融資融券相關(guān)法律責(zé)任制度

1、融資融券相關(guān)法律責(zé)任制度我國融資融券相關(guān)法律責(zé)任制度的現(xiàn)狀怎么樣?存在著什么問題?應(yīng)當(dāng)如何改正?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!一、我國融資融券相關(guān)法律責(zé)任制度的現(xiàn)狀我國現(xiàn)行法律法規(guī)體系中關(guān)于融資融券的相關(guān)法律責(zé)任規(guī)定可概括為“1+1+1”：即法律層面的中華人民共和國證券法（以下簡稱 “證券法 ”、）行政法規(guī)層面的證 券公司監(jiān)督管理條例（以下簡稱 “監(jiān)管條例 ”和）證監(jiān)會的部門規(guī)章層面的融資融 券業(yè)務(wù)試點管理辦法（以下簡稱 “試點管理辦法 ”中）各有一個條文。具體是：證 券法第205條規(guī)定： “證券公司違反本法規(guī)定，為客戶買賣證券提供融資融券的，沒 收違法所得，暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)

2、務(wù)許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。對 直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格， 并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。 ”證券公司監(jiān)督管理條例 第七十八條規(guī)定：“證券公司從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)， 客戶資金不足而接受其買入委托，或者客戶證券不足而 接受其賣出委托的，依照證券法第二百零五條的規(guī)定處罰。 ”試點管理辦法第 四十五條規(guī)定： “證券公司或其分支機構(gòu)在融資融券業(yè)務(wù)中違反規(guī)定的，由證監(jiān)會派出 機構(gòu)予以制止，責(zé)令限期改正;拒不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，由證監(jiān)會視具體情形，依法 采取警示、公開警示、責(zé)令處分有關(guān)責(zé)任人員、責(zé)令停止有關(guān)分支機構(gòu)的融資融券業(yè) 務(wù)活動、撤銷

3、融資融券業(yè)務(wù)許可等監(jiān)管措施。證券公司或其分支機構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng) 營融資融券業(yè)務(wù)的，依照證券法第二百零五條的規(guī)定處罰。 ”二、我國融資融券相關(guān)法律責(zé)任制度存在的問題（一）民事責(zé)任不足 綜觀我國現(xiàn)行融資融券法律法規(guī)，沒有明確的關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定?？蛻魪氖氯?資融券業(yè)務(wù)，要與證券公司簽訂融資融券合同，兩者本質(zhì)上平等主體之間的契約關(guān)系， 其權(quán)利義務(wù)，包括違約責(zé)任理應(yīng)由雙方協(xié)商約定，其它單位和個人本不應(yīng)予以置評， 但是融資融券合同又是一類特殊的契約，根據(jù)合同法的一般原則及我國合同法的 規(guī)定，都對格式合同給予了特別規(guī)范。因為格式合同的雙方名義上雖是平等的民事主 體，但由于在綜合實力、訂約經(jīng)驗、訂約機會等方

4、面都存在極大懸殊， 處于弱勢地位 的一方只能被動接受， 其平等訂立合同的能力實際上受到了極大的限制，這將導(dǎo)致結(jié) 果的不公平，因此國家公權(quán)力應(yīng)對失衡的當(dāng)事人之間的利益格局予以矯正，使其重新 恢復(fù)平衡。就融資融券合同而言，雖然客戶可以選擇與證券公司簽約或不簽約，但對合同內(nèi) 容基本沒有談判能力，這有可能會導(dǎo)致：一、雙方權(quán)利義務(wù)的失衡。如有的證券公司 在合同中約定證券公司 “在強制平倉時可以自由選擇處置的品種、數(shù)量及平倉順序，同 時有權(quán)選擇其認(rèn)為合適的價格、數(shù)量進(jìn)行申報 ”，這樣，證券公司在強制平倉中的權(quán)利 極大，而客戶的權(quán)利可能面臨被損害的危險;二、對違約責(zé)任沒有約定或約定不明。由 于在融資融券業(yè)務(wù)

5、中證券公司處于主導(dǎo)地位，客戶處于被動接受地位;客戶給證券公司帶來的風(fēng)險主要是信用風(fēng)險，但這通過維持擔(dān)保比例、逐日盯市、強制平倉、債權(quán)追 償?shù)戎贫瓤梢杂行У靡钥刂?，但證券公司給客戶帶來的風(fēng)險也不可忽視，如業(yè)務(wù)系統(tǒng) 差錯、未及時履行告知義務(wù)及風(fēng)險提示義務(wù)、平倉明顯不當(dāng)，甚至有可能是工作人員 惡意違規(guī)，客戶的利益受到侵害時如何維權(quán)?這本應(yīng)通過違約責(zé)任事前明確約定，但從 實踐情況來看，中國證券業(yè)協(xié)會制訂的合同范本沒有關(guān)于違約責(zé)任的條款，幾乎 大多數(shù)證券公司都未在融資融券合同中約定證券公司出現(xiàn)這些情況時，如何承擔(dān)對客 戶的賠償責(zé)任。法律沒有規(guī)定，合同又沒有約定，這必然導(dǎo)致客戶權(quán)利受損時，難以 有效維護其

6、民事權(quán)利。正如有學(xué)者指出： “民事救濟與刑事罰金、行政罰款的根本區(qū)別在于，違法者是向 受害人支付賠償金而不是向制度支付罰金，因而它可以最大程度地激發(fā)市場監(jiān)督違法 違規(guī)的積極性，使違法違規(guī)行為人陷入 人民戰(zhàn)爭 的汪洋大海中，最終切實提高監(jiān)督效 率。 ”融資融券活動本質(zhì)上是一種民商事活動，客戶從事融資融券的目的是為了獲取投 資收益，倘若民事責(zé)任不彰，客戶權(quán)利受到侵害時不能得到及時有效的救濟，則必將 挫傷其積極性，任何一個理性的 “經(jīng)濟人 ”都會用腳投票，選擇離場，最終將傷及整個 市場的健康發(fā)展。（二）行政責(zé)任不完善 前述我國關(guān)于融資融券的法律責(zé)任的三個條文，均是關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定。設(shè)定 了沒收違法

7、所得、暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可、罰款、警告、撤銷任職資格或者證券 從業(yè)資格等處罰;還規(guī)定了責(zé)令改正、警示、公開警示、責(zé)令處分有關(guān)責(zé)任人員、責(zé)令 停止有關(guān)分支機構(gòu)的融資融券業(yè)務(wù)活動、撤銷融資融券業(yè)務(wù)許可等行政監(jiān)管措施。由 此可見，我國證券法規(guī)對行政管制格外重視，但這絕不意味著相關(guān)行政責(zé)任的完善， 稍加分析，即可發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行關(guān)于融資融券的行政責(zé)任的規(guī)定，仍有如下不足：是證券法第205條多層指代，易生歧義。該條規(guī)定的適用條件是： “證券公司違反本法規(guī)定，為客戶買賣證券提供融資融券的 ”，從字面上來看，似乎涵蓋很廣，將證 券公司所有違反證券法向客戶融資融的活動都納入了規(guī)制范圍，但問題正在出在 “違反本法規(guī)

8、定”上面，通觀證券法全文，與融資融券相關(guān)的條文也僅第42和第142條，第42是關(guān)于交易方式的，為開展融資融券業(yè)務(wù)留了一個伏筆;第142條“證券 公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督 管理機構(gòu)批準(zhǔn)”，證券公司監(jiān)督管理條件中關(guān)于融資融券的內(nèi)容應(yīng)屬 “國務(wù)院的規(guī) 定”，那么證券法第205條的適用范圍是否是：(1)違反監(jiān)管條例從事融資融 券的行為;(2)未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)從事融資融券的行為?如果這樣理解， 違反監(jiān)管條例的行為，有輕有重，一律按證券法第205條嚴(yán)厲處理，似乎過 于嚴(yán)苛，有違公平原則;再對照試點管理辦法第45條規(guī)定： “證券公司或其分支機

9、構(gòu)在融資融券業(yè)務(wù)中違反規(guī)定的，由證監(jiān)會派出機構(gòu)予以制止，責(zé)令限期改正 ”，“證 券公司或其分支機構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)的，依照證券法第二百零五條的 規(guī)定處罰”，顯然，該條將證券公司在融資融券業(yè)務(wù)中的違法行為分為兩類，一類是 “違反規(guī)定的”，這應(yīng)理解為具體業(yè)務(wù)規(guī)則，其處罰是 “由證監(jiān)會派出機構(gòu)予以制止，責(zé) 令限期改正”即可;另一類是“擅自經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)”的，這顯然相當(dāng)嚴(yán)重，因此按證券 法第二百零五條的規(guī)定處罰?？梢姡丛圏c管理辦法，只有未經(jīng)批準(zhǔn)、擅自經(jīng)營 融資融券業(yè)務(wù)，才適用證券法第205條。綜上，似應(yīng)理解為，違反融資融券一般 業(yè)務(wù)規(guī)則的，不應(yīng)適用證券法第205條，但這樣又與該條的文義

10、相悖。因此，我 國證券法關(guān)于融資融券的行政處罰，存在理解上的歧義，應(yīng)予以進(jìn)一步明確。二是行政處罰過于嚴(yán)厲、單一，缺乏應(yīng)有的梯次。證券法第205條對融資融 券違法行為的處罰分為兩類，對機構(gòu)：沒收違法所得、暫停或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可， 并處罰款;對責(zé)任人員：警告、撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處罰款。該規(guī)定沒 有區(qū)別違規(guī)具體情形，一律適用上述措施，顯得過于嚴(yán)厲，使行政處罰的程度與行政 違法行為的嚴(yán)重性失去了對應(yīng)關(guān)系，違背了行政處罰與違法行為相適應(yīng)原則。須知，對于一個機構(gòu)來說，暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可，無異于宣告了其業(yè)務(wù)的終結(jié)，截至 目前，我國在證券行政處罰中，也僅在證券公司風(fēng)險處置過程中對風(fēng)險證券

11、公司使用 過撤銷業(yè)務(wù)許可的處罰;對一個證券從業(yè)人員來說，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格， 也宣告了其證券職業(yè)生涯的終結(jié)。因此，如此嚴(yán)厲的處罰顯然要少用、慎用，對于大 多數(shù)一般性違法行為，不宜適用。但我國證券法中關(guān)于融資融券的行政責(zé)任僅此一條，沒有構(gòu)建一個不同層次的處罰體系，使得行政處罰缺少應(yīng)有的梯次。三是義務(wù)與責(zé)任對接落空，行政處罰無所依歸。 “僅有義務(wù)而無責(zé)任的法律規(guī)定， 不能作為行政處罰的依據(jù)，但證券法卻存在許多義務(wù)與責(zé)任失衡的情況，即對某 些行為作出了義務(wù)性規(guī)定，但卻沒有明確規(guī)定違反該義務(wù)的法律責(zé)任。 ”如證券公司 監(jiān)督管理條例第54條規(guī)定： “證券公司不得違背受托義務(wù)侵占客戶擔(dān)保賬戶內(nèi)的

12、證 券或者資金”，但卻找不到證券公司違反該項受托義務(wù)時的法律責(zé)任。對照我國臺灣 “證券交易法 ”關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定，其列舉相當(dāng)詳細(xì)、全面，可謂不厭其煩，惟 恐有所缺漏。（三）刑事責(zé)任缺位 我國證券法和刑法上均未就融資融券業(yè)務(wù)中的犯罪行為做出刑事處罰， 這不利于懲治相關(guān)犯罪行為，維護正常的金融秩序。不妨對比世界有關(guān)國家的規(guī)定： 美國1933年證券交易法第78條之32節(jié)第一款規(guī)定： “任何人故意違反本 法或者其下的任何規(guī)則和規(guī)章的任何規(guī)定 應(yīng)被處以不超過100萬美元的罰款 或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰。 ”日本證券交易法第208條規(guī) 定： “有價證券的發(fā)行人，證券公司，交易所等的高級職

13、員于下列場合，處30萬以下的過失罰款：（一）違反第49條第一項（有關(guān)信用交易保證金的規(guī)定）或者違反 第162條第（1）項（信用交易的規(guī)定）”第;197條規(guī)定：“符合下列各條所列之一者，處3年以下徒刑或300萬日元的罰金，或二者并處：（七）違反第156條之三第項規(guī) 定未經(jīng)大藏大臣許可而經(jīng)營該項規(guī)定的業(yè)務(wù)（即證券金融公司向券尚借款借券）?！迸_ 灣證券交易法第175條規(guī)定：違反43條第一項（信用交易方式的規(guī)定）第6 0條第一項（信用交易的規(guī)定）處兩年以下有期徒刑，拘役或科或并科15萬以下 罰金。 ”可見，對于嚴(yán)重的融資融券違法行為予以刑事處罰，這是較普遍的做法，我國 證券法中僅規(guī)定了行政處罰，沒有刑

14、事責(zé)任，這對于打擊違規(guī)是不夠的。（四）自律管理責(zé)任弱化 自律管理本是境外成熟證券市場一種重要的管理形式，自律監(jiān)管相比行政監(jiān)管而 言，具有效率高、成本低、更專業(yè)、靈活、及時的優(yōu)點。英國是證券自律監(jiān)管模式的 典型代表，它的自律管理機制，主要由證券交易所、證券交易所協(xié)會、 證券業(yè)理事會 和收購與合并委員會等機構(gòu)組成。其中，證券交易所是證券市場監(jiān)管的核心，承擔(dān)監(jiān) 督管理證券市場的職能。證券自律監(jiān)管職能主要由兩類機構(gòu)承擔(dān)， 一類是證券交易所，另一類是行業(yè)協(xié)會。 在我國新興加轉(zhuǎn)軌的階段，證券業(yè)協(xié)會很多情況下成為 “二政府 ”， 證券交易所也被看作證監(jiān)會的下屬單位，這兩個機構(gòu)的高管人員都是由證監(jiān)會任命或 安

15、排的，且證監(jiān)會對其工作人員也是根據(jù)需要予以調(diào)配任用，這就決定了證券交易所 和證券業(yè)協(xié)會的行政色彩較濃，而行業(yè)自律組織的功能不發(fā)達(dá)，行業(yè)自律管理不充分，主要表現(xiàn)在自律管理的權(quán)威性不夠、專業(yè)性不足、獨立性不強等方面。就融資融券業(yè)務(wù)而言，證券業(yè)協(xié)會的自律管理主要包括規(guī)范管理、風(fēng)險管理和會 員管理，具體體現(xiàn)在：(1)設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)化的融資融券協(xié)議范本;(2)制定融資融券業(yè)務(wù)系統(tǒng) 平臺的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);(3)組織參與各方對投資者進(jìn)行風(fēng)險教育。證券交易所是融資融券交易 的一線監(jiān)管主體，其自律管理主要體現(xiàn)在：(1)規(guī)定標(biāo)的證券范圍、擔(dān)保證券種類、 融 資比率、融券保證金率;(2)提供開展融資融券業(yè)務(wù)的專用交易席位;(3

16、)對信用交易進(jìn)行 實時監(jiān)控;(4)建立信用交易信息披露機制，管理信息披露?？傮w來看， 自律組織的權(quán) 威性仍然不足， 滬深證券交易所頒布的融資融券 融資融券業(yè)務(wù)試點實施細(xì)則并未 對自律處分措施做出規(guī)定，即使證券公司在融資融券業(yè)務(wù)中違反了交易所的自律性規(guī) 定，交易所仍然很難做出處罰;何況在我國當(dāng)前的監(jiān)管體制下，行業(yè)協(xié)會、交易所都要 仰證監(jiān)會之鼻息，即使意欲對某會員做出自律處分，最終仍要取決于證監(jiān)會的意志。 綜上，當(dāng)前融資融券的法律責(zé)任中自律責(zé)任基本也是缺失的。三、融資融券法律責(zé)任相關(guān)問題探討(一)關(guān)于證券行政監(jiān)管措施的法律性質(zhì)問題 如前所述，根據(jù)試點管理辦法第四十五條規(guī)定，證券公司或其分支機構(gòu)在融

17、 資融券業(yè)務(wù)中違反規(guī)定拒不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，由證監(jiān)會視具體情形，依法采取警 示、公開警示、責(zé)令處分有關(guān)責(zé)任人員、責(zé)令停止有關(guān)分支機構(gòu)的融資融券業(yè)務(wù)活動、撤銷融資融券業(yè)務(wù)許可等監(jiān)管措施。此處所謂 “行政監(jiān)管措施 ”屬于何種性質(zhì)?與行政處 罰是何關(guān)系?其效力如何?應(yīng)遵守什么程序?這些問題都值得探討。2002年,中國證監(jiān)會在關(guān)于進(jìn)一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制 的通知中,首次提出了 “非行政處罰性監(jiān)管措施 ”的概念,并對非行政處罰性監(jiān)管措施 做出了與行政處罰不同的程序規(guī)定。上述條文中所指的監(jiān)管措施即屬于此類非行政處 罰性監(jiān)管措施，從名稱上來看，該類措施確實與行政處罰法規(guī)定的行政處罰不同

18、， 然而,是否只要從名稱上看不能歸入上述幾種處罰類型的,就不屬于行政處罰?答案顯 然是否定的。理由很簡單:如果某種行政行為從名稱上看不能歸入上述幾種處罰類型,就不能被認(rèn)定為行政處罰的話,那么行政機關(guān)就很容易通過行政立法的方式,自行創(chuàng)設(shè) 一些名稱上似乎無法納入行政處罰法規(guī)定的行政處罰種類的措施,從而規(guī)避行政處罰法 的規(guī)定,最終導(dǎo)致行政處罰法成為一紙空文。因此,一種行政行為是否屬于行政處罰,不僅要從行政處罰法規(guī)定的類型上去判斷,更要從其所具有的性質(zhì)和特征去判斷。行政 處罰具有強制性、懲罰性，將上述所謂監(jiān)管措施與現(xiàn)行行政處罰措施對照， 不難發(fā)現(xiàn)，所謂“警示、 公開警示 ”與行政處罰中的 “警告”并無

19、實質(zhì)不同;“責(zé)令停止有關(guān)分支機構(gòu)的 融資融券業(yè)務(wù)活動 ”與行政處罰中的 “責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) ”難道不是同一性質(zhì)的懲罰?再如， “撤銷融資融券業(yè)務(wù)許可 ”與行政處罰中的 “吊銷許可證 ”亦屬一性質(zhì)。對這些名稱上雖不 同，但對行政相對人的影響均極為接近的措施，如果認(rèn)為其性質(zhì)上一者是行政處罰、 一者不是行政處罰，是很難有說服力的。由上可見，上述所謂 “非行政處罰性監(jiān)管措施 ”，不具行政處罰之名，而有行政處 罰之實;只不過證監(jiān)會不視其為行政處罰，其設(shè)立未嚴(yán)格依行政處罰法規(guī)定，其適 用未嚴(yán)格依行政處罰程序，這不能不說是有悖于依法行政原則的。（二）關(guān)于證監(jiān)會規(guī)章、規(guī)范性文件法律效力問題 證監(jiān)會作為行業(yè)監(jiān)管部門

20、，頒布了大量的部門規(guī)章和其它規(guī)范性文件，值得探討 的是，這些規(guī)范性文件的法律效力如何?按照基本的法學(xué)原理，法律的效力高于行政法 規(guī)，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章，部門規(guī)章的效力高于一般規(guī)范性文件。但實踐中 有大量這樣的情況：法律法規(guī)僅對某一問題作出了原則性規(guī)定，而由規(guī)章、規(guī)范性文 件對其進(jìn)行了細(xì)化，制訂了具體的操作性細(xì)則，問題是，違反了這些規(guī)范性文件是否 與違反法律法規(guī)屬同一性質(zhì)?美國，臺灣的證券交易法賦予規(guī)則、規(guī)章普遍的基本法效力制度，這樣違反了證 券基本法以下的規(guī)則、規(guī)章也可依據(jù)證券法基本法的規(guī)定追究法律責(zé)任，提高了規(guī)則、 規(guī)章的法律效力層次。美國1933年證券交易法 第14節(jié)（a）款規(guī)定：

21、 任何個 人違反委員會規(guī)定的規(guī)則和規(guī)章， 應(yīng)該屬于違法?！眹鴷ㄟ^使用“ 應(yīng)屬違法”勺字句，賦予了委員會根據(jù)證券交易法第14節(jié)（a）款制定規(guī)則的法律效 力。臺灣 “證券交易法 ”也賦予規(guī)章、規(guī)則的普遍的法律效力，第177條規(guī)定，有 左列情事之一者，處一年以下尤其徒刑，拘役或可或并科10萬以下罰金：“二）違反主管機關(guān)依第61條（信用交易的具體制度的授權(quán)規(guī)定）所為之規(guī)定者。 ”筆者認(rèn)為， 基本法不可能事無巨細(xì)都作出明確具體的規(guī)定， 必須要依賴更大量的下層法規(guī)、 規(guī)范 性文件予以進(jìn)一步落實，因此，如果不認(rèn)可依據(jù)證券法律法規(guī)制訂各類規(guī)范性文件的 法律效力，則證券基本法也勢將落空。但也要防止另一類傾向，

22、即下層的規(guī)范性文件超出了法律法規(guī)的原則范圍，甚至與上位法相沖突，這種情況下顯然不能認(rèn)可其效力。 有學(xué)者認(rèn)為，“為了有效地對信用交易的違法行為進(jìn)行打擊，我國有必要賦予規(guī)則、規(guī) 章的普遍的法律效力 ”。筆者認(rèn)為，對于大量的證券規(guī)章、規(guī)范性文件，不能一概而論， 要區(qū)分具體情況：依據(jù)法律法規(guī)的直接授權(quán)制訂的實施細(xì)則、操作辦法，應(yīng)視其具有 等同于法律法規(guī)的效力，違反該類規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任;對于沒有法律法規(guī)的直接、明確授權(quán)的，雖認(rèn)同其有效，但其法律效力低于法律法規(guī);對于違背法律法規(guī)宗旨、原則的規(guī)范性文件，應(yīng)認(rèn)定其無效。（三）關(guān)于融資融券業(yè)務(wù)中的締約過失責(zé)任問題“締約過失責(zé)任,是指在合同訂立過

23、程中,一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的 義務(wù),而致另一方的信賴?yán)娴膿p失,并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！蔽覈贤▽喖s過失責(zé)任 有明確規(guī)定，其第42條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一， 給對方造成損 失的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;（二）故意隱瞞與訂 立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;（三）有其他違背誠實信用原則的行為。 ”在融 資融券業(yè)務(wù)過程中，證券公司依誠實信用的民法一般原則所應(yīng)承擔(dān)的典型義務(wù)是向客 戶進(jìn)行充分的風(fēng)險提示和風(fēng)險教育，妥當(dāng)進(jìn)行風(fēng)險評估，以確?？蛻糇陨淼娘L(fēng)險承受 能力、知識水平與融資融券業(yè)務(wù)的風(fēng)險度相匹配。金融產(chǎn)品有不同的風(fēng)險系數(shù)，而客 戶自

24、身的風(fēng)險偏好、風(fēng)險承受能力以及相關(guān)專業(yè)知識水平參差不齊，如果客戶投資了 與其本身風(fēng)險承受度不相適應(yīng)的金融產(chǎn)品，則其權(quán)益將得不到有效保障，對金融機構(gòu) 和金融系統(tǒng)也蘊藏著潛在的風(fēng)險。因此，在金融產(chǎn)品銷售領(lǐng)域，要求金融機構(gòu)進(jìn)行客 戶適當(dāng)性管理是各國的通例。我國資本市場在近年來的創(chuàng)新業(yè)務(wù)中都推出了投資者適 當(dāng)性管理制度，如創(chuàng)業(yè)板、股指期貨、基金銷售等，融資融券也是這樣。試點管理 辦法第十四條規(guī)定： “證券公司與客戶簽訂融資融券合同前，應(yīng)當(dāng)指定專人向客戶講 解業(yè)務(wù)規(guī)則和合同內(nèi)容，并將融資融券交易風(fēng)險揭示書交由客戶簽字確認(rèn)。 ”證券公司 如果沒有盡到相應(yīng)的風(fēng)險揭示義務(wù)，依民法原理，應(yīng)認(rèn)為其負(fù)有締約過失責(zé)任

25、，承擔(dān) 對客戶的損害賠償責(zé)任。四、我國融資融券法律責(zé)任的完善（一）構(gòu)建規(guī)范合理的多層次的融資融券法律責(zé)任體系 關(guān)于證券懲戒體系，有學(xué)者指出：應(yīng)以市場自律和民事救濟為基石，刑事處罰則 如同達(dá)摩克利斯之劍，經(jīng)常是備而不用，行政處罰則介于兩者之間。對融資融券法律 責(zé)任體系而言，首先要完善客戶與證券公司之間的民事關(guān)系引導(dǎo)和規(guī)則，大部分的糾 紛由其自行協(xié)商處理;其次應(yīng)是完善自律監(jiān)管體系，由證券交易所、證券業(yè)協(xié)會加強自 律管理， 違反此類規(guī)定的應(yīng)承擔(dān)自律責(zé)任;再次是證監(jiān)會的行政監(jiān)管， 對違反法律法規(guī) 的進(jìn)行行政處罰;最后是刑事制裁，作為最嚴(yán)厲的手段，盡量少用、慎用。（二）民事責(zé)任應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化、明確 本文認(rèn)

26、為，融資融券民事責(zé)任可分為締約過失責(zé)任、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，我國 應(yīng)分別進(jìn)行細(xì)化完善：1.締約過失責(zé)任。如前所述，證券公司未按照規(guī)定對客戶進(jìn)行風(fēng)險揭示和投資者 教育的，應(yīng)認(rèn)為其未盡相應(yīng)保護義務(wù)，由此給客戶造成的損失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任， 對此，相關(guān)法規(guī)則應(yīng)予明定。2.違約責(zé)任。融資融券本質(zhì)上證券公司與客戶之間的合意行為，因此違約責(zé)任是 重點，由于證券公司居于主導(dǎo)地位，客戶的擔(dān)保資產(chǎn)始終處于證券公司的掌控之中，證券公司隨時可依約采取行動保護自己的權(quán)利，因此討論違約責(zé)任的重點應(yīng)當(dāng)是證券 公司對客戶的違約責(zé)任。主要包括證券公司未按約提供資金或者證券、未及時履行相 應(yīng)通知義務(wù)、違反約定實施強制平倉、違

27、反約定處理客戶權(quán)益等，具體如下：證券 公司未按約提供資金或證券。證券公司未按約提供資券，將會影響客戶的投資行為， 錯失投資的機會。未及時履行相應(yīng)通知義務(wù)。如有關(guān)管理部門調(diào)整保證金比例、調(diào) 整標(biāo)的證券范圍，或客戶維持擔(dān)保比例達(dá)以警戒線、平倉線時，證券公司應(yīng)及時通知 客戶，以便客戶相應(yīng)調(diào)整自己的投資行為。 違反約定實施強制平倉。 如果證券公司 按照約定或規(guī)則等規(guī)定的條件、 方式、時間等進(jìn)行平倉，強制平倉的法律后果由投資 者承擔(dān);如果證券公司未按照約定或規(guī)則等規(guī)定條件、方式和時間強制平倉的，顯然應(yīng) 該由證券公司承擔(dān)由此造成的投資者損失的法律責(zé)任;如果按照約定或規(guī)則等規(guī)定條件 具備時，證券公司并沒有及

28、時強制平倉而擴大損失的，證券公司應(yīng)對擴大部分的損失 負(fù)責(zé)，其理論基礎(chǔ)是證券公司的強制平倉不僅是權(quán)利，也是義務(wù)。違反約定處理客 戶權(quán)益。作為擔(dān)保證券名義持有人的證券公司享有該股票非財產(chǎn)權(quán)益，如果投資者因 為證券公司懈怠行使或者不行使非財產(chǎn)權(quán)益會受到損害。 雖然非財產(chǎn)權(quán)益不能以金錢 數(shù)額進(jìn)行衡量， 但卻造成對投資者的不公平。證券公司不行使或者怠于行使非財產(chǎn)權(quán) 益給客戶造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。由于目前的試點管理辦法和合同范本 沒有關(guān)于違約責(zé)任的條款，實踐中證券公司在融資融券合同中也多對此語焉不詳， 建議中國證監(jiān)會及時修訂試點管理辦法，將證券公司應(yīng)負(fù)有的義務(wù)和責(zé)任從行政監(jiān)管的角度進(jìn)一步予以明確;中國

29、證券業(yè)協(xié)會及時修訂合同范本,完善相關(guān)違約條款 的設(shè)置。3.侵權(quán)責(zé)任。在融資融券合同中，侵權(quán)責(zé)任作為違約責(zé)任的一種補充存在。當(dāng) 融資融券合同中對相關(guān)違約責(zé)任沒有約定時，客戶可以證券公司違反相關(guān)行政管 理規(guī)定中的義務(wù)、侵害其權(quán)利為由提起侵權(quán)之訴，要求證券公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé) 任。（三）行政責(zé)任應(yīng)規(guī)范化、改變以行政監(jiān)管措施代替行政處罰的做法 如前所述，我國融資融券行政責(zé)任的完善應(yīng)從以下三方面著手：1.建立法律義務(wù)與行政責(zé)任之間的對應(yīng)關(guān)系。通過梳理現(xiàn)行法律法規(guī)中關(guān)于融資 融券的強制性要求，完善相應(yīng)的行政責(zé)任，避免僅有義務(wù)而找不到相應(yīng)的行政責(zé)任的 尷尬狀況;2.合理設(shè)置行政責(zé)任，建立輕重適當(dāng)?shù)男姓?zé)任

30、體系。根據(jù)行政違法行為的 本身的輕重程序，分別合理確定各自的行政責(zé)任，避免籠統(tǒng)規(guī)定，造成行政責(zé)任畸輕 畸重。3.改變以行政監(jiān)管措施代替行政處罰的做法。對現(xiàn)行的證券行政監(jiān)管措施進(jìn)行 梳理， 分析其法律性質(zhì)， 本質(zhì)上屬于行政處罰的， 理應(yīng)按行政處罰對待，其適用也應(yīng) 遵循行政處罰程序;屬于行政強制措施的，應(yīng)遵守行政強制法的相關(guān)規(guī)定?？傊?， 不能因為這些監(jiān)管措施的名稱與現(xiàn)行行政處罰不同，而簡單認(rèn)定其不是行政處罰。通 過以上措施，對證券行政監(jiān)管工作進(jìn)一步規(guī)范化。（四）增設(shè)非法融資融券罪 我國刑法沒有涉及非法融資融券的相關(guān)刑事責(zé)任的罪名，建議增設(shè)非法融資 融券罪。筆者建議增設(shè)非法融資融券罪，具體是指單位或者個人違反證券法的規(guī)定進(jìn) 行非法融資融券，數(shù)量較大，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法融資融券行為主要包括如下情 形:證券公司未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，擅自辦理融資融券業(yè)務(wù)的；違反融資融券的額度、期 限、保證金比例以及可用于融資融券的標(biāo)的證券規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)