借款合同擔保

1、借款合同擔保我國擔保法所稱擔保專指特別擔保 , 不包括一般擔保。擔保 法確立的擔保方式主要有五種 , 即保證、抵押、質押、留置和定金 , 既有人的擔保 , 也有物的擔保和金錢擔保。而按照貸款通則的規(guī) 定 , 借款合同的擔保只能適用保證、 抵押、質押三種方式 , 留置和定金 這兩種擔保方式不適用于借款合同。 擔保法明確規(guī)定, 保證、抵押、 質押均必須采取書面形式?？紤]到經濟生活的復雜性和多樣性 , 擔 保法在第 93條又作了說明性規(guī)定“:本法所稱保證合同、 抵押合同、 質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同 , 包括當事人之間的 具有擔保性質的信函、傳真 ,也可以是主合同的擔保條款” 。因此

2、,借 款合同的當事人既可以采用由出借方、 借款方、 擔保方三方當事人共 同協(xié)商在借款合同中設立擔保條款、 并由擔保方在合同中簽字的方式 也可以采用由貸款方與擔保方簽訂擔保合同的方式。 究竟采用何種方 式, 由擔保人和借款合同的當事人共同協(xié)商確定。一、擔保法律關系研究擔保法律關系 , 對于正確確定訴訟主體 , 認定合同的法律效 力,明確當事人的民事責任 , 具有重要意義。擔保法律關系的構成要素 包括主體、客體和內容三個方面 :（ 一） 主體 擔保法律關系的主體包括接受擔保的一方和提供擔保的一方。1. 接受擔保的一方在擔保借款合同糾紛中 , 接受擔保的一方是貸款人 ,一般是案件 中的原告。2. 提

3、供擔保的一方在擔保借款合同的糾紛中 , 提供擔保一方 , 在保證擔保中 , 只能是 第三人, 在抵押和質押擔保中 , 既可以是借款人 ,也可以是第三人 , 他 們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質人是有資格限制的 , 對此 ,擔保法分別作了明確規(guī)定 :(1) 保證人。擔保法第 7 條規(guī) 定,具有代為清償能力的法人、 其他組織或者公民 ,可以作擔保人。 依 據擔保法第 8 條、第 9條、第 10條的規(guī)定 ,國家機關 (除經國務 院批準主使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的以外) 、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 , 未經企業(yè) 法人授權的分支機構、職能部門不得為保

4、證人。 (2) 抵押人。抵押人 必須是可以設立抵押的財產的所有權人、 處分權人或所有權人授權的 人; 依法不能抵押的財產的所有權人或處分權人不能作為抵押人。根 據擔保法第34條第 5項的規(guī)定,抵押人依法承包并經發(fā)包方同意 抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以設立抵押。 這里,承包人既不是土地的所有權人 ,也不是土地的處分權人 , 僅是土 地的使用權人 ,但因經發(fā)包人既所有權人授權同意 , 承包人便可以將 土地使用權進行抵押。財產所有權人的授權同意 , 應認為是抵押權利 的讓渡,實際上也是處分權的轉讓。在此種情況下 ,如果發(fā)生糾紛 ,因 財產所有權人不是抵押人 ,而不能成為被告 , 但案件處理結果與其有 法律上的利害關系 , 故應將其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。實踐中應注意的是 , 國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的 的事業(yè)單位、社會團體, 未經授權的企業(yè)法人的分支機構、 職能部門, 既然不能作為保證人 , 也就不能以自己的財產為他人借款設立抵押。 也就是說 , 當抵押人為借款合同當事人以外的第三人時 , 應受前述有 關保證人的資格限制。當然 , 這些單位以自己的財產為自己借款設立 抵押是允許的。 (3) 出質人。