用法律的思維看管理概述

1、用法律的思維看管理-與礦山的朋友共勉 太鋼法律事務(wù)部綜合事務(wù)室 主任 太原仲裁委員會 仲裁員 徐少青二零一三年八月提綱我國法律基本知識我國法律基本知識1法律風險基本知識法律風險基本知識2以案說法以案說法3三點建議三點建議4什么是法定義定義 是國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的，以規(guī)定是國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的，以規(guī)定當事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會規(guī)范。當事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的具有普遍約束力的社會規(guī)范。特征特征1、具有普遍、具有普遍性和規(guī)范性性和規(guī)范性.2、具有嚴格、具有嚴格的結(jié)構(gòu)層次的結(jié)構(gòu)層次 規(guī)范作用規(guī)范作用 社會作用社會作用作用作用憲法憲法法律法律行政法

2、規(guī)行政法規(guī)地方性法規(guī)地方性法規(guī)部門規(guī)章部門規(guī)章我國法的層次我國法的層次我國法律體系民商法程序法程序法憲法憲法行政法行政法經(jīng)濟法經(jīng)濟法刑法刑法社會法社會法單位性質(zhì)適用法律負責人股份有限公司公司法法定代表人有限責任公司公司法法定代表人國有獨資公司公司法法定代表人合伙企業(yè)合伙企業(yè)法執(zhí)行合伙事務(wù)合伙人個人獨資公司個人獨資企業(yè)法投資人個體工商戶個體工商戶登記條例經(jīng)營者聯(lián)營企業(yè)企業(yè)法人登記管理條例法定代表人負責人其他非公司制企業(yè)法人企業(yè)法人登記管理條例法定代表人尖山鐵礦的法律尖山鐵礦的法律責任承擔能力責任承擔能力后果的個人承擔者為后果的個人承擔者為各層次個人各層次個人后果的組織承擔者是太原鋼鐵（集團）有限

3、公司不是獨立的不是獨立的企業(yè)法人企業(yè)法人不能獨立承擔法律責任任何行為都是授權(quán)行為或依職權(quán)行使管理權(quán)、操作權(quán)任何行為都是授權(quán)行為或依職權(quán)行使管理權(quán)、操作權(quán)先以自己所有財產(chǎn)承擔責任如何理解法律風險思考與討論思考與討論？什么是法律風險？什么是企業(yè)法律風險 “企業(yè)法律風險企業(yè)法律風險”是指在法律實施過程中，由于是指在法律實施過程中，由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主題未按照法律規(guī)定或合同約定自身在內(nèi)的各種主題未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。果的可

4、能性。法律風險的五種表現(xiàn)形態(tài)表現(xiàn)形態(tài)表現(xiàn)形態(tài)內(nèi)涵內(nèi)涵風險示例風險示例1違規(guī)風險違規(guī)風險違反法律法規(guī)導致的風險招投標違規(guī)宣傳違規(guī)2違約風險違約風險合同當事人違反合同約定、不履行或不適當履行義務(wù)導致的風險設(shè)備采購違約技術(shù)服務(wù)違約3侵權(quán)風險侵權(quán)風險侵犯他人合法權(quán)益導致的風險廣告內(nèi)容侵權(quán)4怠于行使權(quán)利風險怠于行使權(quán)利風險未及時或未適當行使法定權(quán)利或約定權(quán)利導致的風險商標管理工作中怠于行使權(quán)利5行為不當風險行為不當風險不屬于上述四種情況，但基于法律原因，其行為可能會給公司帶來負面后果導致的風險商業(yè)秘密保護不當民事訴訟不當廣泛性廣泛性可預(yù)見性可預(yù)見性強制性強制性原因結(jié)果 后果 領(lǐng)域以案說法之規(guī)章制度制定規(guī)

5、章制度時常常出現(xiàn)的問題 線狀管理，不考慮與其他制度的銜接； 手伸的過長，管了不該管的事情； 不清理，重復(fù)制定規(guī)范同一事項的制度； 程序不適格； 實體違法； 不依據(jù)上位法制定，另起爐灶。 某廠為加強勞動紀律，在廠長辦公會上，一致通過以下規(guī)定：每遲到一次罰款30元，曠工一天罰款200元，從即日起執(zhí)行。第二天，職工王某遲到，月底，單位直接從其工資中扣款30元。 某集團公司考勤管理制度規(guī)定，職工遲到一次考核績效工資30元，當月遲到累計3次，考核績效工資50%。其下屬單位規(guī)定職工遲到一次考核績效工資50元，當月遲到累計3次，考核績效工資80%。兩個案例制定的規(guī)章制度如何做方為有效？ 有用人單位的許可或授

6、權(quán) 以單位的相關(guān)管理規(guī)定為依據(jù) 與部門內(nèi)部勞動者（職代會或全體職工）討論，與工會或職工代表平等協(xié)商確定 遵循平等、自愿、公平的原則 不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定 公示或明示勞動法用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。以案說法之招標投標關(guān)于招標方式關(guān)于招標方式公開招標也叫競爭性招標，是指招標人通過在報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)或其他媒體上刊登或發(fā)布招標公告。邀請眾多法人或其他組織及個人來參加投標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標人的行為。公開招標分為國際競爭性招標和國內(nèi)競爭性招標。價格、技術(shù)、組織等。邀請招標 也叫有限競爭性招標或選擇

7、性招標，即由招標人選擇一定數(shù)目的法人或其他組織，向其發(fā)出投標邀請書，邀請他們參加的投標競爭的行為。招標人選擇邀請投標對象的多少要視具體招標項目的規(guī)模大小而定，但一般至少不能少于3個具有競爭能力的法人或其他組織。公開招標和邀請招標 不同點： 1、發(fā)布信息的方式不同 2、選擇的范圍不同 3、競爭的范圍不同 4、公開的程度不同 5、時間和費用不同關(guān)于議標議標是通過協(xié)商達成交易的一種方式，通常是在非公開狀態(tài)下通過談判方式進行的，是不是一種招標方式，至今仍有很大爭議，其本身的概念也不甚明確，實踐中存在的問題比較多多數(shù)部門和專家不贊成將議標作為一種招標方式。 曾培炎:-關(guān)于關(guān)于中華人民共和國招標投標法（草

8、案）中華人民共和國招標投標法（草案）的說明的說明關(guān)于招標范圍關(guān)于招標范圍 強制性招標項目 非強制性招標項目強制性招標項目-招標投標法第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。 法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有

9、規(guī)定的，依照其規(guī)定。國有資金國有資金國有資金，是指國家財政性資金（包括預(yù)算內(nèi)資金和預(yù)算外資國有資金，是指國家財政性資金（包括預(yù)算內(nèi)資金和預(yù)算外資金），國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位和社會團體的自有資金及借金），國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位和社會團體的自有資金及借貸資金。其中，國有企業(yè)是指全民所有制企業(yè)、國有獨資公司貸資金。其中，國有企業(yè)是指全民所有制企業(yè)、國有獨資公司及國有控股企業(yè)，國有控股企業(yè)包括國有資本占企業(yè)資本總額及國有控股企業(yè)，國有控股企業(yè)包括國有資本占企業(yè)資本總額50%50%以上的企業(yè)以及雖不足以上的企業(yè)以及雖不足50%50%，但國有資產(chǎn)投資者實際上擁有，但國有資產(chǎn)投資者實際上擁有控制權(quán)的企業(yè)

10、。全部或部分使用國有資金投資的項目，是指一控制權(quán)的企業(yè)。全部或部分使用國有資金投資的項目，是指一切使用國有資金（不論其在總投資中所占比例大小）進行的建切使用國有資金（不論其在總投資中所占比例大?。┻M行的建設(shè)項目。國家融資的建設(shè)項目，是指使用國家通過對內(nèi)發(fā)行政設(shè)項目。國家融資的建設(shè)項目，是指使用國家通過對內(nèi)發(fā)行政府債券或向外國政府及國際金融機構(gòu)舉借主權(quán)外債所籌資金進府債券或向外國政府及國際金融機構(gòu)舉借主權(quán)外債所籌資金進行的建設(shè)項目。這些以國家信用為擔保籌集，由政府統(tǒng)一籌措、行的建設(shè)項目。這些以國家信用為擔保籌集，由政府統(tǒng)一籌措、安排、使用、償還的資金也應(yīng)視為國有資金。安排、使用、償還的資金也應(yīng)視

11、為國有資金。招標程序確定標底 開標 評標定標開標制度 即時開標制度 公開開標制度開標要求 邀請所有投標人或其代表參加 規(guī)定時間地點開標 當眾開標并記錄 (1)宣布開標紀律；（2）公布在投標截止時間前遞交投標文件的投標人名稱，并點名確認投標人是否派人到場；（3）宣布開標人、唱標人、記錄人、監(jiān)標人等有關(guān)人員姓名；（4）按照投標人須知前附表規(guī)定檢查投標文件的密封情況；（5）按照投標人須知前附表的規(guī)定確定并宣布投標文件開標順序；（6）設(shè)有標底的，公布標底； （7）按照宣布的開標順序當眾開標，公布投標人名稱、標段名稱、投標保證金的遞交情況、投標報價、質(zhì)量目標、工期及其他內(nèi)容，并記錄在案；（8）投標人代表

12、、招標人代表、監(jiān)標人、記錄人等在開標記錄上簽字確認；（9）開標結(jié)束。開標程序開標程序 由誰檢查投標文件密封情況？ 投標人或其代表 公證機關(guān)開標后投標人的澄清 澄清范圍：含義不明確、不一致、或明顯打字或計算錯誤 不得有：A超出投標文件的范圍；B進行實質(zhì)性改變招標之評招標之評 標標 不得向別人透露自己評委的身份，應(yīng)客觀公正履行職不得向別人透露自己評委的身份，應(yīng)客觀公正履行職責遵守職業(yè)道德；責遵守職業(yè)道德； 在擔任評委會活動期間不得與投標單位接觸，更不得在擔任評委會活動期間不得與投標單位接觸，更不得收受投標人的財務(wù)和好處；收受投標人的財務(wù)和好處； 必須遵守評標紀律，評標過程中不得采用任何方式向必須遵

13、守評標紀律，評標過程中不得采用任何方式向外界透露評標的有關(guān)情況；外界透露評標的有關(guān)情況； 每個評委都應(yīng)認真、負責、公正的進行評標，維護各每個評委都應(yīng)認真、負責、公正的進行評標，維護各方合法利益，不得互相串通，不得偏袒任何一方，不得方合法利益，不得互相串通，不得偏袒任何一方，不得打偏分并對所提出的評審意見承擔個人責任；打偏分并對所提出的評審意見承擔個人責任； 專家評委有權(quán)了解招投標活動中有關(guān)工程情況閱讀有專家評委有權(quán)了解招投標活動中有關(guān)工程情況閱讀有關(guān)文件；關(guān)文件； 專家評委應(yīng)有一定勞動報酬；專家評委應(yīng)有一定勞動報酬； 專家評委對不符合招標文件要求的投標有否決的權(quán)利專家評委對不符合招標文件要求的

14、投標有否決的權(quán)利 對招標過程中的評審意見承擔責任。對招標過程中的評審意見承擔責任。評標之初審 確定廢標不再予以評審廢標廢標的情形（一）投標函無單位蓋章且無單位負責人或者其授權(quán)代理人簽字或者蓋章的，或者雖有代理人簽字但無單位負責人出具的授權(quán)委托書的； （二）聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的； （三）沒有按照招標文件要求提交投標保證金的；（四）投標函未按招標文件規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或者關(guān)鍵字跡模糊無法辨認的；（五）投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件的；（六）投標人名稱或者組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時不一致且未提供有效證明的；廢標的情形（七）投標人提交兩份或者多份內(nèi)容不同的投標文件，或者在

15、同一份投標文件中對同一招標項目有兩個或者多個報價，且未聲明哪一個為最終報價的，但按招標文件要求提交備選投標的除外；（八）串通投標、以行賄手段謀取中標、以他人名義或者其他弄虛作假方式投標的；（九）報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關(guān)證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的； （十）無正當理由不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的； （十一）沒有對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)的； （十二）招標文件明確規(guī)定可以廢標的其他情形。評標之詳細評審 評審依據(jù)：招標文件確定的評標標準和方法 評標委員會也沒有權(quán)力改變?nèi)魏蔚脑u標標準。評

16、標方法 最低評標價法 打分法 合理最低評標價法廢除所有投標 缺乏有效競爭 大部分或全部投標文件不被接受：A投標人不合格 ；B未依招標文件規(guī)定投標；C投標文件不符合要求；D假冒投標；E偽造變造投標文件；F賄賂或收買；G投標人拒不接受對計算錯誤所做的糾正；H大大高于招標人期望值 招投標的基本情況招投標的基本情況 評標委員會成員名單評標委員會成員名單 符合要求的投標一覽表符合要求的投標一覽表 廢標情況說明廢標情況說明 開標記錄開標記錄 評標標準、評標方法評標標準、評標方法 評審的價格或者評分比較一覽表評審的價格或者評分比較一覽表 經(jīng)評審的投標人排序經(jīng)評審的投標人排序 推薦的中標候選人名單與簽定合同前

17、要推薦的中標候選人名單與簽定合同前要 處理的事宜處理的事宜 澄清、說明、補正事項紀要澄清、說明、補正事項紀要評標報告應(yīng)由評標報告應(yīng)由評標委員會全評標委員會全體成員簽字體成員簽字合同轉(zhuǎn)讓的禁止 合同履行 禁止轉(zhuǎn)讓合同分包 非主體、非關(guān)鍵性部分 不得再次分包 接受者應(yīng)當具備相應(yīng)條件 承擔連帶責任投標保證金與履約保證金投標保證金與履約保證金投標保證金招標投標法沒有規(guī)定不是必須的，但一旦招標文件規(guī)定了，便一定要交納數(shù)額應(yīng)以一個恰當?shù)拇_定的數(shù)為好。退還日期為：招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內(nèi)，應(yīng)當向中標人和未中標的投標人退還投標保證金投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。履約保證金 不是定金 不是預(yù)

18、付款 不是擔保 只是特殊的督促中標人的一種措施 數(shù)額為中標價的10%以內(nèi) 1515天天 招標投標法第招標投標法第4747條規(guī)定：依法必須進行招標的項目，招條規(guī)定：依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定標人應(yīng)當自確定中標人中標人之日起之日起1515日內(nèi)日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交提交招招標投標情況的標投標情況的書面報告書面報告。 2020天天 招標投標法第招標投標法第2424條規(guī)定：招標人應(yīng)當確定投標人編制投條規(guī)定：招標人應(yīng)當確定投標人編制投標文件所需合理時間。依法必須進行招標的項目，自標文件所需合理時間。依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)招標文件開始發(fā)出之日起至投標

19、人提交投標文件截止之日止，最短不得少于出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于2020日日。3030天天 招標投標法第招標投標法第4646條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當自中標通條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起知書發(fā)出之日起3030日內(nèi)日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。面合同。1515天天 招標投標法第招標投標法第2323條規(guī)定：招標人對已發(fā)的招標文件進條規(guī)定：招標人對已發(fā)的招標文件進行行必要的澄清或修改必要的澄清或修改的，應(yīng)當在招標文件要求提交投標文件截止時的，應(yīng)當在招標文件要求提交投標文件截止時間間至少至少1515

20、日前日前，以書面形式通知所有招標文件接受人。，以書面形式通知所有招標文件接受人。繼續(xù)繼續(xù) 5 5天天 國家經(jīng)貿(mào)委等七部委制定的評標委員國家經(jīng)貿(mào)委等七部委制定的評標委員會和評標方法暫行規(guī)定第會和評標方法暫行規(guī)定第5252條規(guī)定：招標與中條規(guī)定：招標與中標人簽訂合同后標人簽訂合同后5 5個工作日內(nèi)個工作日內(nèi)，應(yīng)當向中標人和，應(yīng)當向中標人和未中標人未中標人退還投標保證金退還投標保證金。 3030天天 國家經(jīng)貿(mào)委等七部委制定的評標委員會國家經(jīng)貿(mào)委等七部委制定的評標委員會和評標方法暫行規(guī)定第和評標方法暫行規(guī)定第4040條規(guī)定：條規(guī)定：評標和定標評標和定標應(yīng)應(yīng)當在投標有效期結(jié)束日當在投標有效期結(jié)束日303

21、0個工作日前完成個工作日前完成。不能在。不能在投標有效期結(jié)束日投標有效期結(jié)束日3030個工作日前完成評標和定標的個工作日前完成評標和定標的招標人應(yīng)當通知所有投標人延長投標有效期。招標人應(yīng)當通知所有投標人延長投標有效期。以案說法之安全生產(chǎn)他該怎么辦？他該怎么辦？你在我手下干活，我讓你怎么干就怎么干，讓你到哪干就到哪干。我該怎么辦？廠長廠長員工員工他應(yīng)當怎么做？他應(yīng)當怎么做？律師律師員工員工我老板說，我在他手下干活，他讓我怎么干就怎么干，讓我到哪干就到哪干。我該怎么辦？作為公司的員工，你應(yīng)當了解你在安全生產(chǎn)方面所擁有的權(quán)利權(quán)利有哪些。同時，你也應(yīng)當知道你應(yīng)盡的義務(wù)。從業(yè)人員的權(quán)利權(quán)利權(quán)利建議權(quán)了解

22、權(quán)批評檢舉控告權(quán)臨時處置權(quán)拒絕權(quán)賠償請求權(quán)從業(yè)人員的義務(wù)從業(yè)人員的義務(wù)遵章守紀，遵章守紀，服從管理。服從管理。接受培訓接受培訓隱患報告隱患報告義務(wù)義務(wù)義務(wù)三義務(wù)三義務(wù)二義務(wù)二義務(wù)一義務(wù)一事故現(xiàn)場，他應(yīng)當？及時向直接負責人報告妥善保護事故現(xiàn)場以及相關(guān)證據(jù)接受指令進行事故處理 某廠規(guī)定，職工不得酒后上班，當班期間不得飲酒。天車工李某滿身酒氣，其班長未予制止。操作過程中，因李某操作失誤，致使十死一傷的事故發(fā)生。案例結(jié)果李某安全生產(chǎn)法生產(chǎn)經(jīng)營單位的從業(yè)人員不服從管理，違反安全生產(chǎn)規(guī)章制度或者操作規(guī)程的，由生產(chǎn)經(jīng)營單位給予批評教育，依照有關(guān)規(guī)章制度給予處分；造成重大事故，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究

23、刑事責任。生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例 重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重傷，或者5000萬元以上1億元以下直接經(jīng)濟損失的事故；刑法工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。結(jié)果班長安全生產(chǎn)法生產(chǎn)經(jīng)營單位的從業(yè)人員不服從管理，違反安全生產(chǎn)規(guī)章制度或者操作規(guī)程的，由生產(chǎn)經(jīng)營單位給予批評教育，依照有關(guān)規(guī)章制度給予處分；造成重大事故，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。安全

24、生產(chǎn)事故調(diào)查和處理條例重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重傷，或者5000萬元以上1億元以下直接經(jīng)濟損失的事故；刑法工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。結(jié)果單位 生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例事故發(fā)生單位對事故發(fā)生負有責任的，依照下列規(guī)定處以罰款：（一）發(fā)生一般事故的，處10萬元以上20萬元以下的罰款；（二）發(fā)生較大事故的，處20萬元以上50萬元以下的罰款；（三）發(fā)生重大

25、事故的，處50萬元以上200萬元以下的罰款；（四）發(fā)生特別重大事故的，處200萬元以上500萬元以下的罰款。結(jié)果單位負責人生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例 事故發(fā)生單位主要負責人未依法履行安全生產(chǎn)管理職責，導致事故發(fā)生的，依照下列規(guī)定處以罰款；屬于國家工作人員的，并依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）發(fā)生一般事故的，處上一年年收入30%的罰款；（二）發(fā)生較大事故的，處上一年年收入40%的罰款；（三）發(fā)生重大事故的，處上一年年收入60%的罰款；（四）發(fā)生特別重大事故的，處上一年年收入80%的罰款。以案說法之印章風險印章風險空白用印空白用印丟失丟失表見代理表見代理印章風險表現(xiàn)形式印章風

26、險表現(xiàn)形式印章是身份的證明，具有代表性。印章是身份的證明，具有代表性。結(jié)論行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當承擔賠償責任。以案說法之合同書面形式口頭形式其他形式主要形式特殊形式一般形式普遍存在，有要素要求，憑證作用。較少存在，但無憑證作用。普遍存在。司法解釋二第二條合同的形式合同的形式其他形式的合同其他形式的合同 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可

27、以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。-關(guān)于適用關(guān)于適用中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法若干問題若干問題的解釋（二）第二條的解釋（二）第二條 合同的一般條款合同的一般條款名稱或者姓名和住所 標的 數(shù)量質(zhì)量價款或報酬違約責任 履行期限、地點、方式 爭議解決方式 合同的內(nèi)合同的內(nèi)容由當事容由當事人約定人約定 要約要約是希望和他要約是希望和他人訂立合同的意人訂立合同的意思表示，該意思思表示，該意思表示應(yīng)當符合下表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體（一）內(nèi)容具體確定；確定；（二）表明經(jīng)受（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要要約人承諾，要約人即受該意思約人

28、即受該意思表示約束。表示約束。要約、承諾之要約要約關(guān)于要約的三個時間點時間點時間點生效生效時間時間到達受要約人時到達主義時間時間到達受要約人前撤回撤回時間時間受要約人發(fā)出承諾通知之前撤銷撤銷要約之要約之不可撤銷不可撤銷情形情形情形之二情形之二情形之一情形之一要約人確定了承諾期要約人確定了承諾期限或者以其他形式明限或者以其他形式明示要約不可撤銷示要約不可撤銷 受要約人有理由認受要約人有理由認為要約是不可撤銷為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作合同作了準備工作要約之要約之失效失效情形情形要約之失效要約之失效拒絕要約的拒絕要約的通知到達要通知到達要約人約人 要約人依法要約

29、人依法撤銷要約撤銷要約 承諾期限承諾期限屆滿，受屆滿，受要約人未要約人未作出承諾作出承諾 受要約人對受要約人對要約的內(nèi)要約的內(nèi)容作出實容作出實質(zhì)性變更質(zhì)性變更 情形一情形一情形二情形二情形三情形三情形四情形四承諾承諾承諾是受要是受要約人同意要約人同意要約的意思表約的意思表示示 承諾承諾應(yīng)當以應(yīng)當以通知通知的方式的方式作出，但根作出，但根據(jù)交易習慣據(jù)交易習慣或者要約表或者要約表明可以通過明可以通過行為作出承行為作出承諾的除外。諾的除外。要約、承諾之承諾承諾是當事人為了重復(fù)使是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。協(xié)商的條款。遵循公平原

30、則確定當遵循公平原則確定當權(quán)利和義務(wù)；采取合權(quán)利和義務(wù)；采取合理的方式提請注意；理的方式提請注意；對條款予以說明。對條款予以說明。通常理解；通常理解；不利于提供方；不利于提供方；以非格式條款為準。以非格式條款為準。合同的格式條款合同的格式條款整體整體無效無效合同無效格式條款無效（52條）部分無部分無效效免責的格式條款無效（53條）條）部分無部分無效效免責、重責、排除權(quán)利的無效（40條）格式條款無效格式條款未做說明的法律后果格式條款未做說明的法律后果 可申請撤銷，法院應(yīng)當支持可申請撤銷，法院應(yīng)當支持 法院可認定為無效法院可認定為無效 未提示或說明 導致未注意到免責或限制權(quán)利條款 未提示或說明 條

31、款無效合同法司法解釋二第九、十條合同生效時間點時間點時間點附條件附條件附期限附期限簽訂時簽訂時審批審批登記登記合同效力可撤銷可撤銷無效無效有效有效效力待定效力待定合同無效的情形一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定1、造成對方人身傷、造成對方人身傷害的害的2、因故意或者重大、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損過失造成對方財產(chǎn)損失的失的部分條款無效合同無效后果合同無效后果通常后果通常后果1 1、財產(chǎn)應(yīng)當予以返還。、財產(chǎn)應(yīng)當予以返還。2 2、過錯方承擔責任、過錯方承擔責任后果后果惡意串通損

32、害國惡意串通損害國家或第三人利益家或第三人利益收歸國有收歸國有返還所有人返還所有人01POINT0203效力待定合同的情形POINTPOINT 限制民 事行為 能力人 所簽部分 合同 無權(quán) 越權(quán) 代理 無處分 權(quán)人處 分他人 財產(chǎn)可撤銷合同可撤銷合同1限制民事行為能力人簽訂的部分合同，被追認前。2無權(quán)、越權(quán)代理人簽訂的合同，被代理人追認前。3以欺詐、脅迫、乘人之危等手段，使相對方違背自身意愿簽訂的合同。變更、撤銷選擇權(quán)在受害方撤銷權(quán)期限：一年撤銷權(quán)期限：一年 合同法第68條合同法第68條應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之

33、一的，可以中止履行：一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 合同的合同的變變更更合同法第合同法第77、78條條當事人協(xié)商一致，可以當事人協(xié)商一致，可以變更合同。變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。規(guī)定。當事人對合同變更的內(nèi)當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，

34、推定容約定不明確的，推定為未變更為未變更。合同的轉(zhuǎn)讓債權(quán)人與債務(wù)人哪方可轉(zhuǎn)讓合同？債權(quán)人與債務(wù)人雙方均可。區(qū)別在于：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，只需通知債務(wù)人；而債務(wù)人轉(zhuǎn)讓義務(wù)必須征得債權(quán)人同意。合同不得轉(zhuǎn)讓的三種情形合同不得轉(zhuǎn)讓的三種情形根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓 按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓 不得轉(zhuǎn)讓 列舉（合同法第91條）1. 履行2. 解除3. 抵銷4. 提存5. 免除6. 歸一7. 其他1、不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。 2、當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行 合同

35、解除 債務(wù)相互抵銷 債務(wù)人依法將標的物提存 債權(quán)人免除債務(wù) 債權(quán)債務(wù)同歸于一人 法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形 1、尚未履行的，終止履行尚未履行的，終止履行2、已經(jīng)履行的，可以要求、已經(jīng)履行的，可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失措施，并有權(quán)要求賠償損失1、通知相對方、通知相對方2、通知到達相、通知到達相 對方時解除對方時解除1、協(xié)商或附條件、協(xié)商或附條件2、不可抗力、不可抗力3、明確表示不履行、明確表示不履行4、遲延履行主要債務(wù)、遲延履行主要債務(wù)5、遲延履行債務(wù)或者、遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為有其他違約行為6、法律規(guī)定的其他情形、法律規(guī)定的其

36、他情形 合同解除合同解除違約責任1234繼續(xù)履行賠償損失采取補救措施其他責任：定金、違約金侵權(quán)等 違約責任違約責任案例張某是某單位庫房管理員，2007年4月29日，在不見合同的情況下，收下百三公司一批貨物，并給百三公司出具個人簽名的收據(jù)一張。事后了解，該批貨物并不是單位需要的，也沒有簽訂合同。2009年2月18日，百三公司向法院起訴，要求該單位償付貨款200萬元并承擔訴訟費。該單位以沒簽合同，收據(jù)是張某個人打的為由，提出不償付，要求法院駁回百三公司訴訟請求。結(jié)論單位 張某行為為職務(wù)行為 單位應(yīng)當予以給付貨款 可向張某追償損失。如何做好合同管理一一建完善的制度制度是基礎(chǔ)制度是基礎(chǔ)二二選合適的人人

37、員是保證人員是保證三三用好參謀參謀是質(zhì)量參謀是質(zhì)量第五招第四招第三招第二招第一招注意合同名稱與合同內(nèi)容是否一致注意合同名稱與合同內(nèi)容是否一致注意列明每項商品的單價注意列明每項商品的單價 在合同中明確違約金和賠償金計算方法在合同中明確違約金和賠償金計算方法 確定管轄法院確定管轄法院注意用詞嚴謹注意用詞嚴謹 合同起草制勝十招第十招第九招第八招第七招第六招簽約對象的主體資格簽約對象的主體資格 合同條款必須對等性合同條款必須對等性 注意定金與注意定金與“訂金訂金”的區(qū)別的區(qū)別注意項目分包合同的特殊要求注意項目分包合同的特殊要求 仲裁機構(gòu)名稱要寫具體、明確仲裁機構(gòu)名稱要寫具體、明確 合同起草制勝十招抓住

38、起草權(quán)合同內(nèi)容的審查合同內(nèi)容的審查是重點是重點簽章與合同附件簽章與合同附件嚴格審查簽約主嚴格審查簽約主體資格體資格 審查簽約人有無審查簽約人有無簽約權(quán)限簽約權(quán)限 合同審查以案說法之產(chǎn)品質(zhì)量 某廠生產(chǎn)了一批鍋爐用鋼，當班負責人為了不被考核，指使本廠檢驗員出具了合格證書。后該批鋼材附合格質(zhì)量檢驗書賣給大愛鍋爐廠，大愛鍋爐廠生產(chǎn)出鍋爐銷售后，發(fā)生爆炸，造成10人死亡的事故。兩個案例民事責任賠償產(chǎn)品質(zhì)量法因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔賠償責任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任： （一）未將產(chǎn)品投入流通的；（二）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。產(chǎn)品質(zhì)量法因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，