借款合同擔(dān)保

1、借款合同擔(dān)保我國(guó)擔(dān)保法所稱(chēng)擔(dān)保專(zhuān)指特別擔(dān)保 , 不包括一般擔(dān)保。擔(dān)保 法確立的擔(dān)保方式主要有五種 , 即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金 , 既有人的擔(dān)保 , 也有物的擔(dān)保和金錢(qián)擔(dān)保。而按照貸款通則的規(guī) 定 , 借款合同的擔(dān)保只能適用保證、 抵押、質(zhì)押三種方式 , 留置和定金 這兩種擔(dān)保方式不適用于借款合同。 擔(dān)保法明確規(guī)定, 保證、抵押、 質(zhì)押均必須采取書(shū)面形式。考慮到經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性和多樣性 , 擔(dān) 保法在第 93條又作了說(shuō)明性規(guī)定“:本法所稱(chēng)保證合同、 抵押合同、 質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同 , 包括當(dāng)事人之間的 具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真 ,也可以是主合同的擔(dān)保條款” 。因此

2、,借 款合同的當(dāng)事人既可以采用由出借方、 借款方、 擔(dān)保方三方當(dāng)事人共 同協(xié)商在借款合同中設(shè)立擔(dān)保條款、 并由擔(dān)保方在合同中簽字的方式 也可以采用由貸款方與擔(dān)保方簽訂擔(dān)保合同的方式。 究竟采用何種方 式, 由擔(dān)保人和借款合同的當(dāng)事人共同協(xié)商確定。一、擔(dān)保法律關(guān)系研究擔(dān)保法律關(guān)系 , 對(duì)于正確確定訴訟主體 , 認(rèn)定合同的法律效 力,明確當(dāng)事人的民事責(zé)任 , 具有重要意義。擔(dān)保法律關(guān)系的構(gòu)成要素 包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)方面 :（ 一） 主體 擔(dān)保法律關(guān)系的主體包括接受擔(dān)保的一方和提供擔(dān)保的一方。1. 接受擔(dān)保的一方在擔(dān)保借款合同糾紛中 , 接受擔(dān)保的一方是貸款人 ,一般是案件 中的原告。2. 提

3、供擔(dān)保的一方在擔(dān)保借款合同的糾紛中 , 提供擔(dān)保一方 , 在保證擔(dān)保中 , 只能是 第三人, 在抵押和質(zhì)押擔(dān)保中 , 既可以是借款人 ,也可以是第三人 , 他 們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質(zhì)人是有資格限制的 , 對(duì)此 ,擔(dān)保法分別作了明確規(guī)定 :(1) 保證人。擔(dān)保法第 7 條規(guī) 定,具有代為清償能力的法人、 其他組織或者公民 ,可以作擔(dān)保人。 依 據(jù)擔(dān)保法第 8 條、第 9條、第 10條的規(guī)定 ,國(guó)家機(jī)關(guān) (除經(jīng)國(guó)務(wù) 院批準(zhǔn)主使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的以外) 、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體 , 未經(jīng)企業(yè) 法人授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保

4、證人。 (2) 抵押人。抵押人 必須是可以設(shè)立抵押的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人、 處分權(quán)人或所有權(quán)人授權(quán)的 人; 依法不能抵押的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人或處分權(quán)人不能作為抵押人。根 據(jù)擔(dān)保法第34條第 5項(xiàng)的規(guī)定,抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意 抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以設(shè)立抵押。 這里,承包人既不是土地的所有權(quán)人 ,也不是土地的處分權(quán)人 , 僅是土 地的使用權(quán)人 ,但因經(jīng)發(fā)包人既所有權(quán)人授權(quán)同意 , 承包人便可以將 土地使用權(quán)進(jìn)行抵押。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的授權(quán)同意 , 應(yīng)認(rèn)為是抵押權(quán)利 的讓渡,實(shí)際上也是處分權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此種情況下 ,如果發(fā)生糾紛 ,因 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人不是抵押人 ,而不能成為被告 , 但案件處理結(jié)果與其有 法律上的利害關(guān)系 , 故應(yīng)將其作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。實(shí)踐中應(yīng)注意的是 , 國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的 的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體, 未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、 職能部門(mén), 既然不能作為保證人 , 也就不能以自己的財(cái)產(chǎn)為他人借款設(shè)立抵押。 也就是說(shuō) , 當(dāng)?shù)盅喝藶榻杩詈贤?dāng)事人以外的第三人時(shí) , 應(yīng)受前述有 關(guān)保證人的資格限制。當(dāng)然 , 這些單位以自己的財(cái)產(chǎn)為自己借款設(shè)立 抵押是允許的。 (3) 出質(zhì)人。