合同法知識點(diǎn)講解

1、名師整理精華知識點(diǎn)司法考試合同法總則聽課筆記（一）一、合同的分類（一）有名合同與無名合同1有名合同，即法律民已命名的合同。2無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。（1）借用合同：指以非消費(fèi)耗物的使用權(quán)為標(biāo)的合同。借用與租賃的區(qū)別： 租賃有租金、有對價；而借用無對價。借用無對價決定了借用合同 是單務(wù)的、無償?shù)?、?shí)踐性的合同。（2）消費(fèi)借貸合同：借貸與借用的區(qū)別：借用不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，借貸要轉(zhuǎn)移所有權(quán)。消費(fèi)借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。例：甲乙為鄰居，甲借乙 10斤米，該借米合同即消費(fèi)借貸合同。消費(fèi)借貸與借用的區(qū)別：借用是無償?shù)模幌M(fèi)借貸可能是有們的， 可能是無償?shù)?。一般認(rèn)為，消費(fèi)借貸合

2、同是諾成合同。區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則，這規(guī)定在合同法第124條，有兩個規(guī)則：第一，無保合同當(dāng)然適用合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規(guī)定適用。例：借用合同比照，租賃合同的規(guī)則適用。（二）單務(wù)合同與雙務(wù)合同1如果雙方都負(fù)有義務(wù)，為雙務(wù)；如果僅有一方負(fù)有義務(wù)，為單務(wù)。2常見的單務(wù)合同有：保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸。3區(qū)分單務(wù)、雙務(wù)的意義：履行抗辯權(quán)只能發(fā)生以雙務(wù)合同中。（三）有償合同與無償合同1劃分標(biāo)準(zhǔn)：是否支付對價。2無償合同包括：保證合同、借用、贈與3可為有償也可為無償?shù)暮贤好耖g借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如 果當(dāng)事人沒有特另約定的話，法律推定為

3、無償。4區(qū)分有償、無償?shù)囊饬x。有償與無償?shù)漠?dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任不同：對于有償合同，其違約責(zé)任原則上采無過錯原則；對于無償合同，無償?shù)囊环綄?shí)行過錯原則，并且無償?shù)囊环街挥泄室饣蛑卮筮^失而導(dǎo)致對方損失的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。例證：合同法第 189條、第374條、第406條。（四）諾成合同與實(shí)踐合同1諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物 合同。2實(shí)踐合同：指除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要有標(biāo)的物的交付才能成立的合 同，又稱要物合同。3公認(rèn)的實(shí)踐合同有：動產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、保管、民間借貸。注意：根據(jù)民法通則若干問題的意見第128條規(guī)定，“公民之間贈與關(guān)系的成立，

4、以贈與物的交付為準(zhǔn)?！睋?jù)此，贈與合同是實(shí)踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈與合同顯然是諾成合同，應(yīng)以合同法為準(zhǔn)。（五）要式合同與不要式合同1要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。2不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。二、合同的形式合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。 一般情況下，合同的形式屬當(dāng)事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。要式合同包括：（1）擔(dān)保法上的所有合同（保證、抵押、質(zhì)押、定金）、金融機(jī)構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須 采用書面形式；（2）特殊的需要登記、批準(zhǔn)的合同，包括：專利權(quán)轉(zhuǎn)

5、讓合同、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合 同，以不動產(chǎn)或汽車、輪船等重要的動產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外企業(yè)合 同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準(zhǔn)的合同。關(guān)于“要式”的規(guī)定屬強(qiáng)行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、 不生效?？荚圏c(diǎn)在于例外。例：甲乙雙方通過電話協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物（如100噸貨物80噸）發(fā)了過去，后甲再要求乙履行剩下 20噸貨物, 乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。該案如何解決？關(guān)鍵在于看合同是否成立， 該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務(wù)

6、， 另一方接受了，這樣合同視為成立。默示：默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下， 沉默沒有任何意義。例：試用買賣。試用期滿，是否購買完全取決于試用人，不得有任何限制。法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。沉默僅僅在兩種情況下才有意義：（1）法律有明確規(guī)定；（2）當(dāng)事人事前有約定。三、合同的內(nèi)容合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。合同雙方當(dāng)事人就有關(guān)內(nèi)容沒有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第 61條、62條確定。例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點(diǎn)，如何建議？根據(jù)合 同法第62條的規(guī)定，如

7、果是出賣永恒，則不動產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣 人所在地為履行地，即甲所在地；乙交付貨物的地點(diǎn)為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個重要考點(diǎn)。第62條第（六）項(xiàng)也是一個重要考點(diǎn)：履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù) 擔(dān)。司法考試合同法總則聽課筆記（二）四、要約與承諾（一）要約1要約與要約邀請的區(qū)別：（1 ）合同法第15條第1款規(guī)定的4個意思表示，都是要約邀請。（2）商業(yè)廣告原則上是要約邀請，例外構(gòu)成要構(gòu)，從考試角度講，常見的是構(gòu)成要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個條件：一是內(nèi)容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意義。（3）商業(yè)廣告的受

8、要約人是不特定的。（4）懸賞廣告：指內(nèi)容是以對方完成某種行為發(fā)布方給付一定價金的廣告。只要 一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權(quán)要求報(bào)酬。2要約的撤回與撤銷要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時間。例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達(dá)主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。撤回的對象尚未生效的要約。要約生效，有兩層含義：（1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；（2）乙取得承諾的權(quán)利。在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認(rèn)自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現(xiàn)為時間的不同， 實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為撤銷的意思不同

9、：前者適用于未生效的要約，后者否認(rèn)的是已經(jīng)生效的要約。重點(diǎn)掌握第19條不可撤銷的要約。根據(jù)第19條的規(guī)定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：（1）要約明確規(guī)定承諾期限的；（2）以其他形式明示要約不可撤銷；（3）受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行作了準(zhǔn)備工作。例1:甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。例2:甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，寫明不可撤銷。例3 :甲發(fā)生一個要約的，表示一定靜候乙的回復(fù)。乙已經(jīng)購買了原材料。（二）承諾1承諾的主體第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。例：甲向乙發(fā)出要約，乙未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙 之間

10、的合同是否成立？丙的承諾新要約。承諾的主體僅限于受要約人（商業(yè)廣告例外）。2承諾的期限承諾的期限規(guī)定在第 23條、28條和29條。（1）甲明定承諾期限；（2）甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，當(dāng) 事人另有約定的除外；以非對話方式作出的，承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)作出。承諾遲到：第28條、第29條分別遲到的兩種原因。（1）由于送達(dá)人原因?qū)е逻t到承諾原則：是有效的，除非要約人及時表示反對。（2）承諾人自身的原因?qū)е逻t到原則上構(gòu)成新要約，除非要約人明確表示接受。3承諾的內(nèi)容合同法第30條、第31條。第31條規(guī)定：實(shí)質(zhì)性變更的新要約。第32條規(guī)定：非實(shí)質(zhì)性變更為承諾。但有兩種例外

11、：一是要約人及時表示反對， 一是要約表示不得對要約的內(nèi)容作任何變更。例：甲給乙發(fā)出一個要約，乙全部承諾，但又加了一個條款，要求甲提供原產(chǎn)地證 明。這是非實(shí)質(zhì)性變更，如果甲沒有表示反對，就產(chǎn)生兩個效力：第一，合同成立；第二， 甲方提供原產(chǎn)地證明這個義務(wù)訂入合同，成立合同的內(nèi)容。例：（2000年試題）下列承諾有效的有：附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因?yàn)楦降臈l件可能是實(shí)質(zhì)性需要，也可能是非實(shí)質(zhì)性變更。4承諾的生效第26條，“到達(dá)主義”，但是，根據(jù)第32條，書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或蓋章時 合同成立。例1:甲向乙發(fā)出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方 6月18日在合同書上簽字蓋章。這時，6月1

12、8日是合同成立的日期。例2：（ 1999年試題）北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致 后，碧新公司于 6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方（浦東公司），6月3日到達(dá)乙，乙當(dāng)天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達(dá)甲方。問：合同何時成立？乙方簽字蓋章時合同就成立， 即6月3日合同成立。注意：簽字蓋章有兩種方式：（1 ）同時簽字蓋章；（2 ）意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同就成立。第33條：要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時合同成立。司法考試合同法總則聽課筆記（三）五、格式條款格式條款：是指一方預(yù)先擬訂的、 反復(fù)使用的，另一方只能表示同意或不同意的條 款。注意：應(yīng)將格式條款與合

13、同的范本區(qū)別開來。1成立和生效規(guī)則第39條對格式條款的成立有兩個要求：（1）提供格式條款的一方有義務(wù)提請對方注意格式條款中的免責(zé)和限責(zé)條款。（2）應(yīng)對方的要求予以說明。2第40條規(guī)定：格式條款的無效。3第41條對格式條款的三個解釋規(guī)則（1）不利于提供格式條款一方；（2 ）普通條款優(yōu)先；（3 ）按照通常理解。通常結(jié)合保險(xiǎn)法加以考查。六、締約過失（一）締約過失責(zé)任的適用1欺詐2惡意磋商3其他違背誠實(shí)信用原則的行為例:乙丙談判欲結(jié)成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機(jī)會。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。（二）締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的關(guān)系例1如果甲

14、乙之間沒有締約關(guān)系，甲通過不正當(dāng)手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭責(zé)任。如果甲乙之間有締約關(guān)系，還可追究締約過失責(zé)任。例2 :甲去商場買東西，在買好東西準(zhǔn)備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西 瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權(quán)責(zé)任，又可追究締約過失責(zé)任。例3 :乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結(jié)果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究 侵權(quán)責(zé)任。例4:甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構(gòu)成不正當(dāng) 競爭、侵權(quán)、締約過失；丙作為甲的雇員承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，乙丙成為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。（三）締約過失責(zé)任的承擔(dān)：賠償信賴?yán)娴膿p失。例：甲為惡意蹉商，乙的

15、損失包括： 簽訂合同的有關(guān)費(fèi)用，最信賴?yán)娴膿p失。 機(jī)會的損失，是信賴?yán)娴膿p失。 履行利益的損失。這不是信賴?yán)娴膿p失。七、合同的成立與生效（一）合同成立與生效的關(guān)系分三種情況：1第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。2、合同成立但不生效。 成立而不生效的合同有： 附始期的合同。例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效， 這就是附始期的合同， 如果甲父親7月15日死亡，該合同于 7月15日生效。 附生效條件的合同。例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結(jié)婚，就可搬進(jìn)去住。 需要履行登記、批準(zhǔn)手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)、 抵押。3

16、、有些合同雖成立，但永不生效。例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經(jīng)委批準(zhǔn)， 但外經(jīng)委認(rèn)為該合同屬污 染項(xiàng)目，則該合同無效?？偨Y(jié)：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。司法考試合同法總則聽課筆記（四）八、合同的效力分類按效力分，合同可分為 4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定 合同。（一）效力待定合同：指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補(bǔ)正已生效的合同。具體包括三種情況：1第47條：限制民事行為能力人訂立合同；2.狹義的無權(quán)代理人訂立的合同；3第51條：無權(quán)處分的合同。（二）無效合同1無效合同有五種情況：（合同法52條）內(nèi)容違法而無效（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同

17、損害國家利益。（2）合同法形式掩蓋非法目的。例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費(fèi)用，但后來甲裝修：水平很低遠(yuǎn)未達(dá)到裝修費(fèi)用，于是乙提起訴的。（3 ）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。（4 ）違反公共利益。（5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制 定的法律。2其他也屬無效合同的情況：（1）當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經(jīng) 營范圍，合同有效。例：裝

18、修公司裝修大樓后， 把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經(jīng)營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。（三）可撤銷合同1第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。2考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。（1）以欺詐為例。根據(jù)民法通則意見，構(gòu)成欺詐，有四個要件： 一方主觀上有欺詐故意。 客觀上實(shí)施了欺詐行為。 因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認(rèn)識。 由于錯誤的認(rèn)識而作出了違反其真實(shí)意志的意思表示。例1:甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花 10塊錢 買了一條，甲乙之間的合同效

19、力如何？甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認(rèn)識，不構(gòu)成欺詐，因而不是可撤銷合同。例2 :甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進(jìn)口奶粉若干，但后來交的貨是國內(nèi)奶粉， 由于國內(nèi)奶粉暢銷，乙收下國內(nèi)奶粉并賣出， 現(xiàn)甲乙產(chǎn)生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷 入錯誤認(rèn)識，不構(gòu)成欺詐，不屬可撤銷合同。例3 :毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝 廠，后來又按樣品交付了 10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費(fèi)者反映說不是純毛。 送權(quán)威機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn) 8%的晴綸，如何解決？不構(gòu)成欺詐，而是重大誤解。例4:甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了 10捆竹簽，但每捆100 根。但乙認(rèn)

20、為每捆應(yīng)為 10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。（2 ）脅迫也是4個要件： 一方有脅迫故意。 實(shí)施了脅迫行為。 由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。 由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。（3）重大誤解與顯失公平的關(guān)系相同點(diǎn)：從結(jié)果看，均為顯失公平。區(qū)別：顯失公平僅僅是講結(jié)果不公平；而重大誤解不僅僅是結(jié)果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。3撤銷權(quán)（1）主體：撤銷權(quán)僅限于當(dāng)事人 在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權(quán)。 欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權(quán)。（2 ）撤銷權(quán)與變更權(quán)的關(guān)系 當(dāng)事人請求變更的，法院不待撤銷 當(dāng)事人請求撤銷的，法院可以酌

21、情予以變更或撤銷（3）撤銷與無效的關(guān)系區(qū)別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。聯(lián)系： 一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力 效果上，產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任t不當(dāng)?shù)美?一方有過錯，應(yīng)賠償對方損失f締約過失責(zé)任4解決爭議條款的獨(dú)立性（1）解決爭議條款：第 126、128條第128條：協(xié)商條款。當(dāng)事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛， 雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成， 可約定仲裁、訴訟等。第126條：涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇法律適用條款。（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨(dú)立存在的，有關(guān)解決爭議方法的條 款的效力。司法考試合同法總則聽課筆記（五）九、合同的履行（一）合同履行的原則：按第60條的規(guī)定，有兩個原則：1、

22、適當(dāng)原則。每一個環(huán)節(jié)都應(yīng)符合合同的要求。適當(dāng)原則包含實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則強(qiáng)調(diào)的是， 只要合同能夠履行， 就要求實(shí)際履行，違約方不得以其他方式代帶實(shí)際履行。例：萬國總部大樓有三層， 還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司 5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知， 表示愿意承擔(dān)四個月的違 約金責(zé)任，只要大家于 8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時，法律 支持租戶一方。2誠信原則。（1 ）附隨義務(wù)：通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)相對應(yīng)。（2）附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：A. 違反主給付義務(wù)，一方當(dāng)事人可以行使履行抗辯權(quán)；B. 僅違反

23、附隨義務(wù)，不得行使履行抗辯權(quán)。（二）抗辯權(quán)1、同時履行抗辯權(quán)（1）同時履行抗辯權(quán)：是指當(dāng)事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。（2）“同時履行”有兩種情況：雙方當(dāng)事人約定同時履行；約定不明或沒有約 定，法律推定為同時履行。注意：當(dāng)事人雙方均享有同時履行抗辯權(quán)，僅發(fā)生在同時履行的場合。2先履行抗辯權(quán)（1）權(quán)利主體：后履行的一方當(dāng)事人（2）與雙方違約的關(guān)系例1:甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。例2:按約定甲應(yīng)于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款, 而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。3不安抗辯權(quán)例：6

24、月1日甲應(yīng)先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權(quán)，可暫時中止履行。并通知對方提供擔(dān)保。若對 方不提供擔(dān)保，甲可解除合同。 只有先履行一方才享有不安抗辯權(quán)。 有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（三）第三人代為履行（合同法第64、65條）（1 ）第三人代為履行例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。（2）第三人代為履行不同于債務(wù)轉(zhuǎn)讓第三人并非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)違約責(zé)任。例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告

25、訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領(lǐng)第三人。如果甲交貨不合格，則甲應(yīng)向乙（而非?。┏袚?dān)違約責(zé)任。司法考試合同法總則聽課筆記（六）十、合同的保全 （第73-75條）1代位制度因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可代位行使債務(wù)人的 債權(quán)?！暗∮凇庇刑厥夂x：唯有以訴的仲裁的方式追討債權(quán)，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。（1）代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件： 甲乙之間的債務(wù)必須合法存在 甲乙之間的債務(wù)必須到期 甲丙之間的債務(wù)必須到期 甲怠于行使到期債權(quán) 甲的怠于行使已經(jīng)危及到乙的債權(quán)實(shí)現(xiàn)（2 ）代位之訴 當(dāng)事人：原告為債權(quán)人，被告為次債務(wù)人，原來的債務(wù)人成為第三人。 管轄法院：被告所在地法院

26、如果債權(quán)人勝訴，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人承擔(dān) 如果原告勝訴，被告直接向原告支付 原告勝訴后，未參加訴訟的原債務(wù)人的其他債權(quán)人請求償還債務(wù)，原告并不享有優(yōu)先受償權(quán)，而應(yīng)按比例清償 原告因代位之訴所支付的有關(guān)費(fèi)用可優(yōu)先受償 債權(quán)人在自己的債權(quán)范圍內(nèi)提起代位之訴，這時，債務(wù)人也對次債務(wù)人提起訴訟，不能合并處理，應(yīng)告知債務(wù)人另行起訴。2撤銷制度（1）撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務(wù)人以消極方式逃避債務(wù)，而撤銷的訴針對的則是債務(wù)人以積極行為逃避債務(wù)。（2 ）引起撤銷之訴的情形有三種： 債務(wù)人放棄到期債權(quán) 債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) 債務(wù)人以明顯的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)（3）撤銷之訴的效力：使債務(wù)人的行為無效。（4

27、 ）撤銷之訴的程序問題： 當(dāng)事人：原告為債權(quán)人，被告為原債務(wù)人，受讓人或受益人為第三人； 管轄地：被告所在地，即原債務(wù)人所在地； 如果原告勝訴，訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)； 期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權(quán)的除斥期間為 5年。司法考試合同法總則聽課筆記（七）十一、債權(quán)轉(zhuǎn)1債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，原債權(quán)人就不再是當(dāng)事人，而受讓人成為新的債權(quán)人。2債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無須債務(wù)人同意，但是，不得增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。3債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不 生效。"對債務(wù)人不生效”，是指債務(wù)人同原債權(quán)人履行債務(wù)，原債務(wù)人必須接受。“對債務(wù)人生效”，是指債務(wù)人只能對新債權(quán)人履行

28、。如果債務(wù)人仍向原債權(quán)人履 行，引起的效力有： 原債權(quán)債務(wù)仍然存在；原債權(quán)人可以拒絕受理； 如果原債權(quán)人受領(lǐng)，原債權(quán)人與債務(wù)人之間就產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美P(guān)系。4債權(quán)轉(zhuǎn)讓的無因性：例：甲將10噸貨物讓給乙，而乙將 100噸貨物贈與丙，后丙殺害了乙的兒子，乙 享有撤銷贈與的權(quán)利。乙行使撤銷權(quán)后， 乙丙之間的贈與合同就不存在，這時，乙不能主張 甲將貨物交付于丙的行為無效。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的無因性， 即:只要轉(zhuǎn)讓成立，事后發(fā)生的原因行為無效，不影響債權(quán)轉(zhuǎn) 讓的效力。5債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人的權(quán)利（第82、83條）債務(wù)人有兩個權(quán)利： 抵銷權(quán)援用 抗辯權(quán)援用十二、債務(wù)轉(zhuǎn)讓例1:乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協(xié)議，約

29、定：甲向乙交付10噸一級茶葉的義務(wù)由丁承擔(dān)。 這就是債務(wù)轉(zhuǎn)讓，丁成為新債務(wù)人，而甲退出新債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 在這種情況下，債務(wù)轉(zhuǎn)讓，務(wù)必經(jīng)過債權(quán)人乙同意，否則無效；一旦經(jīng)債權(quán)人同意，一切風(fēng) 險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。例2:甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁，這時，甲并未退出原債權(quán)債務(wù) 關(guān)系，仍是債務(wù)人，丁也成為債務(wù)人。在這種情況下，債務(wù)轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過債權(quán)人乙同意。三、債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓又稱概括轉(zhuǎn)讓。分為協(xié)議式的概括轉(zhuǎn)讓和法定的概括轉(zhuǎn)讓。例1:甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與乙簽訂協(xié)議，把自己 的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給丁。這就是協(xié)議式的概括轉(zhuǎn)讓。丁取得獲得貨款的債權(quán)，交付貨物的債務(wù)。在這種情況下，

30、必須經(jīng)過乙的同意。例2:甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權(quán)， 現(xiàn)由丙、丁享有連帶債權(quán)；反過來，原來由甲承擔(dān)的交貨債務(wù)，現(xiàn)由丙、丁承擔(dān)連帶債務(wù)， 乙可要求其中的任何一個來履行交貨義務(wù)。這就是法定的概括轉(zhuǎn)讓。 繼承也可能會產(chǎn)生法定的概括轉(zhuǎn)讓。十三、合同的消滅（一）合同消滅的原因包括 清償：雙方均履行完畢；解除：提前終止合同關(guān)系 抵銷；提存； 免除：混同。（二）合同的解除1.分類（1）協(xié)議解除：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同（2 ）單方解除。根據(jù)解除權(quán)的來源，單方解除又分為：a. 約定解除：（第93條第2款）當(dāng)事人事先約定一方解除合同的條件，該條件成就 時，解除權(quán)人可以

31、解除合同b. 法定解除：（第94條）一方根本違約按照第94條的規(guī)定，在以下情形下，當(dāng)事人享有法定解除權(quán)： 不可抗力。注意：A.并非一旦發(fā)生不可抗力就可以取得解除權(quán)，不可抗力導(dǎo)致解除必須是因 不可抗力致使不論實(shí)現(xiàn)合同目的。B. 如果甲乙簽訂合同，甲發(fā)生不可抗力，甲乙兩方皆有解除權(quán)。 預(yù)期違約。預(yù)期違約：是指在履行期限屆滿之前， 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明 不履行合同，預(yù)期違約時，享有解除權(quán)的人，只能是非違約方。 遲延履行。這是考試的重點(diǎn)。例1 :甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交貨，到6月5日甲還未交貨。這時乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。在遲延履行情況下，必須是導(dǎo)致根

32、本違約， 不能實(shí)現(xiàn)合同目的時，才可能解除合同。例2:甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定 6月1日前交貨，到6月5日，甲還未交 貨，乙通知甲，表示如果甲 6月30日前還未交貨，我方將另行采購。至 6月30日時，甲仍 未交貨。這時，乙可以解除合同。注意：如果合同的期限有特殊要求，則無需合理的通知期限。例3: 一個單位向食品廠訂購端午節(jié)食品，要求于端午節(jié)前一天送到，如果遲延兩 天送貨，當(dāng)即就可解除合同。 其他情況。如不安抗辯的情況，對方不提供擔(dān)保，可以解除合同。2解除權(quán)的行使 （1 ）解除權(quán)是一種形成權(quán)。例：甲乙之間簽訂合同，乙有重大違約行為，甲7月1日行使解除權(quán)，解除的意思表示于7月7日到達(dá)乙，這時合

33、同即告解除。（2）解除的意思表示到達(dá)對方，合同即告解除。（3）解除的效力：第 97條。有三個效力：尚未履行的，終止履行。 合同可能有溯及力，可能無溯及力。 可要求賠償損失。（三）抵銷1.分兩種 單方抵銷（又稱法定抵銷） 協(xié)議抵銷非貨幣之債。不過，即使種類、品質(zhì)不相同，如果利益上吃虧的，一方主動提出抵銷，也可以。貨幣之債。例：如果甲欠乙1萬元貨款，乙欠甲1萬元撫恤費(fèi)（或贍養(yǎng)費(fèi)、人身損害賠償）。乙不能主張抵銷。（四）提存例：甲乙簽訂合同，甲愿意送貨給乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。這 時甲要消滅甲乙之間的債務(wù)，就提存，將貨物交給公證機(jī)關(guān)交給公證機(jī)關(guān)，引起兩個效力：（1 ）甲乙之間的債務(wù)消滅

34、；（2）乙與公證機(jī)關(guān)產(chǎn)生新的關(guān)系：見第103、104條 一旦提存，標(biāo)的物所有權(quán)歸債權(quán)人乙；孽息也歸債權(quán)人乙； 提存費(fèi)用、保管費(fèi)用歸乙；風(fēng)險(xiǎn)由乙承擔(dān)。（五）免除、混同1. 免除是單方行為2. 混同的原因有： 兼并；繼承；司法考試合同法總則聽課筆記（八）十四、違約責(zé)任（一）違約責(zé)任的歸責(zé)原則（1 ）原則上是無過錯原則；（2）例外。以下五種合同適用過錯原則，并且實(shí)行過錯推定：贈與、委托、保管、 倉儲、客運(yùn)合同中的自帶物品。（二）違約行為1. 有兩大類：（1 ）第107條：實(shí)際違約。（2 ）第108條：預(yù)期違約。實(shí)際違約與預(yù)期違約的區(qū)別在于：履行期限到來的不同。2. 加顧合同的階段（1）磋商階段：當(dāng)事

35、人無合同關(guān)系，僅存在先合同關(guān)系，若一方違反誠信原則， 則承擔(dān)締約過失責(zé)任。（2）合同成立至合同生效之前：當(dāng)事人之間仍無合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會發(fā) 生違約責(zé)任，這期間，合同對當(dāng)事人產(chǎn)生一般拘束力，即：當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合 同（3）合同生效后至履行期限到來之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行或以其他方式 表示不履行，發(fā)生預(yù)期違約。（4）履行期限到來：實(shí)際違約。（5 ）合同關(guān)系消滅后：后合同義務(wù)，即當(dāng)事人雙當(dāng)事人之間仍負(fù)有保密等義務(wù)。（三）違約責(zé)任形式1違約責(zé)任均是財(cái)產(chǎn)性的，所以在違約中不得提起精神損害賠償。2違約責(zé)任形式包括：（1 ）繼續(xù)履行按照第110條的規(guī)定，有三種例外，即在以下三種情形下

36、，違約方可不繼續(xù)履行非 金錢債務(wù)。 履行不能；債務(wù)標(biāo)的不適用強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高； 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 注意：這是僅僅是指非貨幣之債。（2 ）采取補(bǔ)救措施：采取補(bǔ)救措施可與賠償損失、繼續(xù)履行并用。（3）違約金、定金、損害賠償金。 損害賠償金A. 損害賠償金：對損害進(jìn)行金錢賠償。B. 損害賠償金有四種：a. 根據(jù)是否具有懲罰性，分為懲罰性損害賠償金和補(bǔ)償性損害賠償金。b. 根據(jù)是約定還是法定，分為約定的損害賠償金（見合同法第114條）和法定的損害賠償金我們這里講的損害賠償金，一般是指法定的、補(bǔ)償性的損害賠償金。c. 損害賠償金通常有兩部分構(gòu)成：直接損失和間接損失（又稱可得利益的損失

37、）。例：甲出賣貨物給乙，乙轉(zhuǎn)賣給丙。乙能否如期對丙履行，很大程度上取決于甲能否對乙履行。如果甲違約，導(dǎo)致乙不能對丙履行。乙的損失可能包括：（1）為了簽訂合同已購買原原料，現(xiàn)甲不交付的材料，自己無法生產(chǎn)導(dǎo)致原材料無任何意義，若賣掉原材料，原價與現(xiàn)在的市價相比，市價回落了，損失1萬元。（2）乙為了接收重材料，乙租賃倉庫，交付了定金。（3）為了安排該生產(chǎn)，已招聘工人或正安排了生產(chǎn)任務(wù)。（4）生產(chǎn)后轉(zhuǎn)賣給丙，乙可賺 100萬。對于間接損失的賠償限制：a.可預(yù)見規(guī)則；b.第119條：減輕損失義務(wù)（不真正義務(wù)） 違約金。違約金與損害賠償金在性質(zhì)、功能上完全相同，一般不能并用，應(yīng)優(yōu)先考試違約金。對違約金的調(diào)

38、整：約定的違約低于造成的損害的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以適當(dāng)減少。違約金原則上是補(bǔ)償性的，例外情形下具有一定的懲罰性。 定金A. 定金是純粹的懲罰性民事責(zé)任。第119條：定金規(guī)則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。B. 雙方懲罰性是完全區(qū)別于訂金的根本特征，而訂金具有簡單懲罰性。例：甲為顧客，乙為酒樓，甲在酒樓訂了一包房，交訂金500元，如果甲當(dāng)天晚上沒去，乙沒收訂金；如果甲當(dāng)天晚上去了，乙忘了訂房之事，現(xiàn)已無包房，乙退還甲認(rèn)金500 元。C.

39、 如果雙方均未違約，定金原價返還，無需加利息。D. 定金與違約金的關(guān)系第116條：定金與違約金不得并用，只能由非違約方選擇一個適用。這里講“不得并用”，指的是對于“同一個”違約行為，定金與違約金不得并用。例1:甲乙約定：如果甲履行有瑕疵，應(yīng)沒收定金；如果甲履行遲延，應(yīng)按日計(jì)算 違約金若干元，后來甲的履行既遲到了三個月，且交的貨又不合作。這時，由于定金、違約 金針對的是不同的違約行為，完全可以并用。例2:（ 2000年考題）甲交付乙定金4萬，約定一方違約時違約金 6萬，后乙違約, 甲最多可主張8萬。（四）因第三人的原因違約第121條。例：甲乙簽訂合同，甲因?yàn)楸脑驅(qū)σ疫`約。乙不能直接追究丙的責(zé)

40、任，而只能 追究甲的違約責(zé)任，而后再由甲追究丙的責(zé)任。（五）競合違約與侵權(quán)的競合。最常見的形態(tài)：加害給付，即指一方違約，并引起對方的其他財(cái)產(chǎn)或人身損害。有三種處理辦法：（1 ）一并行使：侵權(quán)+違約；（2 ）法律規(guī)定只能提起其中一種；（3 ）當(dāng)事人選擇一種行使。合同法解釋（一）第 30條：在一審開庭之前，可變更訴訟請求。司法考試合同法分則聽課筆記（一）重點(diǎn)是三個合同：買賣、租賃、保管。講每一個合同時，講三個制度：（1）合同的特征；（2）各方的義務(wù)；（3）特殊的制度。一、買賣合同（一）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移第 133、134、135、140 條。1.動產(chǎn)：（1）動產(chǎn)所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移?！敖桓丁钡暮x：客觀上

41、表現(xiàn)為公有的轉(zhuǎn)移，主觀上有轉(zhuǎn)移構(gòu)成的意思。交付的分類（第135、140條） 現(xiàn)實(shí)交付：交付標(biāo)的物本身； 擬制交付：交付提取標(biāo)的物的單證。這里的單定特指特權(quán)憑證，常見的物權(quán)憑證： 倉單、提單。 簡易交付：在合同訂立之前標(biāo)的物已為買受人占有的，合同生效即為交付，?？嫉暮喴捉桓叮婕霸囉觅I賣。就現(xiàn)實(shí)交付而言，又分為三種形態(tài)：送貨上門、上門取貨、代國托運(yùn)（貨交第一承 運(yùn)人時，所有權(quán)轉(zhuǎn)移）。（2）例外：當(dāng)事人另有約定的除外。附條件；附期限；約定：合同成立時轉(zhuǎn)移。例：甲有意賣一鋼琴，甲乙于6月1日簽訂買賣合同，乙當(dāng)時就將貨款5萬支付給 甲，量甲提出：自己10天后還要參賽，參賽后于 6月11日再把琴給乙。6

42、月1日至6月11 日，丁出價9萬購買該琴，甲于是與丁簽訂了合同，6月3日就將琴交付于丁。如果沒有特別約定，乙不能主張甲丁之間的合同無效，只能要求甲承擔(dān)違約責(zé)任；如果甲乙之間特別約定鋼琴的所有權(quán)自合同成立之時轉(zhuǎn)移，乙可主張甲丁之間的合同無效。（3）法律另有規(guī)定的除外：第 134條規(guī)定的所有要保留。例：甲賣給乙一輛汽車，價格為 30萬，已支付了 10萬，答應(yīng)后三年內(nèi)支付 20萬， 甲為了保護(hù)自己的權(quán)利， 就約定：必須在乙全部付清余款之后，汽車的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。這就是所有權(quán)保留的制度。2不動產(chǎn)：必須進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。例：一個人將房子賣給甲并辦理了產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。后該人又將房子賣給乙， 也成功地承擔(dān)了產(chǎn)權(quán)登記

43、手續(xù)。甲享有房屋所有權(quán)。3特殊的動產(chǎn)：如汽車、輪船、航空器等。如果當(dāng)事人沒有特別的約定或進(jìn)行所有權(quán)保留，這類動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移仍是交付，但是，與一般的動產(chǎn)的相比，其不同在于仍需進(jìn)行登記。這里登記的效力是：不登記便不停對抗第 三人。例：甲于6月1日賣車給乙，并進(jìn)行了交付，但沒有及時辦理車管所變更手續(xù)。6月5日，乙開車將廠撞成重傷，乙逃逸。丁要求甲負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，甲不得拒絕。（二）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，指非由于任何一方當(dāng)事人的原因而發(fā)生標(biāo)的物的毀損、丟失。1動產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)（1）原則：按照第142條，買賣標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)以交付為準(zhǔn)，交付之前，由出賣人 承擔(dān)，交付之后，由賣受人承擔(dān)。例：在農(nóng)貿(mào)市場，乙以 20元的

44、價格問甲買一只老母鴨，交錢后，在甲將母雞交給乙的瞬 那，雞在甲的手中下了一顆蛋，該雞蛋歸誰所有？假設(shè)母雞此時因遭雷擊而死，由誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)？甲承擔(dān)。所有權(quán)保留情況下的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：例，甲6月1日將牛交給乙，但保留了所有權(quán)，約定12月1日乙取得所有權(quán)。在12月1日前的一天，半遭雷擊死亡。這種情況下，風(fēng)險(xiǎn)由乙承擔(dān)。試用買賣中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：例：甲6月1日將產(chǎn)品交付給乙，6月1日試用期滿：（1）如果在試用期內(nèi)產(chǎn)品遭 雷擊，這時，風(fēng)險(xiǎn)由甲承擔(dān)。（2）如果到6月8日，乙保持沉默，6月9日產(chǎn)品遭雷擊，這時，風(fēng)險(xiǎn)由乙承擔(dān)。（3）如果到6月7日乙表示不購買，但產(chǎn)品并未及時送回甲，6月10日發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。這時，風(fēng)險(xiǎn)由甲承擔(dān)。（

45、2）例外：第一種例外：第144條路貨買賣例：甲有一批貨物在洛松磯到上海的航線上，甲6月1日與乙簽訂合同，將該批貨物賣給乙。6月5日甲將提單交付給乙。事后證明，船于6月3日沉沒。這批貨物的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？由乙承擔(dān)。按照第144條的規(guī)定，路貨買賣的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時起由買受人承擔(dān)。 第二種例外：第143、148條。如果交付之前或之后， 一方有嚴(yán)重違約行為， 并不以交付為準(zhǔn)來轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，而由違約方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。例1:甲乙之間訂立合同，甲乙按時于 6月1日交付貨物給乙，但是，甲交付的貨 物嚴(yán)重不合格，乙拒收。甲把貨放在交貨地。6月2日發(fā)生山洪，把貨物沖走。由甲承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。例2:甲根據(jù)合同按時于 6月1日交貨給乙，

46、乙無正當(dāng)理由拒收，6月3日發(fā)生山洪，把貨物中走。由乙承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。2不動產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)例：甲將房屋出賣給乙，乙交付了房款，甲將鑰匙給乙，乙家搬進(jìn)，但未變更產(chǎn)權(quán) 登記。三個月后，一天晚上房屋雷擊起火。 誰來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)？法律無明文規(guī)定，理論上有爭議。3注意：風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)以交付來轉(zhuǎn)移，僅僅適用于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同。例：甲將汽車借與乙使用，在乙使用第二天，汽車遭雷擊起火，風(fēng)險(xiǎn)是否由乙承擔(dān)？ 不由乙承擔(dān)，而由所有權(quán)人甲承擔(dān)。（三）孽息的歸屬1第163條：以交付為準(zhǔn)。例：甲6月1日將牛交付給乙，乙 6個月后才交付完所有價金，12月1日才轉(zhuǎn)移所有權(quán)，9月1日母牛生了一頭小牛犢，該小牛犢歸乙所有。2孽息的所有權(quán)按交付

47、來轉(zhuǎn)移，僅僅適用于轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同。例：甲將牛借給乙使用，在乙使用了第二天，該牛生下了一頭小牛犢，該牛犢歸甲所有。（四）買賣合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系1出賣人的義務(wù)、責(zé)任：（1 ）第150條：權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 甲出賣東西給乙，甲應(yīng)向乙保證自己享有所有權(quán)或處分權(quán)； 如果甲賣給乙的東西有權(quán)利瑕疵，應(yīng)告知乙。如果出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。（2 ）第153-155條：質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任甲方賣東西給乙，應(yīng)保證質(zhì)量合格；如果甲賣的東西不合格，甲對乙承擔(dān)違約責(zé)任。2買受人義務(wù)（1）付款（2）第158條：驗(yàn)貨義務(wù)買受人應(yīng)在當(dāng)事人雙方約定的期間內(nèi)驗(yàn)貨；如果未約定驗(yàn)貨期間的， 應(yīng)在合理期限內(nèi)驗(yàn)貨；如

48、果合同期間不易推定，最長應(yīng)在2年內(nèi)驗(yàn)貨。但是，產(chǎn)品有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期。買受人乙沒有檢貨，或者買受人乙已經(jīng)驗(yàn)貨也發(fā)現(xiàn)問題了但未通知出賣人甲，其后果是：視為甲履行合格。（五）部分履行、提前履行見第164、165條。（六）特別買賣1分批交貨：第166條。 出賣人分批交付標(biāo)的物的，出賣人對其中一批標(biāo)的物不交付或者交付不符合約 定，致使該批標(biāo)的物不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標(biāo)的物解除。 出賣人不交付其中一批標(biāo)的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批物交付不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標(biāo)的物解除。 買受人如果就其中一批標(biāo)的物解除，該批標(biāo)的物與其他各批標(biāo)的物相應(yīng)依存

49、的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物解除。2分期付款：第167條。分期付款的買受人拖欠價款的金額達(dá)到全部價款的1/5以上的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。3樣品買賣：第168、169條。 樣品買賣要按樣品來交付。 憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。4試用買賣5拍賣、招投標(biāo)買賣6互易司法考試合同法分則聽課筆記（二）二、贈與合同（一）贈與合同的性質(zhì)（單務(wù)、無償、不要式、諾成合同）1諾成合同1） 合同法第185條規(guī)定贈與合同只要雙方當(dāng)事人意思

50、表示一致即可，不需要以物的交付為成立要件，不同于民法通則意見第128條。2）實(shí)踐性與諾成性的區(qū)別 若為諾成性合同。雙方就贈與的意思表示達(dá)成一致后，贈與人不履行的，受贈人可要求其履行；若其不履行，可請求法院要求其履行，否則承擔(dān)違約責(zé)任。 若為實(shí)踐性合同。合同簽訂后如果贈與人不履行，受贈人只能要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。3）實(shí)踐性定位的不妥例1 : 1997年福建某華僑答應(yīng)捐資 100萬建設(shè)家鄉(xiāng)的小學(xué)。該小學(xué)在暑假期間將所 有宿舍推倒準(zhǔn)備建樓。后來，該華僑破產(chǎn)了。如何來追究該華僑的責(zé)任？若贈與合同為實(shí)踐合同，則該案中合同未成立，只能追究締約過失責(zé)任。 然而在合 同法頒布之前，法律中無締約過失制度。例2

51、: 98年銅大水，民政部組織了一場文藝會演，現(xiàn)場有不少企業(yè)舉牌子表示捐款xxx萬。然后事后很多單位都未捐款。那么民政部可否起訴要求強(qiáng)制履行呢？若定位為實(shí)踐性合同，則該案中合同未成立，不可強(qiáng)制這些企業(yè)履行。4）贈與人的撤銷權(quán)在合同成立后履行之前，可以撤銷贈與的意思表示。但合同法第186條第2款規(guī)定了對任意撤銷權(quán)的限制：經(jīng)過公證的贈與不得撤銷 公益贈與，如因非典捐給醫(yī)院，小碭山等地，不得撤銷 道德性質(zhì)的贈與，如被醫(yī)養(yǎng)的子女贈與親自父母的，國外的捐贈給教會的， 不得撤銷受贈人不要求完全的行為能力（二）贈與人的權(quán)利1撤銷權(quán)（1）任意撤銷權(quán)1）任意撤銷權(quán)存在于合同成立之后到完全履行之前這個階段2）三個限

52、制：經(jīng)過公證的贈與合同，公益性贈與合同，道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同（2）法定撤銷權(quán)1）指贈與合同中，贈與人履行后受贈人發(fā)生了負(fù)義行為，贈與人享有的撤銷權(quán)2）效力：追回贈與物3）贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)4）撤銷權(quán)的除斥期間 贈與人撤銷權(quán)的除斥期間：1年 贈與人的繼承人或法定代理人的除斥期間：6個月2解除權(quán)（1）特指贈與合同成立后，尚未完全履行以前，贈與人發(fā)生了合同法第195條規(guī)定的情形，贈與人可以不再履行贈與義務(wù)（2）解除權(quán)與撤銷權(quán)的區(qū)別：例：一人答應(yīng)捐贈100萬，已履行30萬，還有70萬未履行。此時，他的生活發(fā)生 窘迫，剩下的70萬就不再履行。已履行的 30萬不可再要求返還。這點(diǎn)不同于

53、撤銷。（三）贈與人的責(zé)任（1）過錯歸類：故意或重大過失（2 ）贈與人惡意而導(dǎo)致受贈人受損的事時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任 例1:舅舅贈一輛寶馬車給外甥，未告知剎車管失靈，結(jié)果發(fā)生了車禍例2 :送電器，但該電器開關(guān)有毛病或漏電，結(jié)果發(fā)生了事故司法考試合同法分則聽課筆記（三）三、借款合同（一）兩類借款合同的不同借款合同可分為民間借貸，即自然人與自然人間的借款合同；商業(yè)借款，即銀行等金融機(jī)構(gòu)為借款人的借款合同。前者是民事合同，后者是商事合同。1商事借款合同是要式合同民間借貸是不要式合同2民間借貸是實(shí)踐性合同商事借款合同是諾成性合同3.1） 民間借貸可有償可無償，無償是指只還本金，不包括利息，商事借貸是無償， 但有

54、例外，如銀行貸給大學(xué)生的無息款。2）例1:甲借乙錢，未約定還款日期，一年后甲要求乙三個月內(nèi)還款，三個月后 未還，又拖了半年才還，就最后豐年而言，甲可主張這豐年的利息。例2 :甲借乙錢，明確約定了兩年的還款期限，但過了兩年零三個月乙才還錢，甲 可主張后三個月的利息。3）例外規(guī)定：自然人間借款合同的利息不得高出同期銀行的4倍 禁止復(fù)利（二）貸款業(yè)務(wù)的特殊規(guī)定1禁止在本金中預(yù)先扣除利息2貸款人對借款人用款的監(jiān)督，如果違反借款用途，貸款人有三個權(quán)利：停止發(fā)放借款；提前收回借款；解除合同3未約定償還期限時，如何償還利息見第205條，1999年就該知識點(diǎn)出過題4鼓勵提前還貸借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，后當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算 利息司法考試合同法分則聽課筆記（四）四、轉(zhuǎn)移物的使用權(quán)的合同第一種、租賃合同（一）租賃合同的性質(zhì)、特征1雙務(wù)2有償：這是租賃合同區(qū)別于借用合同的