追問中國法治之路在何方——解讀《法治及其本土資源》下研究與分析

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持追問中國法治之路在何方解讀法治及其本土資源下4、民間法與國家法之間的關(guān)系!在這一部分，筆者將首先展示蘇力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系，即重構(gòu)這一理論，這是(在筆者看來)蘇力理論的重要組成部分，是其一大貢獻(xiàn);其次，鄧正來教授對蘇力關(guān)于“民間法與國家法之間的關(guān)系”的觀點(diǎn)進(jìn)行的評價(jià)予以駁斥，即“蘇力的這一論述進(jìn)路(亦即“法律多元的進(jìn)路”)與其所設(shè)定的現(xiàn)代化取向的論述進(jìn)路之間存在著高度的緊張或沖突 93”的駁斥，筆者將其表面看似矛盾的觀點(diǎn)予以邏輯的疏理。關(guān)于國家法與民間法之間的關(guān)系主要體現(xiàn)在蘇力的兩篇文章之中，即法律規(guī)避與法律多元和再論法律規(guī)避。蘇力從一個(gè)“私了”案

2、件引出法律多元的概念，并通過論證最初發(fā)現(xiàn)，在殖民地出現(xiàn)的法律多元的情況;即使在沒有出現(xiàn)殖民之前，在出現(xiàn)國家與國家之間的征服的時(shí)候，也會(huì)出現(xiàn)一種法律多元;資本主義國家本身也有法律多元的情況，在中國也如是 94得出了“可以說，每一個(gè)社會(huì)在法律上都是多元的，而不論其有無殖民地的歷史 95”的結(jié)論，“法律多元”也就成為了蘇力理論的重要概念，甚至是其論述國家法與民間法之間關(guān)系在而且演繹的重要起點(diǎn)。正是在一個(gè)社會(huì)、國家之中，出現(xiàn)出了法律多元的情況在目前之中國，蘇力認(rèn)為，“最根本的問題仍然是所謂的中國傳統(tǒng)的法律現(xiàn)在更多表現(xiàn)為民間法律和現(xiàn)代國家的制定法之間的沖突問題”它們?yōu)槟切┍弧笆ト私院⒅钡摹ⅰ敖宰⑵涠?/p>

3、 96”的百姓規(guī)避法律提供了條件，在一定程度上他們以國家正式的法律來規(guī)避民間法律 97，在另外一些場合可能出現(xiàn)的就是以民間法律來規(guī)避國家法，比如說，蘇力在法律規(guī)避與法律多元一文中說例舉的私了案件 98;他們的目的都在于實(shí)現(xiàn)自己最大的利益?；蛟S從當(dāng)事人來說形成了共贏的局面，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，此種可能的法律規(guī)避未必就一定有利于所有的當(dāng)事人，說不定就可能出現(xiàn)所謂以“元規(guī)則 99”的方式來解決糾紛的模式，而這種局面更可能導(dǎo)致蘇力所說的報(bào)復(fù)的現(xiàn)象 100，最終導(dǎo)致的結(jié)果是所有人的共輸局面。因此必須正確處理國家法與民間法之間的關(guān)系，特別是在法律多元，在中國，就是國家法與民間法必須共存、并存的情況下，因?yàn)?/p>

4、消滅或者說廢除民間法是一件荒謬的事情。蘇力對此提出的“處方”就是建立一種混合型的制度，即“或者是在立法進(jìn)一步民主化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時(shí)，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律而不是一味強(qiáng)調(diào)有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 101”。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步指出，在國家法與民間法相互妥協(xié)的時(shí)候，國家法的妥協(xié)更為重要，而且其實(shí)質(zhì)是一個(gè)相互溝通、理解、漸進(jìn)的制度創(chuàng)新的過程 102這種意義上的法律規(guī)避

5、是需要肯定的，也是有利于真正中國的制度、法律秩序的形成。蘇力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的理論，在鄧正來教授看來，“蘇力實(shí)際上給出了兩種在我看來截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所給出的傾向于國家法的回答”，理由可以簡要地歸納為：其一，蘇力主張并且一直堅(jiān)持要促進(jìn)民間法向國家制定法的融合和轉(zhuǎn)變，其二，要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變，必須保持國家制定法的權(quán)威，其三，在于蘇力在其專著送法下鄉(xiāng)中國基層司法制度研究的序言中，即世紀(jì)末日的交待一文中坦承，他從來沒有主張法治的本土化;“二是他說做的傾向于民間法的回答”，原因：其一，在于民間法向國家制定法的轉(zhuǎn)變不應(yīng)該是一個(gè)普遍的做法，其二，在國家法與民間法進(jìn)行溝通和理解時(shí)，國

6、家法的妥協(xié)將更為緊要 103。而且鄧正來先生馬上又進(jìn)一步指出，這種論證結(jié)構(gòu)其實(shí)就是兩條具體的進(jìn)路，并且這兩條進(jìn)路是彼此沖突或者說矛盾的，具體說來，用他的話來說，就是，“一是我所謂的現(xiàn)代法取向的進(jìn)路，二是法律多元的進(jìn)路。顯而易見，這兩條進(jìn)路是彼此沖突的，因?yàn)楝F(xiàn)代法取向之一進(jìn)路乃是融合和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的民間法為現(xiàn)代的國家法為根本旨?xì)w的而法律多元的進(jìn)路則是以民間法與國家法的共存為基本前提的，并在這一前提之下主張兩者的理解、妥協(xié)和合作 104”。在我看來，鄧正來教授對蘇力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的評價(jià)就是：蘇力給出了兩條彼此矛盾或沖突的法治現(xiàn)代化之路，一是只有國家法獨(dú)自存在、最終民間法消失的中國現(xiàn)代法制

7、的道路，二是國家法與民間法并存的中國現(xiàn)代法制的道路。我認(rèn)為，鄧正來教授的觀點(diǎn)是不能成立的。蘇力對民間法與國家法的關(guān)系的觀點(diǎn)，只是表述上、或者說表面上的確有矛盾或者沖突的地方，而且就是鄧正來教授指出(引用蘇力的話)的那些地方，但不是他表達(dá)的觀點(diǎn)，不過，在筆者看來，他們是一致的、和諧的。原因在于如下：其一，就是蘇力關(guān)于法律的界定。蘇力將法界定為兩部分，即成文法與習(xí)慣、慣例，兩者都具有達(dá)致一定合理預(yù)期的功能;但是成文法(主要是移植而來)與中國人的生活太過隔膜，而習(xí)慣、慣例卻是經(jīng)過時(shí)間檢驗(yàn)，到現(xiàn)在仍然時(shí)時(shí)刻刻地影響中國人日常生活的規(guī)則，與我們無法分離，因此蘇力主張以習(xí)慣、慣例即本土資源來演進(jìn)中國的法治

8、現(xiàn)代化，但是他不是在否定(其實(shí)有了這個(gè)對法律的界定，他就不可能否定)正式成文法，他只是在提醒我們，中國的成文法、以成文法方式來實(shí)現(xiàn)中國的法治現(xiàn)代化的道路有很多缺點(diǎn)和不足，他這樣坦承，“當(dāng)然不是說不應(yīng)當(dāng)變法，而在于指出變法型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn) 105”而這一條卻成為鄧正來先生關(guān)于蘇力“傾向于國家法”的證據(jù)，我倒認(rèn)為應(yīng)該是提醒我們不要忘了成文法的證據(jù)也就是說，他承認(rèn)成文法這個(gè)既定事實(shí)。但是他不是直接從他關(guān)于法的界定的角度來分析成文法與習(xí)慣、慣例(即民間法)之間的關(guān)系，而是使用的另外一個(gè)術(shù)語即法律多元來表述，即國家法與民間法的并存，這才是蘇力在該問題的核心觀點(diǎn);有了這個(gè)前提條件就應(yīng)該進(jìn)一步

9、理順兩者之間的關(guān)系了，前面已有論述，不再贅述 106。其二，的確，如鄧正來先生看到一樣，蘇力主張，“中國法制建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是促進(jìn)民間法向國家法融合和轉(zhuǎn)變但問題在于這是否應(yīng)該成為中國當(dāng)代法制建設(shè)的一個(gè)普遍性原則 107”;這在我看來，其實(shí)質(zhì)在表達(dá)這樣一個(gè)意思，即民間法在一定條件下可以轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ǎ遣皇且誀奚?、消失民間法為代價(jià)，舉一個(gè)不太恰當(dāng)?shù)?，但是我認(rèn)為可以表達(dá)這一真正體現(xiàn)這種的意圖的例子：以美國為例，法官們制定規(guī)則，如果這些規(guī)則被法官不斷堅(jiān)持下來，在成為一種真正影響人們生活的規(guī)則時(shí)，國家就通過立法的方式使之成為成文法中的一員，而在美國，法官制定規(guī)則卻是永遠(yuǎn)存在的，也就是說法官法不會(huì)消

10、失。而鄧正來先生卻將這兩句話分開來理解，即將“中國法制建設(shè)的一個(gè)主要任務(wù)就是促進(jìn)民間法向國家法融合和轉(zhuǎn)變”的觀點(diǎn)作為蘇力“傾向于國家法”的證據(jù)，而將“但問題在于這是否應(yīng)該成為中國當(dāng)代法制建設(shè)的一個(gè)普遍性原則”的觀點(diǎn)作為蘇力“傾向于民間法”的證據(jù)，同時(shí)也將這一觀點(diǎn)和蘇力在該文“關(guān)于民間法與國家法關(guān)系再論”的觀點(diǎn)割裂開來了;應(yīng)該說，在蘇力的整個(gè)論述中，蘇力“傾向于民間法”倒是一致的。就這樣，鄧正來先生就被“蘇力的論述中充滿了種種故作姿態(tài)且常?；ハ嗝?“引號”，筆者加)的觀點(diǎn)以及學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點(diǎn)綴性插入語 108”“瞞”過去了。但是，筆者想要在這里指出的是，蘇力關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的

11、論證并非沒有漏洞，或者說他的論證還需要進(jìn)一步深化，不過這不是這一部分要解決的問題，后面將要有所涉及。最后，還要指出蘇力的觀點(diǎn)，關(guān)于民間法與國家法之間的關(guān)系的觀點(diǎn)的確是蘇力的一大貢獻(xiàn)和蘇力的自然演進(jìn)的法治道路以及關(guān)于法律的界定成為蘇力法治的本土資源的核心元素;當(dāng)然其的貢獻(xiàn)還包括我認(rèn)為的關(guān)于法治及其本土資源的第三編所反映出來的背景和方法。這些貢獻(xiàn)對于我來說，是最為重要的，也最愿意拿來和別人分享的，當(dāng)然他還有很多其他的貢獻(xiàn)比如說將文學(xué)、影視作品作為研究對象的方法論突破 109但是，由于種種原因，我也不可能將之一一檢視出來，也沒有必要將之一一檢視。三、對蘇力理論的反思或者批判關(guān)于法治道路地批判蘇力在法

12、治及其本土資源一書中闡釋的關(guān)于法治道路的理論，就是被學(xué)術(shù)界公認(rèn)的法治本土資源理論，或者稱為“本土資源論”，但是，我更愿意使用“法治的自然演進(jìn)理論(在下面的論述中，我并不刻意使用哪一個(gè)概念，而是將之混同使用;后面的“變法”模式也同)”的名號;這一理論是建立在蘇力對其所謂的“變法”模式我更愿意使用“政府推進(jìn)模式”的名號的反思與批判的基礎(chǔ)上形成的一個(gè)理論。在很多人眼里，法治的自然演進(jìn)理論與法治的政府推進(jìn)理論是對立的，或者說至少在表面上是對立的;那么我們要對蘇力的“法治本土資源論”進(jìn)行反思或者批判，首先要就是把握這兩條法治的進(jìn)路及其關(guān)系，進(jìn)行一番簡單的疏理或構(gòu)建，其次，分析其關(guān)系形成的原因，最后，依據(jù)

13、上面兩條的分析結(jié)果，我們才能判定蘇力的“法治自然演進(jìn)道路理論”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我們的“誤讀”或者只是蘇力自己表述的矛盾，抑或者是他對這一問題的思考還在進(jìn)行之中，在這里的結(jié)論，正如他所說，“所謂結(jié)論，按照Matz的定理，就是你懶得繼續(xù)思考下去的地方 110”。在前面對蘇力的貢獻(xiàn)的論述中，一個(gè)重要的內(nèi)容就是對法治的自然演進(jìn)道路理論的論述，筆者表達(dá)了這樣一種觀點(diǎn)，即：主要從歷史的角度看，中國的法治道路理論、甚至實(shí)踐必然是政府推進(jìn)的法治現(xiàn)代化道路;由于“政府推進(jìn)模式”的實(shí)踐在取得一定成就的同時(shí)，很多問題也就展現(xiàn)出來，引起了人們的反思，反思的結(jié)果必然提出法治的自然演進(jìn)道路的理論

14、，雖然其在法治實(shí)踐中的效果還有待評估，甚至在目前中國的情況下很難做出評估。這里需要進(jìn)一步提出的問題是：這是中國的特例，抑或是后進(jìn)國家現(xiàn)代化的一個(gè)必然途徑?如果是特例，那么所謂法治“現(xiàn)代化”如果要客觀的描繪的話，其實(shí)應(yīng)該是法律的演化軌跡，而不是現(xiàn)代化的一般路徑是什么?對于第一個(gè)問題，我已經(jīng)在前面做出了肯定回答 111，即中國必定是先有“政府推進(jìn)”模式的法治理論，然后才會(huì)，也是必然會(huì)產(chǎn)生自然演進(jìn)的法治理論。那么對于第二個(gè)問題，即關(guān)于法治現(xiàn)代化的一般路徑：在筆者看來，在時(shí)序上，先有法治的自然演進(jìn)道路，然后法治的政府推進(jìn)道路假定每一個(gè)有秩序的社會(huì)，就是一個(gè)“法治社會(huì) 112”而且，一個(gè)社會(huì)在走以政府推

15、進(jìn)法治的道路時(shí)，并沒有將法治的自然演進(jìn)道路予以拋棄，而是讓他們各“司”其職。對于一個(gè)不需要“現(xiàn)代化”的現(xiàn)代國家，例如美國、英國、德國和法國等(不包括后進(jìn)國家，也不包括本來是后進(jìn)國家已經(jīng)實(shí)現(xiàn)代化的國家，比如說日本)，或許他們沒有法治現(xiàn)代化的兩條道路的爭論吧，他們所要探討的問題或許是如何讓他們的制度、秩序與法律完善的問題;如果這一論述能夠成立，那么我們說指稱的西方國家已經(jīng)完成的法治現(xiàn)代化就應(yīng)該這樣說，即西方現(xiàn)代國家法的演進(jìn)軌跡。而關(guān)于法的基本運(yùn)行軌跡就是：眾所周知，法的演變經(jīng)歷了這么一個(gè)過程，即具體行為習(xí)慣習(xí)慣法成文法的過程 113。如果用構(gòu)建的方法或者分析的方法來分析的話：從具體行為、到習(xí)慣、在

16、到習(xí)慣法，就是一種法治的自然演進(jìn)過程;而從習(xí)慣法到成文法的過程或許更多的是一種法治的自然演進(jìn)道路這一過程其實(shí)就是最初的一些真正的立法機(jī)關(guān)通過的成文法，比如說法國民法典因?yàn)椋鶕?jù)蘇力所言，“即使當(dāng)西方國家政府有關(guān)的法律規(guī)則或進(jìn)行法典化的時(shí)候，其法典內(nèi)容中的很大部分是對已經(jīng)通行于市民社會(huì)中的習(xí)慣性制度的認(rèn)可(這類法律在大陸法系因此被稱之為私法)，而不是法學(xué)家或政治家的創(chuàng)造，作為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距并不大 114”，另外一方面，因?yàn)橛幸苑▽W(xué)家為代表的法律人以及政治家的參與，我們會(huì)承認(rèn)法國民法典完全是對習(xí)慣吸收的產(chǎn)物，沒有法律人、政治家對以后生活一定預(yù)見的參與因素?從剛才引用蘇力之言，即“作

17、為制度的法律與作為制度的習(xí)慣差距不大”就可看出，至少他是承認(rèn)上述的肯定回答，那么，“政府推進(jìn)模式”的法治軌跡誕生了，它就有了自己獨(dú)立的生命了，到二戰(zhàn)以后，隨著政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的深入，“政府推進(jìn)模式”的法治軌跡越加濃重與深刻了，比如關(guān)于經(jīng)濟(jì)管制的立法，就不是自然演進(jìn)的法治道路或者說自然演進(jìn)的法制道路的痕跡是淡淡的。但是，一定要注意的是：絕沒有出現(xiàn)“政府推進(jìn)模式”的主導(dǎo)作用，而取消了“自然演進(jìn)模式”，其實(shí)也不可能取消的或者廢除的，而應(yīng)該是一種“混合型”的制度，因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)一個(gè)重要的特征就是政治國家與社民社會(huì)的對立，在一般情況下，“你管你的，我管我的”，換句話來說，即“一般假定國家制定法(即政府

18、推進(jìn)模式，筆者注)是更合理的，與此同時(shí)，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法(自然演進(jìn)模式，筆者注)的空間;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 115”。其實(shí)，對于“自然演進(jìn)模式”與“政府推進(jìn)模式”的混合在美國表現(xiàn)地最為明顯、清晰：美國的參、眾兩院以立法的方式制定的法律，可以說是“政府推進(jìn)模式”的法治;法官通過具體的司法判決形成“判例法”，就可以說是一種自然演進(jìn)的法治模式;其他國家，“自然演進(jìn)模式”的法治通過了其他方式或途徑表達(dá)出來。而具體到中國語境，如果從大歷史的角度分析，而不僅僅局限于1840年到現(xiàn)在的100多年的

19、歷史予以探視，就可以發(fā)現(xiàn)，中國的法律發(fā)展或者法的運(yùn)行軌跡一直就是一種自然演進(jìn)的道路，到清末新政時(shí)期，中國才大規(guī)模的進(jìn)行政府立法，即“政府推進(jìn)模式“的法治，由于中國的政府推進(jìn)模式的法制與中國人自然演進(jìn)產(chǎn)生的法治相去甚遠(yuǎn)，就在取得巨大成就的同時(shí)，產(chǎn)生了很多問題，自然而然就開始反思了，反之，僅僅以1840年到現(xiàn)在，則恰好相反，但是自從中國學(xué)術(shù)界提出法治的“自然演進(jìn)模式”以來，還沒有人主張就拋棄“政府推進(jìn)模式”的，而僅僅是反思也就是說，到現(xiàn)在都還沒有將這兩者的關(guān)系理順。其實(shí)也是可從兩條法治道路的根本區(qū)別觀察：對于法治的兩條進(jìn)路區(qū)別的實(shí)質(zhì)就是他們對法的界定的偏差，對于法治的自然演進(jìn)就在于將習(xí)慣、慣例包括

20、在法律的表現(xiàn)形式或者說外延之中，而習(xí)慣、慣例可是，在人類社會(huì)早期，非常普遍的事情，比如說，羅馬的第一部成文法“十二銅表法”，完全就只是“總結(jié)了前一階段的習(xí)慣 116”，“是古羅馬早期習(xí)慣法的結(jié)晶”，“不是在某一個(gè)早晨創(chuàng)造出來的 117”或許這不應(yīng)該稱之為現(xiàn)代意義上的立法機(jī)關(guān)之立法，而只是一種立法意義上的法律匯編，不過使習(xí)慣、慣例有了國家強(qiáng)制力。而法治的“政府推進(jìn)模式”，則是將法僅僅界定為以立法機(jī)關(guān)制定的成文法形式表現(xiàn)出來的法律，自然習(xí)慣、慣例就被排除在考慮的范圍之外大規(guī)模的成文法是在17-18世紀(jì)法國啟蒙思想家對人類理性進(jìn)行倡導(dǎo)以后出現(xiàn)的，比如說第一部成文憲法，美國憲法(這才是現(xiàn)代意義上的由立

21、法機(jī)關(guān)制定的法律，不再是一種立法意義上的“法律匯編”)，就是在1787年誕生的;成文法在以后的歲月才逐漸占據(jù)了主要的舞臺(tái)，這時(shí)卻出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，即我們還忘記了習(xí)慣、慣例還是一種實(shí)際規(guī)范我們的法律，直到人類學(xué)家、社會(huì)學(xué)家們“重新”發(fā)現(xiàn)他們之后，才扭轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象。不過他們不是從這個(gè)角度來論證，而是創(chuàng)造了一個(gè)“法律多元”的概念其實(shí)質(zhì)還是在承認(rèn)法律的社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的定義來表達(dá)了“政府推進(jìn)模式”的法治與“自然演進(jìn)模式”的法治。以上的論述，只是從歷史的角度，進(jìn)行了一定的描繪，現(xiàn)實(shí)生活中的法治、法治道路或者法治的運(yùn)行軌跡不一定就是這樣清楚、明了或許是一種更為混合、復(fù)雜的局面。我們還需要從另一角度來論述這里現(xiàn)象

22、的原因。對于法治的“自然演進(jìn)”道路向“政府推進(jìn)”的道路的轉(zhuǎn)變過程，最終形成一種格局即“自然演進(jìn)模式”與“政府推進(jìn)模式”并存的一種格局，并且是各司其職、和平共處的一種格局，只是偶爾產(chǎn)生一些沖突，有原則必有例外。其原因在于 118：隨著生產(chǎn)力、科技的發(fā)展、生活水平的提高，人類的兩種生活態(tài)度即依據(jù)本能生活和依據(jù)理性生活發(fā)生了不同的組合：在人類的最初時(shí)期直到啟蒙時(shí)期以前，人類主要依據(jù)本能而生活，對于依據(jù)理性而生活則居于次要地位;從啟蒙時(shí)期到現(xiàn)在，則主要依據(jù)理性而生活，而不能主要依據(jù)本能而生活。如果我們將之再粗放些討論的話，則可以說在人類社會(huì)處于啟蒙時(shí)期前，則依據(jù)本能而生活，在現(xiàn)在則依據(jù)理性而生活，用費(fèi)

23、孝通先生的語言來表示，則為啟蒙運(yùn)動(dòng)以前，我們依據(jù)“欲望”生活，在現(xiàn)在我們依據(jù)“需要”生活;人類社會(huì)的歷史就可以概括為一個(gè)從“欲望”到“需要”的過程。而這里的“欲望”不是隨心所欲，而是根據(jù)費(fèi)孝通先生的解釋“經(jīng)了文化的陶冶可以作為行為的指導(dǎo)，結(jié)果是印合于生存的條件，但是這種印合并不是自覺的是天工，而非人力”;如果我們“把生存條件變成了自覺，自覺的生存條件是需要 119”。在一個(gè)生產(chǎn)力比較低下，交通條件非常困難，社會(huì)中的人員流動(dòng)性比較少、甚至不流動(dòng)的社會(huì)是一個(gè)“靜止”的社會(huì)，也即鄉(xiāng)土社會(huì) 120。在“靜止”社會(huì)或者鄉(xiāng)土社會(huì)中生活的人們，彼此之間非常熟悉，以至于出現(xiàn)“對行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時(shí)的可靠

24、性 121”，這就是一種依據(jù)經(jīng)過了文化而化的欲望而生活，即依據(jù)本能生活;在這里，他們不需要有人來安排他們的生活，他們也滿足于他們的生活，他們的生活所形成的習(xí)慣、慣例這時(shí)自然形成，而且是一個(gè)“法治”的秩序;或許這應(yīng)該稱之為法治的自然演進(jìn)道路，而法治的“政府推進(jìn)模式”不需要，也沒有必要存在。在生產(chǎn)力、科技得到很大提高，人們生活水平有較大改善，特別是社會(huì)中的成員流動(dòng)性很快的社會(huì)，是一個(gè)陌生人的社會(huì)，如果還允許人們經(jīng)常“從試驗(yàn)與錯(cuò)誤的公式中” 積累經(jīng)驗(yàn)、知識，然后逐漸形成法律秩序，一旦失誤，“出起亂子來，就(原文為“卻”)非同小可了 122”，也就是說，根據(jù)欲望進(jìn)行生活已經(jīng)不能維持一種最低的公共秩序了

25、，人類為了維持生存與發(fā)展，就不僅僅是依據(jù)本能、欲望而生活，而且還需要根據(jù)“需要”而生活，要進(jìn)行一定的計(jì)劃，那么這種規(guī)則、秩序的形成過程就是一種“政府推進(jìn)模式”的法治道路。但是人不可能時(shí)時(shí)都依據(jù)理性、需要而生活，那是一種“機(jī)械式”的生活，也是一種“枯燥”的生活，人們需要在一定時(shí)間、地方依據(jù)本能而生活，這種生活產(chǎn)生的矛盾、糾紛以司法的方式解決，或許就形成了一種新的秩序或者淘汰一種過時(shí)的秩序，這是一種“自然演進(jìn)的法治道路”。根據(jù)上面的分析，僅僅從變法、法治即本土資源以及秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎晌?，我們就可以大致的判斷，蘇力的法治本土資源理論即我說指稱的自然演進(jìn)理論的確是一種“過時(shí)”的理論，他忽略了

26、現(xiàn)代社會(huì)主要依據(jù)理性或者“需要”進(jìn)行生活，法治的形成主要依靠“政府推進(jìn)模式”，即使是美國(一個(gè)如此重視法治的自然演進(jìn)道路的國家)也大量的采用成文法，雖然這些法律被“美國的法律家們持懷疑態(tài)度或否定的態(tài)度 123”但是持否定態(tài)度，未必就意味著這個(gè)國家就沒有采取“政府推進(jìn)模式”，甚至以“政府推進(jìn)模式為主”，有一本書，書名為“制定法時(shí)代的普通法 124”反思在制定法時(shí)代，普通法的地位這本身就反映了這種轉(zhuǎn)變。另外，也許他忽略了美國法治的自然演進(jìn)道路是在法官主導(dǎo)下的自然演進(jìn)的法治道路，用通常的語言表達(dá)就是，美國普通法是一個(gè)法官主導(dǎo)下的普通法，在中國并不存在這樣的情況，他法治的本土資源理論，在法治實(shí)踐上幾乎

27、無法實(shí)施，成為了一種口號。最后，他自己在法律規(guī)避與法律多元和再論法律規(guī)避兩文中說闡釋的觀點(diǎn)，其核心要點(diǎn)可以表達(dá)如下，即在法律多元的情況下，即民間法與國家法并立、共存的情況下，它們應(yīng)該相互理解、溝通，以促進(jìn)制度創(chuàng)新;在我看來，這本身就是對純粹的中國法治本土資源道路的一種否定。但是，如果我們僅僅如此看，那就錯(cuò)了，也低估了蘇力的能力。因?yàn)樯厦娴姆治鍪菍⒎ㄖ渭捌浔就临Y源一書第一編中的核心的四篇文章，即書中的前面四篇文章，分成了兩個(gè)部分 125，分別予以分析，甚至有些“以子之矛，攻子之盾”的意味。其實(shí)，在蘇力心里清楚：他的理論的邏輯起點(diǎn)就是對法進(jìn)行界定法從邏輯外延上看，包括國家還在發(fā)生法律效力的成文法與

28、還在對人們?nèi)粘Ｉ畎l(fā)生影響的慣例、習(xí)慣這就注定了他不可能否定“變法”模式，正如他自己所說，“在于指出變法型制度變革和法治建設(shè)的一些弱點(diǎn) 126”，而只是想為民間法予以“正名”，在與國家法取得和平相處的地位時(shí)，提出了國家法與民間法的關(guān)系雖然他是從“法律多元”的角度予以闡釋，其實(shí)，在我看來，“法律多元”就等于蘇力關(guān)于“法”的界定這才是他的真正核心理論，即一種混合型的法治理論，也就是，“或者是在立法進(jìn)一步民主化的前提下，一般假定國家制定法是更合理的，與此同時(shí)，國家制定法保持一定的靈活性、一種可能吸收民間法的空間：即在司法和執(zhí)法上，依據(jù)案件情況而允許一些糾紛私了、規(guī)避正式的法律而不是一味強(qiáng)調(diào)有法必依，

29、執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”;“或者是選擇：一般假定民間法更優(yōu)，將更大的糾紛解決空間劃給民間，國家制定法僅僅介入一些必須介入的領(lǐng)域 127”。這樣的理解蘇力的理論就順理成章了，他的論證進(jìn)路的確和以前的一些學(xué)者的論證更有些不同，所以作者序言告誡讀者，“如果可能，倒是希望讀者能更多地注意這些文章地角度、思路、方式或論證方式;注意文章對其他社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)地知識的利用，對那些人人都知道而傳統(tǒng)法學(xué)往往視而不見的、現(xiàn)實(shí)的人和事的關(guān)注和分析，對于我們?nèi)粘Ｇ猩斫?jīng)驗(yàn)的體驗(yàn)的提煉和感悟 128”。但是，讓我驚訝的是，蘇力并沒有做出這種說明。這種表面“模糊化”的方式會(huì)造成、而且實(shí)際上也造成了很多誤解：“被貼上了很多標(biāo)簽

30、，保守主義，后現(xiàn)代主義，法治本土化，甚至被稱為危險(xiǎn)的思潮等等 129”。或許他并不在乎誤解，因?yàn)樗J(rèn)為，“這種誤解也許是注定的”，最好就是“躲遠(yuǎn)點(diǎn)兒好好讀我的書，做我的研究，寫我的文章 130”。這是一個(gè)原因，但是在我看來，或許還有更為重要的原因，即國家法與民間法之間的關(guān)系問題沒有得到真正的解決雖然他提出了一個(gè)觀點(diǎn)，即國家法與民間法之間應(yīng)該相互溝通、理解甚至妥協(xié)，而且在妥協(xié)的過程中，國家法的妥協(xié)或許更為緊要，但是這只是一個(gè)法治原則，而很難進(jìn)入真正能夠操作 131，即怎么操作和誰來操作的問題，蘇力沒有予以回答!或許，他給了我們一些線索，而且，在筆者看來，他也有一定這方面的傾向，那就是蘇力在該書第二編秋菊打官司的官司、邱氏鼠藥案和言論自由一文中，討論權(quán)利的相互性、通約以及配置的問題時(shí)，結(jié)合該文的論證案例，述說了這樣一段話，即“我想對審理這兩個(gè)案件的法官表示一名法學(xué)工作者的敬意。也許他們心中也并沒有一種非常清晰展開的邏輯分析，但是他們的判決結(jié)果體現(xiàn)出了一種實(shí)踐的