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認(rèn)證類型：個人認(rèn)證

認(rèn)證主體：孫**（實名認(rèn)證）

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IP屬地：天津 上傳時間：2021-12-14 格式：DOCX 頁數(shù)：9 大小：15.62KB 積分：18 舉報 版權(quán)申訴

1、2020年最新?lián)７ㄋ痉ń忉尩谝?，澄清了?dān)保法的模糊規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下六個方面：1 .明確了反擔(dān)保的規(guī)定反擔(dān)保是被擔(dān)保的債務(wù)人或第三人為確保擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé) 任后對債務(wù)人權(quán)利的實現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。對于反擔(dān)保，司法解釋主要 明確了兩個問題：一是反擔(dān)保人的范圍，擔(dān)保法司法解釋規(guī)定反擔(dān)保 人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人。二是反映擔(dān)保的方 式，擔(dān)保法司法解釋明確規(guī)定："反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的 抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質(zhì)押。 "2 .合同變更對保證責(zé)任的影響關(guān)于合同變更與保證人的責(zé)任，擔(dān)保法第24條規(guī)定："債 權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合

2、同的， 應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保 證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。"對于這一規(guī)定，實踐 中的理解很不一致。有人認(rèn)為，凡變更主合同的，未經(jīng)保證人書面同 意，保證人就不承擔(dān)保證責(zé)任；有人認(rèn)為，只有在主合同客體和內(nèi)容 變更時，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人才不承擔(dān)保證責(zé)任 ；還有人 認(rèn)為，擔(dān)保法規(guī)定的變更合同，是指合同更新。對此，擔(dān)保法司法解釋第30條作了詳細(xì)的說明，這一解釋可以分為三種情況第一， 保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容 作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍 應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證

3、人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。這一解釋符合保證責(zé)任的附隨性原 理。但這里只是規(guī)定了合同的內(nèi)容變更的情況， 而沒有包括合同標(biāo)的 的變更。因此，變更合同標(biāo)的的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不 承擔(dān)保證責(zé)任。第二，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動， 未經(jīng)保證 人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。第三，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容， 但并未實際履行 的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。例如，主合同雙方當(dāng)事人雖然協(xié)商 對主合同的部分進(jìn)行了變更，但雙方并沒有按照變更后的內(nèi)容履行， 雖然變更未經(jīng)保證人的同意，保證人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。3 .混合共同擔(dān)保混合共同擔(dān)保是對同一債權(quán)既有保證，

4、又有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的 情況，也就是人的擔(dān)保與物的擔(dān)?；旌?。關(guān)于混合共同擔(dān)保，擔(dān)保法第28條規(guī)定："同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物 的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任；債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在 債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。"對這一規(guī)定，實踐中理解 不一，主要分歧在于物的擔(dān)保的提供人是誰。我認(rèn)為，擔(dān)保法第28條的規(guī)定，應(yīng)僅指保證和債務(wù)人提供物的擔(dān)保的情況，而不包括 第三人提供物的擔(dān)保的情況。因為，保證人和物上保證人都屬于保證 人，在清償上不應(yīng)存在先后次序。那么，在保證人與第三人提供的物 的擔(dān)?；旌系那闆r下，應(yīng)如何處理，擔(dān)保法司法解釋第38條作了 規(guī)定。該條規(guī)

5、定："同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償 其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額。"這一規(guī)定，不僅明確了保證人與物上保證人處 于同等地位，債權(quán)人選擇誰承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是債權(quán)人的權(quán)利， 而且確定 了保證人和物上保證人之間享有追償權(quán)。4,超值抵押關(guān)于超值抵押，擔(dān)保法第35條規(guī)定："抵押人所擔(dān)保的債 權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保 債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不超出其余額部分。

6、"這一規(guī)定的不合理性，已為學(xué)者所公認(rèn)。但在實踐中，對于超值抵押的效力， 存在不同的看法。有人認(rèn)為，超值抵押將導(dǎo)致整個抵押合同無效 ；有 人認(rèn)為，超值抵押僅是導(dǎo)致超出抵押物價值的債權(quán)部分無效。這兩種觀點都不符合抵押權(quán)的基本原理。對此，擔(dān)保法司法解釋第51條 規(guī)定："抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具 有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?quot;這一解釋是十分合理的，也不違反法律的規(guī)定。5 .明確了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中的交付占有的方式按照擔(dān)保法的規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的成立以動產(chǎn)的交付占有為成立 條件。在物權(quán)法上，交付除現(xiàn)實交付外，還包括簡易交付、占有改定、 指示交付。那么，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立

7、中，交付占有的方式有哪些，理 論上有不同的看法。對此，擔(dān)保法司法解釋第87條規(guī)定："出質(zhì) 人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效；質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持。"這一解釋明確了以占有改定的方式為交付的，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。同時，擔(dān)保法司法解釋第88條還承認(rèn)了以指示交付的方式，也可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì) 押。6 .定金罰則的適用(1)因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的 不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的 除外。根據(jù)這一解釋，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，定金罰 則的適用條件有兩個：一是當(dāng)事人一方須有違約行為

8、，二是違約行為 須導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。綜合這兩個條件，只有當(dāng)事人的違約行為 構(gòu)成根本違約時，才能適用定金罰則。(2)在當(dāng)事人一方不完全履行合同時，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所 占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。這就解決了長期爭論不休的 不完全履行能否適用定金罰則的問題。 那么，不完全履行是是否以構(gòu) 成根本違約為條件呢？對此，學(xué)者的解釋不一。我認(rèn)為，從擔(dān)保法司 法解釋的邏輯結(jié)構(gòu)來看，可以認(rèn)定不完全履行合同也須以根本違約為 條件的。第二個創(chuàng)新是確立了新的擔(dān)保法規(guī)則。擔(dān)保法存在著相當(dāng)多的立法漏洞，為司法實踐造成了很大的不便。為解決這種狀況，擔(dān)保法司法解釋創(chuàng)立了一些新的規(guī)則。但應(yīng)當(dāng) 說，許多規(guī)則的創(chuàng)立具有

9、一定的立法性質(zhì)，受到了學(xué)者們批評。這些 規(guī)則包括：1 .無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人的追償權(quán)根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，在擔(dān)保合同有效的情形下，擔(dān)保人在承擔(dān) 了擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。但是，在擔(dān)保合同無效的情況下， 擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，擔(dān)保法則沒有規(guī)定。對 此，理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法。 擔(dān)保法司法解釋 第9條采納了肯定的觀點，規(guī)定："擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人 承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)， 要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。"這一解釋確立了擔(dān)保人在無 效擔(dān)保合同下的追償權(quán)問題，開創(chuàng)了 "過錯責(zé)任可以追償&q

10、uot;的先例。這 種解釋的主要理由在于，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任原本是債務(wù)人的責(zé)任， 債務(wù)人是最終的責(zé)任人，擔(dān)保人的責(zé)任只是一種代償。擔(dān)保人因其允 諾承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，責(zé)任與權(quán)利通常不成比例。如果不允許擔(dān)保人向債 務(wù)人追償，則不符合公平原則的要求。而擔(dān)保人的過錯只是確定擔(dān)保 人在擔(dān)保無效時繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，不能改變這種責(zé)任為代償責(zé)任 的性質(zhì)。當(dāng)然，這一解釋也存在一定的問題。第一，按司法解釋，在擔(dān) 保合同無效時，確定擔(dān)保人的責(zé)任范圍是債務(wù)人不能償?shù)牟糠帧＜热粋鶆?wù)人不能清償債務(wù)，那么擔(dān)保人的追償權(quán)又如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢？當(dāng)然， 有人主張，當(dāng)債務(wù)人將來有財產(chǎn)時，擔(dān)保人還可以追償。第二，在有 償擔(dān)保的情況下，如果

11、擔(dān)保人通過擔(dān)保取得了一定的利益， 而同時又 可以向債務(wù)人追償，這是不公平的。按照民法的公平、權(quán)利義務(wù)相一 致原則，既然擔(dān)保人取得了一定的利益，就應(yīng)當(dāng)付出一定的代價。這 種關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào)，應(yīng)加以考慮。2 .主合同解除后擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任在主合同解除后，擔(dān)保人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理論上有不同的看法。一種觀點認(rèn)為，主合同 被解除的，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任也隨之免除；另一種觀點認(rèn)為，在 主合同解除的情況下，擔(dān)保人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，只要擔(dān)保人所從 屬的主合同債權(quán)人的利益沒有得到滿足，擔(dān)保人就不能免于承擔(dān)擔(dān)保 責(zé)任。還有一種觀點認(rèn)為，衡量主合同解除時擔(dān)保人的責(zé)任不能撇開 債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況，應(yīng)當(dāng)結(jié)合

12、債務(wù)人的責(zé)任來確定擔(dān)保人的 責(zé)任。對此，擔(dān)保法司法解釋第10條規(guī)定："主合同解除后，擔(dān) 保人以債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外。"當(dāng)然，在主合同被解除情況下發(fā)生的擔(dān)保責(zé)任 已經(jīng)不再是原來的擔(dān)保責(zé)任了，其責(zé)任內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了變化。3 .表見代表的擔(dān)保合同擔(dān)保法司法解釋第11條規(guī)定："法人或者其他組織的法定 代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知 道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。"這一解釋的法律根據(jù)是合 同法第50條。4 .保證人放棄時效利益關(guān)于保證人放棄時效利益的方式，擔(dān)保法司法解釋第35條 規(guī)

13、定了保證人自動履行保證責(zé)任和為債務(wù)提供擔(dān)保兩種。該條規(guī)定的 內(nèi)容是："保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。這一解釋是合理的，為學(xué)者的通說。保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間 的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供擔(dān)保，屬于保證人放棄時效完成產(chǎn)生的抗 辯權(quán)，其正當(dāng)性當(dāng)無疑問。但有疑問的是，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償， 上述解釋中沒有說明。對此，看法不一。有人認(rèn)為，依據(jù)擔(dān)保法 第31條的規(guī)定，保證人只要承擔(dān)保證責(zé)任的，就可以向債務(wù)人追償， 法律沒有區(qū)分債務(wù)的時效究竟已經(jīng)完成還是未完成。 保證人對時效完 成的債務(wù)提供保證的，保

14、證人也享有追償權(quán)。我認(rèn)為，保證人不應(yīng)享 有追償權(quán)。因為，保證人自愿放棄時效利益，屬于對自己權(quán)利的放棄， 其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。同時，如果允許保證人追償，法律就可以強 制債務(wù)人向保證人為清償，這實際上就等于強制債務(wù)人履行已過訴訟 時效的債務(wù)。而且如果允許保證人追償，也容易導(dǎo)致債權(quán)人與保證人 串通的情況。5 .惡意抵押的效力擔(dān)保法司法解釋第69條規(guī)定："債務(wù)人有多個普通債權(quán)人， 在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通， 將其全部或者部 分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其 他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該 抵押行為。"惡

15、意抵押的行為是違反誠實信用原則的行為，法律應(yīng)否 定其效力。6 .抵押權(quán)的不可分性抵押權(quán)的不可分性是在被擔(dān)保的債權(quán)得到全部清償前，抵押權(quán) 人有權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。關(guān)于抵押權(quán)的不分性，擔(dān)保法沒有規(guī) 定，擔(dān)保法司法解釋第71、72條則作了規(guī)定，主要內(nèi)容包括：（1）主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押 權(quán);（2）抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的 抵押物行使抵押權(quán)。（3）主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以 就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)；主債務(wù)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押 人仍以其擔(dān)保物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。 但是，第三人提供抵押的， 債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓

16、債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其 同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再擔(dān)保責(zé)任。7 .共同抵押共同抵押是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產(chǎn)為同一債 權(quán)設(shè)定抵押的情況。關(guān)于共同抵押，擔(dān)保法沒有規(guī)定。擔(dān)保法司法解釋第75條規(guī)定："同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人對其提 供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。 抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任 后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份 額。"這一解釋表明，在共同抵押中，抵押權(quán)人行使，首先取決當(dāng)事 人的約定。如果對于數(shù)個抵押物所擔(dān)保的債權(quán)份額或順序沒有約定或 約定不明的

17、，每一個抵押物都擔(dān)保著全部債權(quán)額， 抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵 押權(quán)時，有權(quán)就各個抵押權(quán)同時行使抵押權(quán)， 也可以任意就其中某一 抵押物行使抵押權(quán)?？梢姡诠餐盅褐?，抵押權(quán)人享有行使抵押權(quán) 的選擇權(quán)，抵押權(quán)人可以撇開對債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)而去行使對第三人抵押物的抵押權(quán)。從這一解釋來看，共同抵押人之間的關(guān)系是 種連帶責(zé)任關(guān)系。8 .所有人抵押權(quán)所有人抵押是一種特殊抵押，擔(dān)保法沒有所有人抵押的規(guī)定， 擔(dān)保法司法解釋第77條肯定了這一制度。按照司法解釋，同一 財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán) 歸屬于一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵 押權(quán)。這一解釋只承認(rèn)嗣后的所有人抵押權(quán)， 而沒