 劉雙舟司法強制拍賣第一原則是拍賣優(yōu)先原則。所謂拍賣優(yōu)先，是指執(zhí)行法院在對查封、扣押、凍結的財產(chǎn)進行變價處分時，除法律、司法解釋另有規(guī)定外，原則上采用拍賣這種方式。這是拍賣自身的特所決定的，拍賣具有公開、公平、透明等特點，通過公開競價，不僅有利于實現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)交換價值的最大化，從而最大限度地實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權和減輕被執(zhí)行人的債務，而且有利于杜絕暗箱操作，防范執(zhí)行處分權的異化。 正是基于這種考慮， 1998 年最高

4、人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第四十六條明確提出了“拍賣優(yōu)先原則”。2005年 1 月 1 日施行的最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第二條規(guī)定“人民法院對查封、扣押、凍結的財產(chǎn)進行變價處理時，應當首先采取拍賣的方式。 ”再一次重申了拍賣優(yōu)先原則。當然，拍賣優(yōu)先原則的適用也存在例外情形，在堅持拍賣優(yōu)先原則的同時，允許將變賣的方式作為拍賣優(yōu)先原則的必要補充。當事人雙方及有關權利人同意變賣的財產(chǎn)可以變賣。對金銀及其制品、當?shù)厥袌鲇泄_交易價格的動產(chǎn)、易腐爛變質的物品、季節(jié)性商品、保管困難或者保管費用過高的物品，人民法院可以決定變賣。（三） 司法強制拍賣第二原

5、則 / 委托拍賣原則 劉雙舟司法強制拍賣第二原則是委托拍賣原則。我國1991 年的民事訴訟法首次正式確立了法院的司法拍賣權，該法第二百二十三條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產(chǎn)?！睂嵺`中，法院行使強制執(zhí)行權，通過拍賣的方式對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行變價時，主要有兩種拍賣方式，即法院委托專業(yè)拍賣機構實施拍賣與法院自行實施拍賣。雖然1991 年的民事訴訟法并未明確規(guī)定拍賣應當由執(zhí)行法院自行組織實施，而是在該法第二百二十六條中規(guī)定：“人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產(chǎn)”，但是在 1998 年之

6、前，民事訴訟強制執(zhí)行中的拍賣事實上大多是由人民法院自行組織實施的。1998年最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）中首次確立了委托拍賣原則，該規(guī)定第四十六條要求，“人民法院對查封、 扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時， 應當委托拍賣機構進行拍賣” 。2005年 1 月 1 日施行的最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第三條指出，“人民法院拍賣被執(zhí)行人財產(chǎn)，應當委托具有相應資質的拍賣機構進行，并對拍賣機構的拍賣進行監(jiān)督”，再次強調了委托拍賣原則。 目前，委托拍賣已經(jīng)成為我國法院在司法強制拍賣中采用的主導方式。（四） 司法強制拍賣第三原則 / 及時拍賣原則 劉雙舟司法強

7、制拍賣的第三原則是及時拍賣原則。及時拍賣是指法院在查封、扣押、凍結財產(chǎn)后，應當迅速及時采取拍賣措施1991 年民事訴訟法第二百二十六條規(guī)定，“財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應當責令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣或者變賣被查封、 扣押的財產(chǎn)。 ”由于當時的民事訴訟法并未對 “履行法律文書確定的義務”的“指定期間”進行明確的規(guī)定，而查封、扣押基本無期限限制，再加上拍賣變賣期間扣除在執(zhí)行期限之外，導致一些法院執(zhí)行案件嚴重遲延，查封、扣押、凍結被執(zhí)行財產(chǎn)后，遲遲不予拍賣變價，導致案件長期得不到執(zhí)行。為此，最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中

8、拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第二條確立了“及時拍賣原則”，要求“在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被查封、扣押、凍結財產(chǎn)后，人民法院應當及時進行拍賣、變賣或者采取其他執(zhí)行措施。”當然，及時拍賣并不等于立即拍賣，確定拍賣期日時應當與查封期日之間保留適當?shù)臅r間，對于動產(chǎn)而言，至少7 天；對于不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權，至少保留 15 天。這樣做一方面可以給被執(zhí)行人一定的時間籌措現(xiàn)款清償；另一方面，通過發(fā)布拍賣公告，可以讓更多的人知悉拍賣情況來參與競買。（五）司法強制拍賣第四原則/ 劉雙舟司法強制拍賣的第四原則是先行評估原則。先行評估原則是指對擬拍賣的財產(chǎn)，在拍賣前，法院應當首先委托具有相應資質的評估機構進行價格評估。

9、最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定將評估規(guī)定為強制拍賣的前置程序。該規(guī)定第四條要求，“對擬拍賣的財產(chǎn)，人民法院應當委托具有相應資質的評估機構進行評估”。之所以將評估作為強制拍賣的前置程序，是因為司法強制拍賣具有 “拍賣標的非自有性”的特征決定的。人民法院雖然是啟動和實施強制拍賣決定主體，但是拍賣的財產(chǎn)并非法院所有的財產(chǎn)，而是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，為了保障被執(zhí)行人的合法利益在強制拍賣中不至于被侵害或輕視 ，將評估作為拍賣的前置程序來對執(zhí)行法院處置被執(zhí)行財產(chǎn)的權利加以合理的限制是非常必要的。就評估的具體作用而言，一是幫助執(zhí)行法院準確地確定拍賣物的價值，避免出現(xiàn)估價畸高畸低的情形；二是

10、便于法院依據(jù)評估價合理地確定拍賣物的保留價。現(xiàn)行評估原則也不是絕對的。為減少不必要的費用支出，減輕執(zhí)行當事人的負擔，對于財產(chǎn)價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，以及當事人雙方及其他執(zhí)行債權人申請不進行評估的，可以不進行評估。（六） 司法強制拍賣第五原則 / 劉雙舟司法強制拍賣第五原則是保留價拍賣原則。保留價拍賣原則又稱為禁止無保留價拍賣原則，是指法院在強制拍賣被執(zhí)行財產(chǎn)時，為保障執(zhí)行當事人的基本財產(chǎn)權利，必須對拍賣標的設定保留價，拍賣機構不得以低于保留價的價格拍賣成交。在任意拍賣中，設定保留價主要是保護委托人的利益，但是在司法強制執(zhí)行中， 出現(xiàn)了拍賣標的所有權與處分權強制分離的現(xiàn)象，被執(zhí)行

11、人作為拍賣財產(chǎn)的所有權喪失了處分權，并不享有任意拍賣中拍賣委托人所有的自由意志和權利，堅持保留價拍賣的原則與堅持先行評估原則的目的是一致的，即對被執(zhí)行人的合法權益給予必要的保障。保留價的確定實際上意味著設置了一種權利制衡機制，通過這一機制可以有效地避免利益的過分傾斜，防止因拍賣價格過低對被執(zhí)行人的合法權益造成損害。拍賣保留價由人民法院參照評估價確定，未作評估的，參照市價確定，并應當征詢有關當事人的意見。在任意拍賣實踐中，拍賣可以有保留價，也可以無保留價，有無保留價通常由委托人來決定，對于那些價值較低的財產(chǎn)通常采取無保留價拍賣的做法。但是在司法強制拍賣中，考慮到實際操作中究竟應采取有底價拍賣還是

12、無底價拍賣容易引發(fā)爭議，因此，最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第八條要求“拍賣應當確定保留價”，即司法強制拍賣一律采取有保留拍賣的做法，這就是保留價拍賣原則。（七） 司法強制拍賣第六原則 / 效率拍賣原則。 劉雙舟司法強制拍賣的第六原則是效率拍賣原則。司法強制拍賣是被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)的具體措施，目的在于用賣得的價款清償債務，被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)的價款越高，就越有利于實現(xiàn)債權，同時也越有利于保護債務人的合法權益，因此，追求執(zhí)行效率并實現(xiàn)債權人和債務人利益的最大化是司法強制執(zhí)行制度安排中必須考慮的一個重要因素。執(zhí)行效率的高低主要取決于被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)的收益和執(zhí)行成本兩個因素，只有最大限度

13、地提高被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)的收益，同時最大限度地降低執(zhí)行成本，才能有利于執(zhí)行效率的提高。正是基于最大限度地提高被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)收益的考慮，才確定了拍賣優(yōu)先原則和拍賣委托原則。效率拍賣原則的目的在于最大限度地降低執(zhí)行成本。在拍賣實踐中， 很難保證一次拍賣就能夠成交，流拍的現(xiàn)象時有發(fā)生。在每次拍賣出現(xiàn)流拍的情況下，為了降低執(zhí)行成本，允許到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人申請以該次拍賣所確定的保留價接受拍賣財產(chǎn)抵償債務，人民法院也可以在每次流拍后主動征求債權人的意見，在其同意的情況下將拍賣財產(chǎn)交其抵償債務。如果申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人不愿意接受拍賣財產(chǎn)抵債，人民法院可以根據(jù)拍賣的具體情況降低保留價再行拍

14、賣 。但是考慮到司法資源的有限性，同時也為了防止被執(zhí)行人的財產(chǎn)以過低的價格被拍賣，拍賣的次數(shù)又不能沒有任何限制，因為執(zhí)行是有成本的，司法資源也是有限的，如果執(zhí)行成本過高，效率過低，當事人的利益就要受到損害。如果在某個案件上或者某個程序中花費的人力、物力過多，不僅會嚴重影響債權人權利的實現(xiàn)和損害債務人的利益， 同時也將增加執(zhí)行成本， 并使法院執(zhí)行的效率大大降低。為此，最高人民法院 關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定對拍賣的次數(shù)作了明確的限制性規(guī)定。考慮到動產(chǎn)的價值一般較低，不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權的價值一般較高或者較為特殊，因此，對動產(chǎn)的拍賣以兩次為限，不動產(chǎn)、其他財產(chǎn)權則以三次拍賣為限。最高

15、人民法院 關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定 中還有幾項制度體現(xiàn)了效率原則，這些制度包括司法強制拍賣的拍賣傭金制度、合并拍賣制度和裁定重新拍賣制度等。拍賣機構進行的拍賣是一種商業(yè)活動，拍賣成交后，拍賣機構都要收取一定比例的傭金，傭金比例的高低，不但直接影響到申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、買受人以及拍賣機構的切身利益，也會影響到執(zhí)行成本，從而間接影響執(zhí)行的效率。民事訴訟法對執(zhí)行程序中拍賣的傭金收取比例未作規(guī)定，拍賣法對傭金收取的比例也只是規(guī)定了上限，各地法院和拍賣機構在實際操作中很難具體進行把握，傭金偏高或偏低的現(xiàn)象時有發(fā)生。鑒于此，最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定對傭金收

16、取的比例分段作出了具體的規(guī)定，在一定程度上減少了傭金的數(shù)額，這有利于最大限度地實現(xiàn)債權和最大限度地減少執(zhí)行成本，從而提高執(zhí)行效率。實踐中可能存在這樣的情形，即擬拍賣的多項財產(chǎn)在使用上具有不可分離的關系，如果分開拍賣將嚴重影響各項財產(chǎn)的有效利用，或者分開拍賣將造成拍賣價款總額顯著降低。為了避免這種情況的出現(xiàn)，出于提高執(zhí)行效率的考慮，司法解釋要求拍賣的多項財產(chǎn)在使用上不可分或者分別拍賣可能嚴重減損其價值的，人民法院應當合并拍賣。拍賣成交后，買受人應當在拍賣公告確定的期限或者人民法院指定的期限內交付價款，買受人逾期未交付價款的，人民法院可以裁定重新拍賣。這主要是考慮到拍賣只是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)，如

17、果買受人無限期地拖延支付價款，勢必影響到執(zhí)行的效率，債權的實現(xiàn)也因此受到影響。（八）司法強制拍賣第七原則 /法院主導原則劉雙舟司法強制拍賣第七原則是法院主導原則。法院主導原則， 是指執(zhí)行法院的強制執(zhí)行權的行使貫穿于整個強制拍賣過程，包括拍賣程序的啟動、進行、中止、終結均由法院決定。法院在司法強制拍賣程序中的主導地位和主導作用主要體現(xiàn)在以下方面：第一，是否啟動強制拍賣由法院決定，拍賣機構由法院從入圍拍賣機構名冊中隨機確定。第二，法院有權在出現(xiàn)法定事由時單方中止或終結拍賣程序，比如在委托拍賣后，如果遇有依法應當暫緩執(zhí)行或者中止執(zhí)行的情形時，法院有權決定停止拍賣；在據(jù)以執(zhí)行的生效法律文書被撤銷時，或

18、者案外人對拍賣財產(chǎn)提出確有理由的執(zhí)行異議時，法院有權單方解除委托拍賣合同，終結拍賣程序。第三，法院有權對強制拍賣的各個環(huán)節(jié)、各個方面進行嚴格的監(jiān)督和檢查。為了保證強制拍賣活動在公開、公平、公正的原則下進行，人民法院在委托拍賣機構進行拍賣后，有權對拍賣機構的拍賣活動進行監(jiān)督。如對拍賣機構進行的拍賣公告行為、拍品展示行為等進行監(jiān)督，對拍賣是否符合公開的原則及參與競買人的資格等進行審查，還可以派員到現(xiàn)場監(jiān)督拍賣會的舉行，等等。第四，法院有權對拍賣結果依法進行審查，并根據(jù)法律規(guī)定做出是否予以確認的裁定，如果發(fā)現(xiàn)拍賣機構與競買人之間惡意串通，或者是競買人之間相互惡意串通，并給他人造成損失，法院應當宣告拍

19、賣無效。法院的主導權不是任意性的，而是由法律或司法解釋明文規(guī)定的。（九） 司法強制拍賣第八原則 / 處置權限制原則 劉雙舟司法強制拍賣第八原則是處置權限制原則。處置權限定原則，是指在強制拍賣中，法院雖然對拍賣標的依法享有一定的處置權， 但為了充分保障執(zhí)行當事人的合法權益，對法院的處置權應當予以嚴格限定，該原則本質上是由強制拍賣標的的非自有性決定的。由于法院依法負有變現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)以實現(xiàn)申請執(zhí)行人債權的職責，因此法院在強制拍賣中依法對被執(zhí)行財產(chǎn)享有一定的處置權，比如決定是否進行拍賣的權利、確定拍賣保留價的權利、決定降低拍賣保留價的權利、確認拍賣結果的權利，等等。但是，由于法院對被執(zhí)行財產(chǎn)并不享有所

20、有權和完全的處分權，因此，法院的處置權必須受到必要的限定，以防因法院濫用權力而損害申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人以及案外人的利益。根據(jù)最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定，對法院處置權的限制主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，法院必須在被執(zhí)行人自動履行義務后及時主動地終止拍賣程序，否則將對被執(zhí)行人的權利造成損害。第二，法院應當對拍賣標的確定保留價，防止以任意低價拍賣被執(zhí)行財產(chǎn)，損害被執(zhí)行人和申請執(zhí)行人的權利。同時，法院確定的保留價不得過低，而且在流拍后再次拍賣時，法院對降低保留價也應當有一個底線，不得將保留價降到無限低。第三，如果在拍賣程序中案外人對拍賣標的提出執(zhí)行異議，則法院不得繼續(xù)強行拍

21、賣，而須中止拍賣，審查執(zhí)行異議是否成立，否則有可能損害案外人對拍賣標的享有的合法權益。第四，人民法院在實施查封、扣押、凍結時，對標的物的價值只能作一個大致的估計，加之市場行情千變萬化，因此，實踐中可能會出現(xiàn)查封、扣押、凍結時對標的物的價值估計過低，而拍賣的價款卻較高的情況。在這種情況下，如果不考慮拍賣的實際情況，仍按原計劃將查封、扣押、凍結的財產(chǎn)全部進行拍賣，勢必對被執(zhí)行人的利益造成損害。因此，在拍賣財產(chǎn)有多項時，如果其中部分財產(chǎn)賣得的價款足以清償債務和支付被執(zhí)行人應當負擔的費用，對剩余部分的財產(chǎn)應當停止拍賣，被執(zhí)行人同意全部拍賣的例外。（十） 司法強制拍賣第九 競買保證原則 原則司法強制拍賣

22、第九原則是競買保證原則。競買保證原則，是指在司法強制拍賣中，意向競買人在拍賣前必須向人民法院先行交納一定保證金才能取得參與競買的主體資格。我國拍賣法中對任意拍賣和指定公物拍賣都沒有競買保證金的規(guī)定。司法強制拍賣堅持競買保證的原則，主要有兩個目的： 第一個目的是防止某些競買人在拍賣時故意出高價應買后不交納價款，擾亂和妨礙拍賣的順利進行。實踐中確實有一些競買人參加競買不是為了取得拍賣的財產(chǎn)，而是為了擾亂拍賣秩序，以達到某種不正當?shù)哪康?。有的被?zhí)行人還可能通過抬高拍賣價格，妨礙拍賣的正常進行。要求參加競買的人在拍賣前預交一定數(shù)額的保證金，可以大大減少上述情況的發(fā)生，保證拍賣乃至整個執(zhí)行程序的順利進行

23、。第二個目的是確保重新拍賣時所增加的費用以及重新拍賣與原拍賣的差價損失，能從保證金中及時扣除。在拍賣成交或者以流拍的財產(chǎn)抵債的情況下，如果買受人逾期不交付價款或者承受人逾期不補交差價而使拍賣、抵債的目的難以實現(xiàn)的，人民法院可以根據(jù)具體情況裁定重新拍賣，并由原買受人承擔重新拍賣的價款低于原拍賣價款造成的差價、費用損失及原拍賣的傭金。為確保差價、費用損失及原拍賣的傭金能夠及時到位，就有必要明確規(guī)定競買人應當在拍賣前預先交納保證金。作為例外，在拍賣價值較低的動產(chǎn)時，競買人可以不預交保證金，申請執(zhí)行人參加競買的，也可以不預交保證金。拍賣的情況紛繁復雜，很難作出統(tǒng)一的規(guī)定，因此，最高人民法院關于人民法院

24、民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定對競買保證金規(guī)定了一個最低標準，即不得低于評估價或市價的百分之五，具體數(shù)額由執(zhí)行法院要根據(jù)拍賣財產(chǎn)價值的大小、競買人以及案件執(zhí)行等情況合理確定。（十一）司法強制拍賣第十原則 物權裁定取得原則。司法強制拍賣第十原則是物權裁定取得原則。物權裁定取得原則，是指在司法強制執(zhí)行中，買受熱取得被執(zhí)行財產(chǎn)物權實行裁定送達生效制度，而不是依登記取得制度。拍賣動產(chǎn)、不動產(chǎn)的所有權或者其他權利何時轉移給買受人，直接關系到司法強制拍賣的效果和各方當事人的利益，但我國民事訴訟法對該問題未作明確規(guī)定。從近現(xiàn)代各國的物權立法來看，物權變動大致可以分為兩大類：一類是因合同等法律行為引起的物權變

25、動，另一類則是非基于法律行為引起的物權變動。非基于法律行為引起的物權變動，是指物權的設立、變更、轉讓或者消滅，并非基于原權利人的意思表示，而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發(fā)生的物權變動，此種物權變動遵循的不是一般的物權公示原則，而是法律的直接規(guī)定。對于非基于法律行為引起的不動產(chǎn)物權變動，許多國家的法律都沒有將登記作為其生效要件。這樣做一方面是因為彌補登記生效要件主義過于嚴格，不能完全符合社會交易便捷的要求；另一方面是因為該類物權變動或有法律的直接規(guī)定，或有國家權力的介入，其變動事實上已經(jīng)發(fā)生，而且有明確的存在狀態(tài)，已經(jīng)符合了物權公示的要求，登記與否對交易安全沒有大的影

26、響。司法強制執(zhí)行程序中的拍賣行為所引起的物權變動應當屬于非基于法律行為引起的物權變動，因為被拍賣財產(chǎn)的物權變動不是由原權利人被執(zhí)行人的意思表示決定的。因此，針對司法強制拍賣的情況，最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定沒有把登記作為不動產(chǎn)所有權轉移的生效要件，而是規(guī)定不動產(chǎn)的所有權自拍賣成交裁定送達時起轉移給買受人。同樣，對于有登記的特定動產(chǎn)的所有權以及其他財產(chǎn)權，也規(guī)定自拍賣成交裁定送達時起轉移給買受人。對于未作登記的動產(chǎn)，則規(guī)定其所有權自該動產(chǎn)交付時起轉移給買受人。按照最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定，拍賣成交后，人民法院應當在拍賣成交裁定送達后十五日

27、內，及時將拍賣財產(chǎn)移交給買受人。但在執(zhí)行實踐中，有些法院在拍賣成交后， 既無任何正當理由， 又遲遲不向買受人移交拍賣標的物，導致買受人的合法權益遭到損害，同時也影響了法院自身的威信。因此，最高人民法院 關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定對法院移交拍賣標的物的期限作出了明確的規(guī)定，人民法院必須嚴格按照這一期限移交拍賣的標的物。（十二） 司法強制拍賣的特征 / 劉雙舟司法強制拍賣是一種特殊類型的拍賣，是人民法院根據(jù)生效法律文書，裁定對執(zhí)行案件中查封、扣押的財產(chǎn)進行的拍賣。與任意拍賣相比，司法強制拍賣具有如下特點：第一、拍賣決定的強制性。強制拍賣具有國家強制性的特點。執(zhí)行法院的強制拍賣權并非

28、來自債權人的授與，而是國家權力體系中一項獨立的司法強制權，其法律淵源不在于拍賣法，而是民訴法或強制執(zhí)行法，必須由法院來行使。 中華人民共和國民事訴訟法第二百二十三條規(guī)定：“ 被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行的義務部分的財產(chǎn) 。采取前款措施，人民法院應當作出裁定。” 雖然被采取查封、凍結等是指對被執(zhí)行財產(chǎn)從權屬意義上講屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)，但由于法院依法對該財產(chǎn)采取了強制執(zhí)行措施，使被執(zhí)行人對該財產(chǎn)的處分權受到了限制，人民法院依法取得了這些財產(chǎn)的處分權，拍賣是由法院根據(jù)國家賦予的執(zhí)行權而決定進行的， 被執(zhí)行人是否同意并不影響拍賣的

29、進行，這體現(xiàn)了國家意志對當事人意志的干預和強制。第二、拍賣標的特殊性。司法強制拍賣不是以拍賣標的所有權人為委托主體，而是人民法院依法或依據(jù)發(fā)生法律效力的法律文書，委托拍賣人進行拍賣活動。法院強制拍賣的不是法院的自有財產(chǎn)，而是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，因此，法院強制拍賣具有“ 標的的非自有性 ” 特點。這特點決定了強制拍賣要遵守一系列不同于任意拍賣的特殊原則和規(guī)則，如評估原則、禁止無保留價拍賣原則等，堅持這些原則有利于保護當事人的合法權益。第三、拍賣目的的利他性。 司法強制拍賣的目的不在于通過拍賣為委托方自己營利或實現(xiàn)其自身的經(jīng)濟目的，其目的一方面在于實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權，另一方面在于充分保障被執(zhí)行人的合

30、法權益。通過拍賣實現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)的最高價值，這樣的制度對申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人都是有利的。從本質上講，法院的強制拍賣行為是其履行法定職責、依法執(zhí)行公務的行為，而非一般的商事行為。第四、權利義務的非對等性。 司法強制拍賣中的國家的強制性決定了法院必然在這一活動中居于主導地位，拍賣程序的啟動、進行、中止、終結以及拍賣結果的確認都由法院主導或受法院的監(jiān)督，在司法強制委托拍賣中，法院享有比拍賣機構相對多的權利，如中止拍賣的權利、撤銷拍賣委托的權利以及對拍賣結果的單方確認權等等，而拍賣機構則不享有同樣或類似的權利。另外，強制拍賣的復雜性也決定了法院相應享有一些特別的權利，比如，在拍賣過程中被執(zhí)行人自動履行了

31、全部義務，則法院就得終止拍賣，法院必須享有單方解除合同的權利。再比如，在拍賣過程中如有案外人對拍賣標的提出執(zhí)行異議時，需要對該異議予以審查，法院必須享有單方中止拍賣的權利。因此，法院與其他拍賣當事人之間具的權利和義務是非對等的。（十三） 關于司法強制拍賣性質問題的三種學術觀點司法強制拍賣是人民法院依法行使強制執(zhí)行權，就采取強制措施的被執(zhí)行人的財產(chǎn)實行變現(xiàn)的行為，該行為所產(chǎn)生的法律后果不僅涉及到民事強制執(zhí)行的當事人和執(zhí)行法院，而且還涉及到實施拍賣的機構和被執(zhí)行財產(chǎn)買受人之間的法律關系，此外還可能會牽涉到拍賣標的物所有權的轉移等諸多問題。正因為如此，學界一直非常重視對司法強制拍賣定性的研究，試圖弄

32、清楚其性質。 關于司法強制拍賣的性質，雖爭論時日已久，但學界卻一直沒有定論。歸納起來，大致有公法說、私法說和折中說三種學術，三種學說對司法強制拍賣的法律關系、拍賣的法律效果等問題作出了不同的詮釋。公法說認為，司法強制拍賣本質上屬于公法范疇。與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當然適用民法上買賣契約的原則，買受人可原始取得拍賣物所有權，其不承受拍賣物之負擔，亦無瑕疵擔保請求權，拍賣一經(jīng)拍定,其物上負擔即歸于消滅。私法說認為，司法強制拍賣本質上屬于私法上買賣合同的一種。拍賣公告屬于要約邀請，競買人的應價或競價為要約表示，拍賣師的拍定為承諾表示

33、，二者合意而成立買賣契約，買受人繼受取得拍賣物所有權，享有瑕疵擔保請求權。折衷說認為，私法說和公法說各有偏頗。司法強制拍賣有雙重性質，就程序法而言，拍賣是公法上的強制處分；但就結果而言，拍賣又具有私法上買賣的性質及效果，強制執(zhí)行拍賣與私法買賣在性質上和效果上沒有差異，買受人繼受取得拍賣物所有權，享有有瑕疵擔保請求權。折衷說是將公法說與私法說加以融合吸收而形成的。上述三種關于司法強制拍賣性質的爭論事實上將我們引入了歧途。（十四） 為什么說關于司法強制拍賣性質的爭論將我們引入了歧途關于司法強制拍賣性質的爭論，無論是三種學術中的哪一觀點，都將司法強制拍賣的性質看作是司法強制拍賣本身具有的、不依我們的

34、意志為轉移的一種特質，我們的任務就是通過研究和探討，去發(fā)現(xiàn)其本質，只要我們對司法強制拍賣的本質認識清楚了，關于司法強制拍賣的問題就可以解決了，目前司法強制拍賣中存在的問題都源于我們對司法強制拍賣性質的認識不清。這種爭論毫無疑問將我們引入了歧途。事實上，司法強制拍賣的性質不是 “ 天生” 的，而是“ 人為賦予 ” 的。我們要討論的問題不該是“ 司法強制拍賣的性質是什么 ” ，而應該是 “ 我們需要司法強制拍賣具有什么樣的性質才能更好地解決我們的問題” 。司法強制拍賣的性質是人為賦予的，無論是公法性質、私法性質還是公私混合法性質，都取決于我們的需要，具體講，取決于我們希望通過司法拍賣制度想要實現(xiàn)的

35、目的。我認為，在司法強制拍賣性質的問題上， 各種觀點之間沒有 “ 對” 與“ 錯” 的區(qū)別，只有“ 可行” 與“ 不可行 ”的區(qū)別，即有的只是哪種理論更符合時代要求或者說哪種理論更為可行的問題。從中外關于司法強制拍賣性質理論的發(fā)展歷史上看，司法強制拍賣本質的理論并不是一成不變的，而是始終處于不斷發(fā)展中。早期的理論更傾向于私法說，而現(xiàn)代理論則更傾向于公法說。另外，從法系的角度考察，司法強制拍賣制度主要存在于法國、德國、日本等大陸法系國家，而英美法系國家則鮮有采用，因此，關于司法強制拍賣的理論也主要存在于大陸法系國家。在大陸法系早期傳統(tǒng)的民法理論中，包括司法強制拍賣在內的活動都被視為采取競爭性締約

36、程序而為的特種買賣，適用民法上有關買賣合同的規(guī)定。比如，司法強制拍賣也要遵循要約和承諾的締約程序，買受人享有物的瑕疵和權利瑕疵擔保請求權，買受人繼受取得標的物所有權并承受拍賣物上的負擔，等等。之所以持這種觀點， 是因為當時的民事訴訟法學本身具有濃厚的私法色彩，在民事強制執(zhí)行程序中，債權人的意思占據(jù)主導地位。德國在1913 年以前就是將強制執(zhí)行為視為私法行為的，日本在民法買賣一節(jié)中也設有?？钜?guī)定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。但是自20 世紀初開始，伴隨著民事訴訟法的公法化趨勢，在大陸法系國家中，民事強制執(zhí)行機構逐步取代債權人的地位，強制執(zhí)行公法化理論開始占據(jù)了上風。在德國， 1897年的強制拍賣與強

37、制管理法將不動產(chǎn)的強制拍賣歸入公法行為，1913 年德國學者史坦因出版了劃時代的名著強制執(zhí)行的基本問題后，動產(chǎn)拍賣也被視為公法行為，德國從此全面采納了強制執(zhí)行為公法行為的學說。從強制執(zhí)行法的發(fā)展趨勢來看，如今在大陸法系國家， 民事強制執(zhí)行屬于公法行為的觀念已成為學界的通說。受此影響，司法強制拍賣公法說也逐漸占據(jù)了主流學術地位?？梢姡P于司法強制執(zhí)行本質的理論是發(fā)展變化的，無論是私法說還是公法說， 都是適應時代的產(chǎn)物，而無優(yōu)劣之分，不同國家的制度設計也存在很大的差異。（十四） 為什么說關于司法強制拍賣性質的爭論將我們引入了歧途關于司法強制拍賣性質的爭論，無論是三種學術中的哪一觀點，都將司法強制拍

38、賣的性質看作是司法強制拍賣本身具有的、不依我們的意志為轉移的一種特質，我們的任務就是通過研究和探討，去發(fā)現(xiàn)其本質，只要我們對司法強制拍賣的本質認識清楚了，關于司法強制拍賣的問題就可以解決了，目前司法強制拍賣中存在的問題都源于我們對司法強制拍賣性質的認識不清。這種爭論毫無疑問將我們引入了歧途。事實上，司法強制拍賣的性質不是 “ 天生” 的，而是“ 人為賦予 ” 的。我們要討論的問題不該是“ 司法強制拍賣的性質是什么 ” ，而應該是 “ 我們需要司法強制拍賣具有什么樣的性質才能更好地解決我們的問題” 。司法強制拍賣的性質是人為賦予的，無論是公法性質、私法性質還是公私混合法性質，都取決于我們的需要，

39、具體講，取決于我們希望通過司法拍賣制度想要實現(xiàn)的目的。我認為，在司法強制拍賣性質的問題上， 各種觀點之間沒有 “ 對” 與“ 錯” 的區(qū)別，只有“ 可行” 與“ 不可行 ”的區(qū)別，即有的只是哪種理論更符合時代要求或者說哪種理論更為可行的問題。從中外關于司法強制拍賣性質理論的發(fā)展歷史上看，司法強制拍賣本質的理論并不是一成不變的，而是始終處于不斷發(fā)展中。早期的理論更傾向于私法說，而現(xiàn)代理論則更傾向于公法說。另外，從法系的角度考察，司法強制拍賣制度主要存在于法國、德國、日本等大陸法系國家，而英美法系國家則鮮有采用，因此，關于司法強制拍賣的理論也主要存在于大陸法系國家。在大陸法系早期傳統(tǒng)的民法理論中，

40、包括司法強制拍賣在內的活動都被視為采取競爭性締約程序而為的特種買賣，適用民法上有關買賣合同的規(guī)定。比如，司法強制拍賣也要遵循要約和承諾的締約程序，買受人享有物的瑕疵和權利瑕疵擔保請求權，買受人繼受取得標的物所有權并承受拍賣物上的負擔，等等。之所以持這種觀點， 是因為當時的民事訴訟法學本身具有濃厚的私法色彩，在民事強制執(zhí)行程序中，債權人的意思占據(jù)主導地位。德國在1913 年以前就是將強制執(zhí)行為視為私法行為的，日本在民法買賣一節(jié)中也設有?？钜?guī)定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。但是自20 世紀初開始，伴隨著民事訴訟法的公法化趨勢，在大陸法系國家中，民事強制執(zhí)行機構逐步取代債權人的地位，強制執(zhí)行公法化理論開

41、始占據(jù)了上風。在德國， 1897年的強制拍賣與強制管理法將不動產(chǎn)的強制拍賣歸入公法行為，1913 年德國學者史坦因出版了劃時代的名著強制執(zhí)行的基本問題后，動產(chǎn)拍賣也被視為公法行為，德國從此全面采納了強制執(zhí)行為公法行為的學說。從強制執(zhí)行法的發(fā)展趨勢來看，如今在大陸法系國家， 民事強制執(zhí)行屬于公法行為的觀念已成為學界的通說。受此影響，司法強制拍賣公法說也逐漸占據(jù)了主流學術地位。可見，關于司法強制執(zhí)行本質的理論是發(fā)展變化的，無論是私法說還是公法說， 都是適應時代的產(chǎn)物，而無優(yōu)劣之分，不同國家的制度設計也存在很大的差異。（十五）在司法強制拍賣問題上應跳出公法與私法之爭的誤區(qū)民事強制執(zhí)行的本質是公法還是

42、私法本身并不重要，重要的是要解決現(xiàn)實問題。應該跳出公法說與私法說之爭，從務實的角度出發(fā)來構建和完善我國的司法強制拍賣制度。怎樣安排更可行并更能解決現(xiàn)實問題就怎樣安排，而不要拘泥于這樣的安排是否符合某種理論的顧慮。在我國，司法強制拍賣制度的設計應當以服從司法強制拍賣的目的為首要原則。強制執(zhí)行依執(zhí)行標的不同，可分為對金錢債權的執(zhí)行和對行為的執(zhí)行兩種。金錢債權執(zhí)行在強制執(zhí)行案件中占絕大部分。金錢債權是以給付一定數(shù)額金錢為目的的債權，債務人的全部財產(chǎn)是其債務的總擔保，而債務人的財產(chǎn)又可分為金錢財產(chǎn)和非金錢財產(chǎn)。對于金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機構取得占有后，可直接交予債權人以滿足債權；而對非金錢財產(chǎn)，執(zhí)行機構必須運

43、用基于查封、扣押措施而取得的變價權，將非金錢財產(chǎn)換價為金錢，才能滿足債權人債權。司法強制拍賣主要適用于對非金錢財產(chǎn)的執(zhí)行中，其本質上是一種將非金錢財產(chǎn)變價的方式。因此，司法強制拍賣應當達到三個主要目的：第一是實現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)交換價值的最大化，只有這樣申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人的權益才能得到最好的保護，因為強制執(zhí)行的目的在于最大限度地滿足申請執(zhí)行人的債權，同時最大限度地減少或消滅被執(zhí)行人的債務，從而實行民事執(zhí)行本身的制度目的；第二是監(jiān)督和制約執(zhí)行機構執(zhí)行權的行使，防止執(zhí)行權的異化；第三個目的在于最大限度地避免執(zhí)行過程中新的糾紛的產(chǎn)生，維護買受人的合法權益。執(zhí)行是訴訟的延續(xù)，而訴訟的目的在于解決糾紛，如果

44、因為執(zhí)行的不當，不但沒有解決已有的糾紛，反而引起了新的糾紛，那就違背了訴訟的根本宗旨。而且買受人通常與原民事糾紛無權，買受人的存在本質上對解決原有糾紛是有利的或者有貢獻的，如果因為“做貢獻”而受到傷害，這對買受人而言是不公平的，也不利于司法強制執(zhí)行制度的長遠實施和人民法院的公信力的維護。被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)的方式有拍賣、變賣兩種，綜觀各國民事訴訟法或者強制執(zhí)行制度，拍賣是實現(xiàn)實物財產(chǎn)變現(xiàn)的首選方式。因此，我國的民事強制執(zhí)行應當采用以拍賣為主、變賣為輔的執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)方式。拍賣又有兩種選擇，即由執(zhí)行法院自行拍賣和由依法設立的專業(yè)拍賣機構進行拍賣。實踐證明，依法設立的專業(yè)拍賣機構因其具有的專業(yè)技術優(yōu)勢和市

45、場營銷優(yōu)勢，拍賣結果更能最大限度地實現(xiàn)標的物中所蘊含的經(jīng)濟價值，比執(zhí)行機構自行拍賣更有效率。由依法設立的專業(yè)拍賣機構來具體實施拍賣，一方面有利于實現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)交換價值的最大化目的，另一方面，能提高執(zhí)行工作的透明度，體現(xiàn)執(zhí)行的公開、公正，也有利于實現(xiàn)防止執(zhí)行權的異化的目的。剩下的問題是，如何安排執(zhí)行法院與專業(yè)拍賣機構之間的關系，這是我國司法強制拍賣制度設計的關鍵所在，司法強制拍賣本質理論中的私法說和公法說的主要分歧也正在于此。私法說認為，盡管執(zhí)行法院在司法強制拍賣中居于主導地位，對拍賣活動享有監(jiān)督權和一些特殊的權利，但是總體上講，執(zhí)行法院與拍賣機構之間是民事委托關系，司法強制拍賣的結果是民商法上

46、的財產(chǎn)權利轉移問題，買受人繼受取得被執(zhí)行財產(chǎn)的所有權或其他權能，買受人對買受的財產(chǎn)享有瑕疵請求權，如有糾紛，買受人可以起訴拍賣機構甚至處于拍賣委托人地位的人民法院。而公法說則認為，執(zhí)行法院與拍賣機構之間不是民法上的委托關系， 而是公法的協(xié)助關系， 執(zhí)行法院是拍賣的主體， 拍賣機構只是執(zhí)行法院的工作協(xié)助者，買受人通過拍賣原始取得被執(zhí)行財產(chǎn)的所有權或其他權能，對其買受的財產(chǎn)不享有瑕疵請求權，如有糾紛，不能通過訴訟的途徑解決，而只能通過執(zhí)行中的監(jiān)督程序來解決。（十六） 公私法混合式強制拍賣制度安排最不可行我認為，如果僅僅從司法強制拍賣是為了最大限度地變現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)和規(guī)范執(zhí)行權的角度而言，上述私法說的

47、制度安排和公法說的制度安排都是可行的，而折中說所主張的公私法混合制度安排恰恰是最不可行的。如果我們采私法說，執(zhí)行法院就是民法上的拍賣委托人，執(zhí)行法院與拍賣機構之間應當按照拍賣法的要求簽訂拍賣委托協(xié)議，兩者之間是民事上的拍賣委托關系，拍賣機構和買受人之間是買賣關系，因拍賣產(chǎn)生的糾紛按照拍賣法的規(guī)定和民事訴訟法的規(guī)定解決，委托法院可以成為拍賣糾紛訴訟法律關系中的一方當事人。如果我們采公法說，那么執(zhí)行法院就無需與拍賣機構簽訂委托拍賣協(xié)議，而只需出具司法協(xié)助通知書即可，在這種情況下，執(zhí)行法院主導拍賣活動，拍賣機構僅僅是幫助執(zhí)行法院完成被執(zhí)行財產(chǎn)變現(xiàn)工作司法協(xié)助人，并向法院收取相應的勞務報酬，但拍賣機構

48、與買受人之間不因拍賣產(chǎn)生新的法律關系，買受人不享有買受財產(chǎn)的瑕疵請求權，無權就買受財產(chǎn)的瑕疵起訴拍賣機構，一切問題均由執(zhí)行法院通過執(zhí)行監(jiān)督程序解決，非因買受人自身的過錯造成給買受人造成的損失，通過國家賠償或補償?shù)木葷绞浇鉀Q，如果因拍賣機構的過錯導致買受人的損失，應視為執(zhí)行法院的過錯，在國家賠償或補償后，執(zhí)行法院可以向拍賣機構主張，比如減免傭金、扣除保證金或取消其協(xié)助資格等措施。目前，我國司法強制拍賣中的許多問題，其癥結正在于我們的制度安排既沒有堅持完全的私法說，也沒有堅持完全的公法說，而是采取了最不可行的折中說，即公私法混合制度安排。一方面，我們在拍賣委托和實施階段基本上采取了私法說，由執(zhí)行

49、法院與專業(yè)拍賣機構之間通過簽訂委托拍賣合同的方式，或形式上雖采用司法協(xié)助通知而實質上是委托方式，來委托依法設立的專業(yè)拍賣企業(yè)來具體實施拍賣，通過拍賣，拍賣企業(yè)與買受人之間又依據(jù)拍賣法和相關民商事法律形成了買賣關系。另一方面，在拍賣過程中，尤其是在拍賣成交后，執(zhí)行法院又采取了公法說的態(tài)度，如果因拍賣引起了新的訴訟，執(zhí)行法院又以司法拍賣屬于強制執(zhí)行中的公權行為為由，拒絕成為訴訟的當事人一方。這就使得司法強制拍賣的第三個目的，即最大限度地避免執(zhí)行過程中新的糾紛的產(chǎn)生、維護買受人的合法權益和人民法院的公信力的目的無法實現(xiàn)。（十七） 重構我國司法強制拍賣制度的基本思路我認為，應當改革和完善我國現(xiàn)行的司法

50、強制拍賣制度，從有利于實現(xiàn)司法強制拍賣三個主要目的的角度出發(fā)來重新設計和安排我國的司法強制拍賣制度，基本思路是：第一，司法強制拍賣應當堅持拍賣為主、變賣為輔的原則；第二，司法強制拍賣中行使拍賣權的主體應當是執(zhí)行法院；第三，司法強制拍賣應當由依法設立的專業(yè)化拍賣機構來具體實施，其行為對外視為執(zhí)行法院的輔助執(zhí)行行為；第四，執(zhí)行法院與專業(yè)拍賣機構之間的關系應當是司法協(xié)助關系，由執(zhí)行法院向承擔拍賣任務的拍賣機構支付勞務報酬（拍賣傭金）；第五，買受人原始取得被執(zhí)行財產(chǎn)的所有權，不承受買受物之負擔，也不享有瑕疵擔保請求權；第六，拍賣機構與買受人之間不因拍賣產(chǎn)生新的民事法律關系；第七，因拍賣產(chǎn)生的一切問題通

51、過司法執(zhí)行途徑解決，不得另行起訴，因拍賣人或執(zhí)行法院的過錯給買受人造成的損失通過國家賠償或補償?shù)耐緩浇鉀Q，如屬于拍賣機構的過錯，執(zhí)行法院可扣減拍賣機構的報酬、保證金或取消其參與司法協(xié)助的資格。總之，司法強制拍賣屬于何種性質并不重要，重要的是如何設計才能更好地解決現(xiàn)實問題，最大限度地實現(xiàn)民事執(zhí)行的目的。（十八） 司法強制拍賣的標的 / 劉雙舟司法強制拍賣的標的，是指被人民法院在民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結并委托拍賣機構進行拍賣的被執(zhí)行人的財產(chǎn)及財產(chǎn)權利。司法強制拍賣實踐中，司法強制拍賣標的通常為被執(zhí)行人所有或依法享有處分權的財產(chǎn)。司法強制拍賣往往都是由金錢債務糾紛引起的，在這種案件中， 被執(zhí)行人的

52、財產(chǎn)是其履行清償債務的第一擔保財產(chǎn)，強制拍賣標的通常都是被執(zhí)行人所有或依法享有處分權的財產(chǎn)，一般不會是案外人的財產(chǎn)。但有也兩種法定的例外情形：一種情況是，被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依法向第三人發(fā)出履行到期債務的通知，第三人在指定期限內沒有提出異議而又不履行的，人民法院有權裁定強制執(zhí)行，對其財產(chǎn)進行拍賣。另一種情況是，保證人以其財產(chǎn)為被執(zhí)行人提供擔保的，如果被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務時，人民法院有權裁定執(zhí)行其在保證責任范圍內的財產(chǎn)，對這部分財產(chǎn)進行拍賣，清償債務。司法強制拍賣標的須為人民法院采取了控制性措施的財產(chǎn)和財產(chǎn)權利。在實現(xiàn)金錢債

53、權的執(zhí)行案件中，如果被執(zhí)行人沒有現(xiàn)金可供執(zhí)行，就要執(zhí)行被執(zhí)行人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權。而對動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權的執(zhí)行，一般都要經(jīng)過三個階段，即先進行查封、扣押、凍結，然后進行評估、拍賣或者變賣，最后把賣得的價款清償或分配給債權人。可見，對被執(zhí)行的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等強制性措施是實行強制拍賣的前提。未經(jīng)采取控制性措施的被執(zhí)行人的財產(chǎn)和財產(chǎn)權利，人民法院不得強制拍賣。為了保證強制拍賣的順利進行，人民法院首先必須對拍賣標的物采取控制性的執(zhí)行措施，取得被執(zhí)行財產(chǎn)的處分權，這樣才能確保拍賣成交后的拍品完好、順利的交付買受人。司法強制拍賣雖然是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利進行變現(xiàn)的最佳交易方

54、式，但它并不是唯一的方式，在執(zhí)行工作中，雖采取了強制性控制措施，但未委托拍賣人進行拍賣的被執(zhí)行人的財產(chǎn)還不屬于強制拍賣標的，譬如查封后直接抵償給申請執(zhí)行人的財產(chǎn)就不是強制拍賣標的，只有經(jīng)人民法院委托拍賣人進行拍賣的財產(chǎn)或財產(chǎn)權利，才是強制拍賣的標的。法律規(guī)定應當進行執(zhí)行豁免的被執(zhí)行人的財產(chǎn)，不能成為強制拍賣標的。我國民事訴訟法規(guī)定，查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)時，“ 應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品” ，對這部分生活必需品不能強制拍賣。對被執(zhí)行人所有的禁止流通物，人民法院可以查封、扣押或凍結，但不得進行公開拍賣，應交由法律規(guī)定的有關單位按照國家規(guī)定的價格收購。（十九）

55、司法強制拍賣第一法律依據(jù)除了拍賣法以外，如果從時間角度而言，司法強制拍賣的第一法律依據(jù)是1991 年的中華人民共和國民事訴訟法。強制拍賣這一執(zhí)行措施在新中國成立后的1950年代即見諸最高人民法院和各地方人民法院發(fā)布的指導民事審判和執(zhí)行的文件中。當時法院可以委托拍賣行拍賣，也可以自行拍賣。1958年隨著拍賣行在中國大陸的消失，法院的強制拍賣也逐漸銷聲匿跡。到1982 年中華人民共和國民事訴訟法(試行)頒布施行時，法院執(zhí)行過程中被執(zhí)行采財產(chǎn)的變價方式只有變賣一種，因此該法律中對司法強制拍賣未予規(guī)定。但法院的審判實踐，尤其是海事訴訟迫切需要拍賣這種兼具公開性、透明度、競爭性和國際化的變價方式，最高法

56、院于1987 年 8 月下發(fā)的關于強制變賣被扣押船舶清償債務的具體規(guī)定中對變賣作了擴張性解釋，認為民事訴訟法（試行）中的變賣措施包括對扣押船舶的拍賣。與此同時，拍賣業(yè)也于 20 世紀 80 年代在中國大陸開始復蘇和復興，全國各大、中城市相繼成立了專業(yè)拍賣機構，人民法院開始利用拍賣這一形式來處理破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)和被扣押的外國船舶。到1991 年中華人民共和國民事訴訟法民訴法典頒布時，商業(yè)拍賣和法院的強制拍賣都積累了一定的經(jīng)驗，1991年的民事訴訟法首次確立了法院的強制拍賣權。民事強制執(zhí)行權是由人民法院行使，還是由其他機關行使，抑或由人民法院和其他機關共同行使，世界各國的情況略有不同。中華人民共

57、和國成立后，我國法律將民事強制執(zhí)行權配置在了人民法院，人民法院成為民事強制執(zhí)行機關。1991年的中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定：“基層人民法院、中級人民法院根據(jù)需要，可以設立執(zhí)行機構”，之后，全國各地方法院依據(jù)這一規(guī)定逐步實現(xiàn)了審執(zhí)分立，建立了專門的執(zhí)行機構， 配備了執(zhí)行員。 最高人民法院也于20 世紀 90年代初在經(jīng)濟審判庭設立執(zhí)行組，后又于 1995 年 3 月設立了執(zhí)行工作辦公室，簡稱執(zhí)行辦。1991年的民事訴訟法第二百二十六條規(guī)定：“財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應當責令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財

58、產(chǎn)。”該條規(guī)定首次正式確立了人民法院在民事執(zhí)行中的強制拍賣權。（二十） 司法強制拍賣的第二法律依據(jù)司法強制拍賣的第二法律依據(jù)是1998年出臺的關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）。1991 年的民事訴訟法雖然確立了人民法院的司法強制拍賣權，但是對司法強制拍賣的性質、效力和操作程序都沒有做進一步的規(guī)定。由于在當時的民事訴訟強制執(zhí)行實踐中，通過變賣方式進行被執(zhí)行財產(chǎn)變價簡便易行且已形成習慣，因此，在民事訴訟法實行后相當一段時期內，司法強制拍賣方式并沒有得到普遍使用，這期間，關于司法強制拍賣的性質和效力等問題也出現(xiàn)了爭議。1997年 1 月 1 日，中華人民共和國拍賣法生效施行，拍賣這種具有公

59、開、透明特征的財產(chǎn)變現(xiàn)方式明顯優(yōu)于人民法院習慣上采用的變賣方式，為了增強司法強制執(zhí)行的透明度和提高財產(chǎn)變現(xiàn)的效率，最高法院在1998 年發(fā)布的關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行），明確提出了“ 拍賣優(yōu)先原則 ” 和“ 委托拍賣原則 ” 。該規(guī)定第四十路條要求 “ 人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣?！?。最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）于年月日起施行，其中與拍賣活動有關的內容主要是：被執(zhí)行人無金錢給付能力的，人民法院有權裁定對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)采取查封、扣押措施。人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產(chǎn)，可以

60、采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權。人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)成交后，必須即時錢物兩清。委托拍賣、組織變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)所發(fā)生的實際費用，從所得價款中優(yōu)先扣除，所得價款超出執(zhí)行標的數(shù)額和執(zhí)行費用的部分，應當退還被執(zhí)行人。被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人轉讓其專利權、注冊商標專用權、著作權（財產(chǎn)權部分）等知識產(chǎn)權。對前款財產(chǎn)權，可以采取拍賣、變賣等執(zhí)行措施。這一司法解釋成為拍賣機構接受人民法院的委托，開展