人力資源管理法律風(fēng)險及實例

1、一、 入職階段勞動管理法律風(fēng)險（一）（鏈接1）勞動關(guān)系三要素：l 勞動合同法第二條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。 l 排除國家機關(guān)公務(wù)員、比照公務(wù)員法的事業(yè)單位/社會團體人員、現(xiàn)役軍人、農(nóng)村勞動者和家庭保姆；l 勞動關(guān)系三要素：適格的主體/受用人單位管理/勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分（二）（鏈接2）書面勞動合同制度l 勞動合同法第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個

2、月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。l 勞動合同法第十條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。l 勞動合同法實施條例第五條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。l 勞動合同法實施條例第六條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并

3、與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。二、 （鏈接3）勞動合同期限l 勞動合同法第十四條：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條（違約解除）和第四十條第一項、第二項（患病/

4、不勝任工作）規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。l 實施條例第十一條：除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。l 勞動合同法第八十二條：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。三、 （鏈接4）試用期管理l 勞動合同法第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者

5、只能約定一次試用期。l 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。l 勞動合同法第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。l 勞動合同法第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不

6、改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。l 勞動合同法第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；四、用人單位的留人機制（一）（鏈接5）勞動者的辭職權(quán)l(xiāng) 勞動合同法第三十七條：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

7、l 勞動合同法第二十五條：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。（二）（鏈接6）培訓(xùn)服務(wù)期管理l 勞動合同法第二十二條：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。l 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。l 實施條例第十七條： 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，

8、從其約定。l 廈門意見第三十八條：【專項培訓(xùn)費用的確定】： 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議約定服務(wù)期，并約定培訓(xùn)期的工資標(biāo)準(zhǔn)和培訓(xùn)費用的范圍。用人單位和勞動者約定的培訓(xùn)期工資標(biāo)準(zhǔn)可以低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，但不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。用人單位和勞動者約定的培訓(xùn)期工資以外的培訓(xùn)補貼、津貼等，屬于培訓(xùn)費用。（四） （鏈接7）競業(yè)限制協(xié)議l 勞動合同法第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除

9、或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。l 勞動合同法第二十四條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。l 司法解釋四第六條【未約定競業(yè)限制補償金】 當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未

10、約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。l 司法解釋四第七條【要求履行競業(yè)限制】 當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。l 司法解釋四第八條【三個月未支付補償金，勞動者解除權(quán)】 當(dāng)事人在勞動合同或

11、者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。l 司法解釋四第九條【用人單位的隨意解除權(quán)，但支付三個月補償】 在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應(yīng)予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。l 司法解釋四第十條【違反競業(yè)限制支付違約金后，有權(quán)要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制】 勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。五、 （鏈接8）規(guī)

12、章制度的制定和實施l 勞動合同法第四條：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。六、 用工管理階段法律風(fēng)險（二）（鏈接11）員工醫(yī)療期管理l 原勞動部企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定（勞部發(fā)（199

13、4）479號）第二條：醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限；l 2002年4月30日上海市人民政府發(fā)布的關(guān)于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫(yī)療期標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定第一條“醫(yī)療期是指勞動者患病或者非因工負傷停止工作治病休息,而用人單位不得因此解除勞動合同的期限。”l 從以上定義，可以看出“醫(yī)療期”包含兩個必要條件：不僅包括“勞動者患病或者非因工負傷”，更重要的是必須勞動者“停止工作治病休息”。（三）孕期女職工管理l 2011年7月1日生效實施的社會保險法第五十六條規(guī)定“生育津貼按照職工所在用人單位上年度職工月平均工資計發(fā)?！保ㄋ模┘影喙芾韑 國務(wù)院

14、關(guān)于職工工作時間的規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，我國現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)工時制度是勞動者每日工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過40小時；l 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時，每周不得超過36小時。l 加班工資標(biāo)準(zhǔn)：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300報酬。l 第一、勞動部關(guān)于適用勞動法若干問題意見第70條“:法定節(jié)假日（元旦、春節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié)）安排勞動者工作的，應(yīng)當(dāng)按勞動法第44條第（三）項支付勞動

15、者延長工作時間的工資報酬?！?，該規(guī)定未將“婦女節(jié)”和“五四節(jié)”列舉其中，所以，支付300%加班工資的規(guī)定不適用于“婦女節(jié)”和“青年節(jié)”。l 第二、1954年3月25日政務(wù)院財政經(jīng)濟委員會“關(guān)于“三八”國際婦女節(jié)放假工資如何支付問題的通知”中規(guī)定：“凡在“三八”國際婦女節(jié)照常工作者，一律不作加班論，不增發(fā)工資”；l 第三、勞動社會保障部“勞社廳函200018號關(guān)于部分公民放假有關(guān)工資問題的函”規(guī)定：“關(guān)于婦女節(jié)、青年節(jié)等部分公民放假的規(guī)定，在部分公民放假的節(jié)日期間，對參加社會或單位組織慶?；顒雍驼粘９ぷ鞯穆毠?，單位應(yīng)支付工資報酬，但不支付加班工資。如果該節(jié)日恰逢星期六、星期日，單位安排職工加班工

16、作，則應(yīng)當(dāng)依法支付休息日的加班工資。”【加班工資計算】l 【廈門意見】第二十七條 【加班工資計算基數(shù)】 勞動者加班工資計算基數(shù)，不得低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。l 勞動合同約定勞動者加班工資計算基數(shù)的，從其約定。勞動合同未約定勞動者加班工資計算基數(shù)的，以勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資計算基數(shù)。l 未訂立勞動合同或勞動合同未約定工資標(biāo)準(zhǔn)的，以用人單位支付勞動者加班所屬月份的不含加班工資、獎金、津貼和補貼的實際工資作為加班工資計算基數(shù)。實際工資指尚未代扣代繳社會保險費、住房公積金和個人所得稅的金額。l （鏈接15）：最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第九條：勞動者主張加班

17、費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。（鏈接16）：（五）勞務(wù)派遣l 合同法第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。l 修正案“前款規(guī)定的臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作?！辈脝T：（鏈接17）：勞動合同法第41條的規(guī)定，經(jīng)濟性裁員的包括四種情形：(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴

18、重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。l 第（一）種情形企業(yè)需要達到破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)條件，即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的；l 第（二）種情形貌似容易達到，其實卻并不容易操作。關(guān)鍵在于何謂生產(chǎn)經(jīng)營“嚴重困難”有較大爭議？根據(jù)今年12月11日頒布的福建省企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員實施辦法（以下簡稱為裁員辦法）規(guī)定，判斷是否“嚴重困難”應(yīng)以“當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”為準(zhǔn)。但至今為止福建省和廈門市均尚未頒布該標(biāo)準(zhǔn)；l 第（三）種情形相對簡單易懂，但用人單位具備該情形的并不普遍；第（四）種情形才是企業(yè)最具可操作性的條件，比如：訂單較大幅度減少，企業(yè)盈利出現(xiàn)較大幅度滑坡，企業(yè)成本較大幅度增長，企業(yè)停產(chǎn)等，都可以被視之為“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”。所以，根據(jù)前述規(guī)定，