土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和入股

1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和入股對(duì)土地使用權(quán)出資、入股的探討來源：黃付華律師：日期：20101214對(duì)土地使用權(quán)出資、入股不受城市房地產(chǎn)管理法第三十八條限制的 探析城市房地產(chǎn)管理法第三十八條土地使用權(quán)出資土地使用權(quán)入股開發(fā) 投資總額的百分之二十五我國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用 權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股、合資、合營房地 產(chǎn)”；公司法第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出 資”。由此可見，我國現(xiàn)行法律允許以土地使用權(quán)作價(jià)出資、入股，以使土地 使用權(quán)人達(dá)到與他人合作開發(fā)所擁有

2、的土地之目的。也正是因?yàn)槿绱?，以土地使用?quán)出資入股與擁有雄厚資金的企業(yè)合作也 是一直以來許多房地產(chǎn)企業(yè)所考慮的融資模式之一。利用此種模式融資，一方 出錢，一方出地，不僅解決擁有土地一方的資金問題，也使擁有資金一方避免 了資金閑置，能夠最大限度滿足雙方的需求，使之最終獲得共贏。然而，當(dāng)合 作雙方簽訂了合作協(xié)議、成立了項(xiàng)目公司，萬事具備向國土資源管理部門申請(qǐng) 辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，卻往往被國土資源管理部門拒絕！那么，國土資源管理部門為什么拒絕為項(xiàng)目公司辦理土地使用權(quán)過戶手 續(xù)呢？其理由是“作為出資的土地使用權(quán)不具備城市房地產(chǎn)管理法第三十 八條規(guī)定的'完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上&

3、#39;之條件”。由于國土資源管理部門的這一做法，使得許多項(xiàng)目的建設(shè)被長期拖延甚 至擱置，有時(shí)甚至導(dǎo)致土地使用權(quán)閑置，引發(fā)許多問題。那么，國土資源管理 部門的理由是否正當(dāng)？其是否可以援引城市房地產(chǎn)管理法第三十八條的規(guī) 定拒絕為土地使用權(quán)出資的當(dāng)事人辦理土地使用權(quán)登記？下面我們就來結(jié)合有 關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)此進(jìn)行深入分析與探討。城市房地產(chǎn)管理法第三十八條（以下簡稱“第三十八條”）的規(guī)定: “以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地 使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開 發(fā)投資總

4、額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其 他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書?！卑凑赵摲l的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，原土地使用權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)已交齊出 讓金、取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)當(dāng)對(duì)所開發(fā)的項(xiàng)目已完成開發(fā)投資總額的百 分之二十五以上，否則不能轉(zhuǎn)讓。那么“以土地使用權(quán)出資、入股”是否等同 于“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓” ？本文認(rèn)為，雖然“以土地使用權(quán)出 資、入股”與“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓” 一樣將導(dǎo)致土地使用權(quán)從 一個(gè)主體轉(zhuǎn)移到另一個(gè)主體的結(jié)果，但兩者畢競有著根本區(qū)別，不能以限制土 地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件來限制土地使用權(quán)出資、入股。具

5、體分析如下。一、從定義來看，“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”不包括“以 土地使用權(quán)出資、入股”。1、有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 1995年9月1日施行（2001年8月15日修正）的建設(shè)部城市房地 產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定（建設(shè)部令第45號(hào)）第三條：“本規(guī)定所稱房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈(zèng)與或者其他 合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為（一）以房地產(chǎn)作價(jià)入股、 與其他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（二）一方提供土地使用權(quán)， 另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生 變更的；”。 1990年5月19日實(shí)施的中華人民共和國城鎮(zhèn)國

6、有土地使用權(quán)出讓 和轉(zhuǎn)讓暫行條例（國務(wù)院第55號(hào)，以下簡稱“暫行條例”）第十九條：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為，包括出 售、交換和贈(zèng)與”。 1995年1月1日實(shí)施（2007年8月30日修正）的城市房地產(chǎn)管理 法第二條第四款：“本法所稱房地產(chǎn)交易，包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押和房屋租賃”， 并在第四章“房地產(chǎn)交易”中分別對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押和房屋租賃進(jìn)行 了規(guī)定。對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的定義規(guī)定在該章第第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指 房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行 為”。該法在第三章“房地產(chǎn)開發(fā)”第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用 權(quán)，可以

7、依照本法和法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股、合資、合作開發(fā)經(jīng)營 房地產(chǎn)” O2、關(guān)于“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”不包括“以土地使用權(quán) 出資、入股”的分析。通過上述規(guī)定可知，按照城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定的規(guī)定，房地產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓包括“以土地使用權(quán)出資、入股”；按照暫行條例的規(guī)定，土地使用 權(quán)轉(zhuǎn)讓不包括“以土地使用權(quán)作價(jià)出資”；而城市房地產(chǎn)管理法將“以土 地使用權(quán)出資、入股”列在第三章“房地產(chǎn)開發(fā)”中，而不是規(guī)定在第四章“房 地產(chǎn)交易”之一的“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”中，足見按照該法，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”和“以 土地使用權(quán)作價(jià)出資”是兩個(gè)不同的概念，前者并不包括后者?？梢?，有關(guān)規(guī)定對(duì)“以土地使用權(quán)出資、入股”是否屬于“

8、土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓”或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”并不一致，應(yīng)當(dāng)如何確定？立法法第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、 規(guī)章?！闭f明，在部門規(guī)章與法律的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)定為準(zhǔn)。城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定是部門規(guī)定，其與城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定 不一致，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。因此，可以得出結(jié)論：“以土地使用權(quán)出資、入股” 不屬于“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”。二、從其他方面分析“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”與“以土 地使用權(quán)出資、入股”的不同。1、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移至新使用權(quán)人名下應(yīng)進(jìn)行的登記類型不同。2008年2月1日起實(shí)施的國土資源部土地登記辦法第三十條規(guī)定： “依法以國有土地使用權(quán)作價(jià)出資

9、或者入股方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證、土地使用權(quán)出資或者入股批準(zhǔn)文件和其他相 關(guān)證明材料，申請(qǐng)作價(jià)出資或者入股國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記?！钡谌艞l規(guī)定：“依法以出讓、國有土地租賃、作價(jià)出資或者入股方 式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持原國有土地使用證和土地 權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請(qǐng)國有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，依法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)進(jìn)行的登記為變更登記， 依法以國有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股進(jìn)行的登記為初始登記，兩種情況下 的登記不僅需提交的材料不同，登記的類型也不同。而從所周知，初始登記對(duì) 應(yīng)的土地使用權(quán)取得方式為“原

10、始取得”，變更登記對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)取得方 式為“繼受取得”，進(jìn)一步說明土地使用權(quán)作價(jià)出資入股與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存 在根本區(qū)別。2、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移后，原土地使用權(quán)人的地位不同。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況下，土地使用權(quán)切實(shí)從一個(gè)主體轉(zhuǎn) 移到了另一個(gè)主體，原土地使用權(quán)人完全退出以被轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)為依托的 項(xiàng)目建設(shè)，其地位由新土地使用權(quán)人完全取代。而在以土地使用權(quán)作價(jià)出資、入股的情況下，雖然形式上發(fā)生了土地使 用權(quán)從一個(gè)主體轉(zhuǎn)移到另一個(gè)主體的結(jié)果，但原土地使用權(quán)人實(shí)質(zhì)上并未失去 對(duì)土地使用權(quán)的管領(lǐng)控制權(quán)，其并未退出以作為出資的土地使用權(quán)為依托的項(xiàng) 目建設(shè)，而是以新土地使用權(quán)人之股東的身份繼續(xù)參與

11、項(xiàng)目的開發(fā)。3、征稅情況不同。國家稅務(wù)局于1992年7月17日實(shí)施的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及出售建筑物 和經(jīng)濟(jì)權(quán)益轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅具體辦法規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使 用者有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。以土地使用權(quán)投資、入股，參與接受投 資方利潤分配、共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的行為，不征收營業(yè)稅?！笨梢?，國家稅務(wù) 部門也將土地使用權(quán)出資與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作區(qū)別對(duì)待。4、司法實(shí)踐中對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的處理不包括以土地使用權(quán)作價(jià) 出資、入股。2005年8月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán) 合同糾紛案件適用法律問題的解釋第七條規(guī)定：“本解釋所稱的土地使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受 讓方支付價(jià)款的協(xié)議”說明，司法實(shí)踐也認(rèn)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指土地使用權(quán) 買賣，并不包括“以土地使用權(quán)作價(jià)出資、入股”。綜上所述，“以土地使用權(quán)出資、入股”與“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“房 地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”完全不同，其并非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的形式之一，且后 者不包括前者。因此，“以土地使用權(quán)出資、入股”不受第三十八條的限制。城市房地產(chǎn)管理法將對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性條件規(guī)定在“房地產(chǎn)交 易” 一章，而在規(guī)定有土地使用權(quán)作價(jià)出資、入股內(nèi)容的“房地產(chǎn)開發(fā)” 一章