卷四出題人所寫資料

1、卷四出題人所寫資料，背下重點(diǎn)，卷四再也不是問題。獻(xiàn)給正在為司考奮斗的師弟師妹們！加油！ 來源： 宋沁憶的日志 剛剛收拾電腦文檔，發(fā)現(xiàn)了這個(gè)講司考卷四的資料，想起去年司考時(shí)卷四看這個(gè)資料是多么有用！去年卷四就有一題可以從這里面找到答案，什么司法能動(dòng)性、法律續(xù)造之類的，我還記得。貌似這個(gè)資料，是某個(gè)卷四出題人寫的。獻(xiàn)給各位正在準(zhǔn)備司考的師弟師妹，祝你們司考順利！加油！重點(diǎn)：社會(huì)主義理念之三統(tǒng)一、三結(jié)合、三至上、四特征、五內(nèi)涵。合法性與合理性，秩序與自由，法律與自由，法律的局限性，行政法基本原則，程序公正，司法改革,和諧社會(huì)）第一章 簡答題一、社會(huì)主義法治理念的基本內(nèi)容社會(huì) 主義 法治 理念 引導(dǎo)社

2、會(huì)主義法治國家建設(shè)的理性化觀念體系社會(huì)主義法治理念是指導(dǎo)我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的思想觀念體系， 它反映了社會(huì)主義法治的性質(zhì)、功能、價(jià)值取向和實(shí)現(xiàn)途徑， 是社會(huì)主義法治體系的精髓和靈魂，是立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的指導(dǎo)思想。 內(nèi)涵：依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)。內(nèi) 涵 依法治國：核心內(nèi)容 人民民主；法制完備；樹立憲法法律權(quán)威；權(quán)力制約執(zhí)法為民：本質(zhì)特征 以人為本；保障人權(quán)；文明執(zhí)法公平正義：價(jià)值追求 法律面前人人平等；合法合理；程序正當(dāng)；及時(shí)高效；服務(wù)大局：重要使命 把握大局；圍繞大局；立足本職黨的領(lǐng)導(dǎo)：根本保證 思想領(lǐng)導(dǎo)；政治領(lǐng)導(dǎo)；組織領(lǐng)導(dǎo)特 征 政治性：以社會(huì)主

3、義民主為前提和基礎(chǔ)人民性：根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益；人民是法治的主體，是法治建設(shè)的重要參與者和推動(dòng)力科學(xué)性：以馬克思主義為指導(dǎo)；堅(jiān)持從中國實(shí)際出發(fā)開放性：永遠(yuǎn)不封閉，保持與時(shí)俱進(jìn)的品格。本 質(zhì) 屬 性 三統(tǒng)一（黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國）；三至上（黨的事業(yè)、人民利益、憲法法律），三者之間互補(bǔ)充、和諧統(tǒng)一：（1）黨的事業(yè)就是維護(hù)好、發(fā)展好人民利益。（黨與人民）（2）中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，也領(lǐng)導(dǎo)人民遵守和執(zhí)行憲法和法律。（三者關(guān)系）（3）人民利益就是憲法和法律的最高價(jià)值。（人民與法律）（4）共同構(gòu)成社會(huì)主義民主政治的鮮明標(biāo)志，共同反映社會(huì)主義法治建設(shè)的必然

4、要求。（三）簡答題滿分模版（2011年滿分模版）（一） 提出基本觀點(diǎn) 1.社會(huì)主義法治理念是中國法治現(xiàn)代化的必然要求、最新理論成果。2.社會(huì)主義法治理念是中國當(dāng)前各項(xiàng)法治事業(yè)的總原則和根本指針。3.社會(huì)主義法治理念是我國立法、司法、執(zhí)法、法律監(jiān)督、法律文化發(fā)展和法學(xué)研究的總指針。解釋相關(guān)概念（如果有相關(guān)概念，在這里加一段解釋相關(guān)概念， 一定要先解釋概念）（1）法律續(xù)造：法律續(xù)造是當(dāng)法律出現(xiàn)適用范圍不確定、出現(xiàn)漏洞無規(guī)則可循或者依照法律適用的結(jié)果出現(xiàn)矛盾，明顯不合理的情形時(shí)，由法官以立法者的立場創(chuàng)制或運(yùn)用法律進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充、漏洞彌補(bǔ)或者利益衡量的活動(dòng)。法律續(xù)造有兩個(gè)功能：第一，法律漏洞的補(bǔ)充，法律

5、永遠(yuǎn)不可能涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象，因此永遠(yuǎn)是有漏洞、滯后的，必須依據(jù)各種非正式法律淵源、各種法學(xué)推理方法，根據(jù)法律本身的價(jià)值取向而進(jìn)行不斷補(bǔ)充。第二， 利益衡量，如果嚴(yán)格適用法律出現(xiàn)明顯不公證時(shí)，法官必須考慮維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，而放棄形式正義。（2）司法能動(dòng)性：司法能動(dòng)性理論認(rèn)為，再完備的法律條文相比不斷變化的司法實(shí)踐總是具有一定的滯后性。如果嚴(yán)格適用成文法會(huì)造成明顯不公正，法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，通過運(yùn)用手中的權(quán)力去促進(jìn)社會(huì)公平，保護(hù)人的尊嚴(yán)。只有正確認(rèn)識(shí)和理解人民法院的職能作用和歷史使命，我們才能真正認(rèn)識(shí)和理解能動(dòng)司法的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值，才能不斷增強(qiáng)能動(dòng)司法的自覺性和主動(dòng)性。（二）理

6、論闡述社會(huì)主義法治理念（五個(gè)內(nèi)涵、三個(gè)至上、三個(gè)統(tǒng)一、四個(gè)特征，根據(jù)題目需要任選2-3個(gè)方面）（三）結(jié)合題目（每段抄一句，總結(jié)1-2句，找到跟社會(huì)主義法治理念聯(lián)系的2-3句）。（四）重申社會(huì)主義理念的偉大歷史貢獻(xiàn)。（偉大的、科學(xué)的、最新的、根本指針、重要保證、反映時(shí)代需要的、符合中國國情的）分值分配：4分+6分+6分+4分字?jǐn)?shù)分配：50+250+200+100=600（比要求字?jǐn)?shù)要多100字才能拿滿分）第二章：論述題論述題模版（一）模版A型（每部分都要有標(biāo)題，閱卷人只看標(biāo)題，后面就不用費(fèi)時(shí)間看了）1.提出觀點(diǎn) （50-150字）2.解釋相關(guān)概念（如果有相關(guān)概念，在這里加一段解釋相關(guān)概念，比如0

7、9年解釋“信用卡”、“持卡人”、“惡意透支”、“信用檔案”等，有概念，一定要先解釋概念）3.對(duì)觀點(diǎn)理論論述 （300字）4.結(jié)合題目論述 （200字）5.結(jié)論 （100字）（二）模版B型（如果一個(gè)理論字?jǐn)?shù)不夠，就多擺幾個(gè)理論，一樣得分）包括2個(gè)以上的A模版。例題：潘曉等惡意透支信用卡，銀行欲采取措施：公布“黑名單”、加大罰息力度、限制發(fā)放個(gè)人貸款、停止信用卡功能，建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動(dòng)產(chǎn)方面對(duì)持卡人進(jìn)行限制。（09年）可用原理：合法性、合理性；法的局限性、法與道德；和諧社會(huì)；誠實(shí)信用原則；自由與秩序、自由與法律；加強(qiáng)銀行監(jiān)管。背誦題1：用合法性、合理性來解決“潘曉”題目（一）【提出觀點(diǎn)】銀行

8、的作法是不合法的，但是有一定的合理性【展開】銀行作為一般的金融機(jī)構(gòu)，不是國家機(jī)關(guān)，沒有任何行政管理權(quán)力，不能夠?qū)ζ淇蛻舻膫€(gè)人隱私、財(cái)產(chǎn)處分權(quán)等進(jìn)行強(qiáng)制性干涉，否則就是違反了法律規(guī)定。銀行自己為了自身利益，在發(fā)放銀行卡時(shí)不作考查論證，造成持卡者濫用透支權(quán)利，銀行有一定的不合理之處。但是，銀行為了維護(hù)自身利益，維護(hù)金融秩序，遏制持卡者濫用權(quán)利而積極探索應(yīng)對(duì)措施的出發(fā)點(diǎn)是合理的。（二）【講理論】合法性、合理性是基本的法學(xué)理論，我們思考法律問題時(shí)，應(yīng)該準(zhǔn)確把握二者的內(nèi)涵。1.合法性的概念及內(nèi)涵。具體而言合法性包括以下三個(gè)方面：第一， 主體要合法。即社會(huì)主體行為必須具備法定資格才能從事一定行為。第二，行

9、為合法，社會(huì)主體的一切行為不能違反我國現(xiàn)行憲法和法律的規(guī)定，如果違反法律對(duì)該行為的規(guī)定，行為將無效。第三，程序合法，社會(huì)主體在行使權(quán)利的過程中，一定要依照法律規(guī)定的權(quán)限范圍和內(nèi)容去行動(dòng)，違反了法定程序的行為無效。2.合理性的概念及內(nèi)涵合理性，是指社會(huì)主體所進(jìn)行的行為必須符合社會(huì)普通人理解的“常理”，違背常理的行為即使合法也是不合理的，因此，社會(huì)上存在著許多“合法不合理”的現(xiàn)象。“常理”具有一定的社會(huì)文化差異性，遇到具體問題，我們應(yīng)該考慮該行為的處理方式是否符合正義、公證、平等、必要等方面的因素。理解“合理性”不能從抽象的理論出發(fā)，應(yīng)該結(jié)合具體案件情況進(jìn)行理解。（三）【結(jié)合題目】從案例中金融機(jī)構(gòu)

10、的作法來看，具有明顯的不合法性，但是也具有一定的合理因素?！居?-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：金融機(jī)構(gòu)的做法首先是不合法的，行為主體資格和行為內(nèi)容都是違法的。【主體不合法】銀行作為一般的金融機(jī)構(gòu)，不是國家機(jī)關(guān)，沒有任何行政管理權(quán)力，不能夠?qū)ζ淇蛻舻膫€(gè)人隱私、財(cái)產(chǎn)處分權(quán)等進(jìn)行強(qiáng)制性干涉，個(gè)人隱私是憲法保護(hù)的內(nèi)容，財(cái)產(chǎn)處分權(quán)是基本民法制度，這些內(nèi)容依照“法律保留”的要求只能由“法律”來規(guī)定，一般的金融機(jī)構(gòu)不能對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定?！拘袨椴缓戏ā看送猓y行與持卡人之間是平等的民事主體關(guān)系，不是上下級(jí)的管理關(guān)系，銀行采取強(qiáng)制性措施也違反了法律規(guī)定，其行為內(nèi)容也是違法的?！竞侠?/p>

11、性問題】銀行自己為了自身利益，在發(fā)放銀行卡時(shí)不作考查論證，造成持卡者濫用透支權(quán)利，銀行有一定的不合理之處。但是，銀行為了維護(hù)自身利益，維護(hù)金融秩序，遏制持卡者濫用權(quán)利而積極探索應(yīng)對(duì)措施的出發(fā)點(diǎn)是合理的。（四）【結(jié)論】從對(duì)題目的分析可知，本案中的金融機(jī)構(gòu)的行為不合法，其沒有主體資格、行為內(nèi)容也不合法。但是，銀行為了維護(hù)自己利益而做出努力是合理的。由此可知，任何社會(huì)在行為時(shí)都必須考慮合法性問題，即考慮其自己有無行為的主體資格以及其行為內(nèi)容和程序是否合法。背誦題2：用“秩序與自由”解決“潘曉”題目（一）【提出觀點(diǎn)】潘曉等人惡意透支信用卡，反映了秩序與自由的沖突問題用信用卡消費(fèi)，是持卡人的基本權(quán)利。但

12、是，任何人在行使權(quán)利的時(shí)候，不能侵害他人或者集體的權(quán)利，否則其自由就會(huì)受到限制。（二）【講理論】秩序與自由辯證統(tǒng)一，秩序的存在就是要保護(hù)合法的自由，而自由是秩序存在的最終目標(biāo)，違反了基本秩序要求的自由就會(huì)被限制。二者關(guān)系如下：1自由和秩序出現(xiàn)沖突時(shí)的表現(xiàn)：社會(huì)、集體與個(gè)體利益之間的沖突2.自由和秩序出現(xiàn)沖突時(shí)的解決手段：（1）論述秩序與自由是否都符合法律的基本要求（2 ）論述秩序?qū)ψ杂上拗频哪康氖欠裾?dāng) 傷害原則：任何人的自由不能傷害其他人的合法權(quán)利與利益 法律道德主義：任何人的自由不能妨礙社會(huì)的基本公共道德 法律家長主義：任何人的自由不能有意構(gòu)成對(duì)自己的傷害（3）論述秩序?qū)ψ杂上拗频氖侄问欠?/p>

13、正當(dāng)a 必要性原則b 適當(dāng)性原則c 均衡性原則【是否考慮雙方各自情況】（三）【結(jié)合題目】從材料中潘曉等人的行為可以看出，個(gè)人在行使自由權(quán)利的時(shí)候往往會(huì)出現(xiàn)對(duì)秩序的破壞，這時(shí)候就需要對(duì)自由進(jìn)行必要限制?！居?-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：（1）“惡意透支”違反了“傷害原則”，必須限制。（2）銀行的限制行為違反了必要性、適當(dāng)性、均衡性原則。（四）【結(jié)論】任何主體在行使個(gè)人自由權(quán)利時(shí)，都不能違背秩序的要求，如果違背秩序，就應(yīng)該受到限制，但是限制的手段必須合理。背誦題3：用“法與自由”解決“裸聊”題目（一）【提出觀點(diǎn)】對(duì)“裸聊”處罰，體現(xiàn)了法對(duì)“自由”的限制。（二）【講理論

14、】法與自由辯證統(tǒng)一，法的存在就是要保護(hù)合法的自由，而自由是法存在的最終目標(biāo)，違反了基本法律秩序要求的自由就會(huì)被限制。法與自由的關(guān)系如下：（1）自由是法律的本質(zhì)追求（法律有三種價(jià)值，秩序、正義、自由，自由是最高價(jià)值，是衡量法律善惡的重要標(biāo)準(zhǔn)）（2）法律保障自由（以立法形式確認(rèn)自由，通過司法、執(zhí)法、守法和法律監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)自由）（3）法律限制自由的原則傷害原則：任何人的自由不能傷害其他人的合法權(quán)利與利益法律道德主義：任何人的自由不能妨礙社會(huì)的基本公共道德（隱私行為冒犯了道德準(zhǔn)則）法律家長主義：任何人的自由不能有意構(gòu)成對(duì)自己的傷害冒犯原則：（公然行為冒犯大眾感官）（三）【結(jié)合題目】從案例中可以看出，如果

15、個(gè)人行使自由的行為違反了法律限制自由的四個(gè)原則中的一個(gè)或者幾個(gè)，就應(yīng)該受到法律的限制和制裁?！居?-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：第一個(gè)女子的行為沒有觸犯“法律道德主義”，因此不應(yīng)該受到法律的限制。第二個(gè)女子的行為觸犯了法律道德主義、法律家長主義的原則，因此應(yīng)該受到法律的限制。（四）【結(jié)論】任何主體在行使個(gè)人自由權(quán)利時(shí)，都不能違背法律的道德性要求，如果違背法律的容忍程度，即違反了“法律限制自由四原則”，就應(yīng)該受到法律的限制和制裁。否則，法律不應(yīng)該過多干涉?zhèn)€人隱私行為和自由。背誦題4：用“罪刑法定”解決“裸聊”題目（一）【提出觀點(diǎn)】“裸聊”行為，并不是刑法上明文規(guī)定的犯

16、罪行為，刑法對(duì)于這種行為以“近似罪名”，通過“類推方法”予以制裁的作法，違背了“罪刑法定原則”。（二）【講理論】罪刑法定原則具體含義如下：【含義】罪刑法定原則的經(jīng)典表述：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。【功用】罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)刑法與專制社會(huì)刑法的根本分野所在。它表明刑法的機(jī)能不僅在于保護(hù)社會(huì)安寧，還要立足于保障人權(quán)；刑法不但要面對(duì)罪犯以保護(hù)國家，也要面對(duì)國家保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益。【具體要求】要求罪和刑都必須是法律明確規(guī)定的，而不僅僅看行為有什么樣的社會(huì)危害結(jié)果以及社會(huì)危害結(jié)果是否嚴(yán)重。被告人實(shí)施的違法或不道德的行為給社會(huì)秩序造成的損害是否定罪處罰

17、，必須以法律規(guī)定為準(zhǔn)。雖然某種行為的危害程度很大，但是根據(jù)刑法分則找不到具體條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成與其相對(duì)應(yīng)，只能按無罪處理。罪刑法定的要求包括：（1）罪要法定（禁止處罰不當(dāng)罰的行為）（2）刑要法定（禁止不均衡的，殘虐的刑罰）（3）禁止有罪類推，排斥習(xí)慣法（即要實(shí)行成文法）（4）排斥絕對(duì)不定期刑；（5）禁止重法溯及既往（6）明確性，法律對(duì)犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確。（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：根據(jù)“罪刑法定”原則的要求，如果要處罰“裸聊”行為，必須要求刑法分則中對(duì)該行為的“犯罪構(gòu)成要件”予以明確規(guī)定。如果沒有明確規(guī)定，就不應(yīng)該認(rèn)為是犯罪行

18、為加以處罰。本案中是按照“相似罪名”予以處罰，顯然違背了“罪刑法定原則?！保ㄋ模窘Y(jié)論】刑法是處罰最嚴(yán)重的社會(huì)行為的法律，同時(shí)也是對(duì)被處罰者的處罰力度最大的法律，因此要嚴(yán)格依照“罪刑法定”的要求予以實(shí)施，否則將會(huì)極大地侵害基本人權(quán)。在現(xiàn)代社會(huì)，凡是刑法分則沒有明確規(guī)定為犯罪的行為，即使侵害了刑法保護(hù)的“法益”、破壞了社會(huì)秩序、違反了公共道德、產(chǎn)生了危害性結(jié)果，也不能適用刑法處罰。為了對(duì)這一類行為加大打擊，應(yīng)該制定新的刑法規(guī)則，對(duì)該行為進(jìn)行處罰。背誦題5：用“法的局限性”解決“男女鄰居吵架”、 “潘曉”案；古代人厭訟，今天訴訟案件大量上升。（07年）（一）【提出觀點(diǎn)】法律是當(dāng)今社會(huì)最重要的調(diào)控手

19、段，但是許多社會(huì)關(guān)系不能由法律調(diào)整，因?yàn)榉傻淖饔檬怯芯窒扌缘?。利用多種手段調(diào)控社會(huì)，才能取得好效果，實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的目標(biāo)。（二）【講理論】法的作用的局限性：法作用的發(fā)揮受到人、社會(huì)、自身三方面的局限。社會(huì)的因素法治進(jìn)程受到社會(huì)整體發(fā)展水平的制約法律的運(yùn)行受到其他社會(huì)規(guī)范、社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件人的因素1、從調(diào)整手段上看，法律僅僅是手段之一，有時(shí)法律并非首選。2、從調(diào)整范圍看，法律調(diào)整的深度和廣度局限1）法律僅調(diào)整人的外在行為 2）只調(diào)整一部分行為（友誼、戀愛不調(diào)整）3、從人的認(rèn)識(shí)能力看，也影響法律作用的發(fā)揮法律職業(yè)者認(rèn)識(shí)能力、道德、文化知識(shí)會(huì)影響立法善惡、司法公正、法律實(shí)施合理法自身因素：有

20、漏洞1）法律對(duì)有的案件沒有規(guī)定（禁止拒絕裁判）;2)法律關(guān)注共性，會(huì)產(chǎn)生個(gè)案不正義3）法律滯后：條文跟不上社會(huì)發(fā)展；4）語言多義性，需要解釋（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：男女鄰居吵架，影響了鄰里之間和睦相處，但是這種糾紛不應(yīng)該由法律來調(diào)整。法律僅僅調(diào)整那些重要的社會(huì)關(guān)系，鄰里關(guān)系主要是熟人社會(huì)之間的關(guān)系，也沒有非常根本性的原則性沖突，不宜用法律調(diào)整。即使勉強(qiáng)用法律調(diào)整，也不會(huì)取得良好效果。反而不如綜合運(yùn)用道德、習(xí)俗、習(xí)慣等多種手多調(diào)整會(huì)取得更好的效果。這也是法律作用的局限性在調(diào)整一些法律關(guān)系過程中的體現(xiàn)?！窘忉尅芭藭浴卑浮颗藭缘热藧阂馔钢庞?/p>

21、卡的行為也反映了法律調(diào)整社會(huì)過程中作用的局限性。他們的惡意透支行為，還沒有達(dá)到現(xiàn)行法律的禁止范圍，不屬于法律調(diào)整范圍。這些行為應(yīng)該主要依靠道德等其他社會(huì)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。因此，該案中出現(xiàn)的情況也反映了法律作用的局限性。（四）【結(jié)論】法律在調(diào)整社會(huì)中具有重要作用，但是法律不是萬能的，它有許多領(lǐng)域不能調(diào)整。我們應(yīng)該利用包括道德、習(xí)慣、習(xí)俗在內(nèi)的眾多社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，才能夠更好得解決社會(huì)糾紛，更好得實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的目標(biāo)。背誦題6：【不好的司法改革】某市中級(jí)法院院長認(rèn)為“審委會(huì)”經(jīng)常開會(huì)討論案件，非常浪費(fèi)時(shí)間，于是進(jìn)行兩項(xiàng)司法改革：第一，凡是已經(jīng)討論過的案件，以后再有同類案件，就不再討論。第二，同

22、類案件依據(jù)“遵循先例”的原則，以此前討論過的同類案件為先例進(jìn)行判決。評(píng)價(jià)這個(gè)司法改革好不好。（一）【提出觀點(diǎn)】 此兩項(xiàng)改革不合法，但是有一定的合理性。（二）【講理論】國家機(jī)關(guān)行為的合法性、合理性是基本的法學(xué)理論，我們認(rèn)識(shí)國家機(jī)關(guān)的行為時(shí)，應(yīng)該準(zhǔn)確把握二者的內(nèi)涵。1.國家機(jī)關(guān)行為合法性的概念及內(nèi)涵。具體而言合法性包括以下三個(gè)方面：第一，主體要合法。即國家機(jī)關(guān)從事職權(quán)行為必須具備法定資格才能從事一定行為。立法法第八條規(guī)定，凡是基本的憲法制度、民法制度、刑罰和犯罪、基本經(jīng)濟(jì)法制度、基本的訴訟制度必須由法律規(guī)定，其他任何國家機(jī)關(guān)不得做出規(guī)定或者改變。第二，行為合法，國家機(jī)關(guān)的一切行為不能違反我國現(xiàn)行憲

23、法和法律的規(guī)定，如果違反法律對(duì)該行為的規(guī)定，行為將無效。第三，程序合法，國家機(jī)關(guān)在行使權(quán)利的過程中，一定要依照法律規(guī)定的權(quán)限范圍和內(nèi)容去行動(dòng)，違反了法定程序的行為無效。2.合理性的概念及內(nèi)涵合理性，是指國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的行為必須符合社會(huì)普通人理解的“常理”，違背常理的行為即使合法也是不合理的，因此，社會(huì)上存在著許多“合法不合理”的現(xiàn)象。“常理”具有一定的社會(huì)文化差異性，遇到具體問題，我們應(yīng)該考慮該行為的處理方式是否符合正義、公證、平等、必要等方面的因素。理解“合理性”不能從抽象的理論出發(fā)，應(yīng)該結(jié)合具體案件情況進(jìn)行理解。（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】

24、：上述改革不合法體現(xiàn)在三方面：第一，主體不合法，“審委會(huì)”制度、“遵循先例”制度是涉及到最基本的訴訟法制度，應(yīng)該由訴訟法部門進(jìn)行規(guī)定，法院是司法機(jī)關(guān)，不能對(duì)這些制度進(jìn)行規(guī)定或者改變，沒有法定主體資格。第二，內(nèi)容不合法。某市中院的司法改革內(nèi)容違背了我國現(xiàn)行訴訟法對(duì)于基本訴訟制度的規(guī)定，因此其改革內(nèi)容是不合法的。第三，程序不合法。我國現(xiàn)行法律還沒有對(duì)司法改革規(guī)定嚴(yán)格的程序，但是由中級(jí)法院院長根據(jù)自己的愛好而進(jìn)行司法改革，其程序是不合法的。上述兩項(xiàng)改革的合理性體現(xiàn)在兩方面：第一，對(duì)于同類案件不重復(fù)討論，有利于提高司法效率、降低司法成本。第二，“類似案件類似處理”，有利于更好地實(shí)現(xiàn)司法公證。（四）【結(jié)

25、論】 進(jìn)行司法改革，使我國的司法制度更好得為國家和人民服務(wù)，是必然趨勢。但是所有的司法改革一定要依法進(jìn)行。背誦題7： 【好的司法改革】河南省高院進(jìn)行三大司法改革：第一，網(wǎng)站公布所有判決書；第二，積極發(fā)揮法官能動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)法律續(xù)造；第三，定期在偏遠(yuǎn)地區(qū)設(shè)立臨時(shí)法庭，送法下鄉(xiāng)。評(píng)價(jià)這個(gè)改革好不好？（一）【提出觀點(diǎn)】 此三項(xiàng)改革符合社會(huì)主義法治理念的要求，但是存在與現(xiàn)行法的沖突之處。（二）【講理論】 社會(huì)主義法治理念應(yīng)該成為我們司法改革的根本指導(dǎo)方針。1“人民性”是社會(huì)主義法治理念的本質(zhì)要求社會(huì)主義法治理念的本質(zhì)是“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國”三統(tǒng)一，三個(gè)至上是指“”。四個(gè)特征是“”。從這些理論

26、都可以看出，人民性是社會(huì)主義法治理念的內(nèi)在要求，根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益；人民是法治的主體，是法治建設(shè)的重要參與者和推動(dòng)力量。2法律續(xù)造：法律續(xù)造是當(dāng)法律出現(xiàn)適用范圍不確定、出現(xiàn)漏洞無規(guī)則可循或者依照法律適用的結(jié)果出現(xiàn)矛盾，明顯不合理的情形時(shí)，由法官以立法者的立場創(chuàng)制或運(yùn)用法律進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充、漏洞彌補(bǔ)或者利益衡量的活動(dòng)。法律續(xù)造有兩個(gè)功能：第一，法律漏洞的補(bǔ)充，法律永遠(yuǎn)不可能涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象，因此永遠(yuǎn)是有漏洞、滯后的，必須依據(jù)各種非正式法律淵源、各種法學(xué)推理方法，根據(jù)法律本身的價(jià)值取向而進(jìn)行不斷補(bǔ)充。第二， 利益衡量，如果嚴(yán)格適用法律出現(xiàn)明顯不公證時(shí)，法官必須考慮維護(hù)實(shí)

27、質(zhì)正義，而放棄形式正義。3.司法能動(dòng)性：司法能動(dòng)性理論認(rèn)為，再完備的法律條文相比不斷變化的司法實(shí)踐總是具有一定的滯后性。如果嚴(yán)格適用成文法會(huì)造成明顯不公正，法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，通過運(yùn)用手中的權(quán)力去促進(jìn)社會(huì)公平，保護(hù)人的尊嚴(yán)。只有正確認(rèn)識(shí)和理解人民法院的職能作用和歷史使命，我們才能真正認(rèn)識(shí)和理解能動(dòng)司法的理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值，才能不斷增強(qiáng)能動(dòng)司法的自覺性和主動(dòng)性。4.“法律效果、社會(huì)效果、政治效果統(tǒng)一”是社會(huì)主義法治理念的基本要求。5.國家機(jī)關(guān)行為應(yīng)該符合合法性、合理性的要求國家機(jī)關(guān)的行為必須符合主體合法、內(nèi)容合法、程序合法的要求，否則就是無效的。合理性，是指國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的行為必

28、須符合社會(huì)普通人理解的“常理”，違背常理的行為即使合法也是不合理的。（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：河南省三項(xiàng)司法改革符合社會(huì)主義法治理念的要求：第一，公布判決符合“三個(gè)效果統(tǒng)一”，因?yàn)榕袥Q書要公布給社會(huì)，法官判案時(shí)就必須考慮政治效果和社會(huì)效果。第二，法律續(xù)造符合“人民性”的要求，能夠更好得服務(wù)于人民。第三，“送法下鄉(xiāng)”反映了“司法便民主義”、“司法能動(dòng)性”的要求。但是，三項(xiàng)改革也有不合法之處：第一，司法改革的主體不合法，“法律續(xù)造”是基本的訴訟原則問題，必須由訴訟法首先規(guī)定，省高級(jí)法院不能去規(guī)定或者改變這些基本的訴訟制度。第二，司法改革內(nèi)容違

29、背現(xiàn)行法律。公布判決書有可能會(huì)侵犯憲法規(guī)定的公民隱私權(quán)；“法律續(xù)造”與現(xiàn)行司法體制和司法制度相沖突；“送法下鄉(xiāng)”會(huì)任意增加司法成本，增加納稅人負(fù)擔(dān)，不符合財(cái)稅法的相關(guān)規(guī)定。（四）【結(jié)論】 司法改革是必須的，所有司法改革必須以社會(huì)主義法治理念為根本指導(dǎo)思想，但是所有的司法改革都不能與現(xiàn)行法律相沖突。如果出現(xiàn)沖突，應(yīng)該先修改法律，再進(jìn)行改革，使改革放法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。背誦題8： 某法官為了更好地解決糾紛，在開庭前，分別在咖啡廳會(huì)見雙方當(dāng)事人調(diào)解案件，在調(diào)解陷于困境時(shí)，該法官處于好意，以“若不同意調(diào)解就強(qiáng)制判決”相威脅，促成了雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。評(píng)論法官的行為。（一）【提出觀點(diǎn)】 該法官的行為，違

30、反了“程序公證”的要求。（二）【講理論】 程序公正與實(shí)體公正相輔相成1.程序公正的概念所謂程序公正，是過程的公正。具體是指司法人員在執(zhí)法的過程中嚴(yán)格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的規(guī)定處理各種行政、民事或刑事案件。 2.程序公正與實(shí)體公正的關(guān)系所謂實(shí)體公正，是結(jié)果的公正。具體是指司法人員在執(zhí)法的過程中嚴(yán)格按照行政實(shí)體法、民事實(shí)體法和刑事實(shí)體的規(guī)定處理各種行政、民事或刑事案件。實(shí)體公正和程序公正兩者之間的關(guān)系是相輔相成的。我國一直比較重視實(shí)體公正，而對(duì)程序公正則重視不夠。3.程序公正具有獨(dú)立的價(jià)值第一，沒有程序公正，就沒有司法公正。實(shí)體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個(gè)方面，缺一不可

31、。第二，最大限度的保障在司法活動(dòng)中盡可能實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，減少冤假錯(cuò)案。第三，程序公正是看得見的公正，是可操作的公正，是社會(huì)公正。是一國是否為法治國家的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；而實(shí)體公正則是個(gè)案公正。第四，程序公正可以吸收當(dāng)事人的不滿，有助于息訴止?fàn)?。保障司法活?dòng)的當(dāng)事人或參與者的正當(dāng)權(quán)利得到平等的保護(hù)；（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：該法官的行為違“程序正義”的要求。我國三大訴訟法對(duì)于審判程序有明確的規(guī)定，所有審判活動(dòng)，應(yīng)該在法庭內(nèi)進(jìn)行。法官不得私下、單方面會(huì)見當(dāng)事人一方，也不能在私下進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解時(shí)更不能以“強(qiáng)制裁判”相威脅。該法官的行為是違法的，也就不好

32、保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。該法官的行為反映了我國司法界長期以來形成的“重實(shí)體輕程序”的狀況。（四）【結(jié)論】 程序具有獨(dú)立的價(jià)值，程序正義與實(shí)體正義同等重要。程序正義是衡量一個(gè)國家法治進(jìn)程的標(biāo)志。因此，我們一定要在司法實(shí)踐中，堅(jiān)持“程序正義”的要求。背誦題9：“信賴保護(hù)主義（誠實(shí)守信）”解決“土地證案”、“撤銷合資項(xiàng)目案”土地證案（07年）：某市政府給公民發(fā)了土地證，第二年因?yàn)槌鞘幸?guī)劃改變，又收回土地證并不給補(bǔ)償。撤銷合資項(xiàng)目案（06年）：某市政府批準(zhǔn)香港某公司投資建廠，處理該市污水，但是五年后又撤銷該項(xiàng)目，不通知對(duì)方，也不給與補(bǔ)償。（一）【提出觀點(diǎn)】 該行政機(jī)關(guān)的行為違背了信賴保護(hù)主義原則的要求。（

33、二）【講理論】“信賴保護(hù)主義（誠實(shí)守信）”是重要的行政法原則行政法上的誠實(shí)守信原則與民法上的誠實(shí)信用原則不同。行政法上的誠信原則是單向的，僅指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人保持誠信。這一原則之所以并不包括對(duì)相對(duì)人誠實(shí)信用的要求，其原因就在于如果相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出欺瞞或反復(fù)的行為，行政機(jī)關(guān)自可依法對(duì)其加以制裁，因而無需對(duì)此另行約束；而行政機(jī)關(guān)一旦欺騙或者失信，則勢必對(duì)相對(duì)人造成極大的損害，因此需要在法律上強(qiáng)調(diào)對(duì)此類行為的禁止，誠實(shí)守信原則包括兩個(gè)方面的要求：第一，誠實(shí)，即信息真實(shí)，這要求行政機(jī)關(guān)無論是面對(duì)特定對(duì)象，還是普通公眾，它所提供的信息都應(yīng)當(dāng)是真實(shí)、有效地，行政機(jī)關(guān)不能通過提供虛假信息對(duì)當(dāng)事人或社

34、會(huì)公眾加以欺騙。第二，信用，即信賴保護(hù)，指的是行政機(jī)關(guān)的規(guī)定或者決定一旦做出，就不能輕易更改，如果確因國家利益、公共利益的需要而必須改變它們時(shí)，除了必須有充分的法律依據(jù)并遵循法定程序之外，還應(yīng)當(dāng)給予權(quán)益受損的人以一定補(bǔ)償。信賴保護(hù)的核心在于公民對(duì)政府的信賴，基于政府的權(quán)威，其行為一旦做出往往能夠獲得公民的信賴，而公民基于這種信賴又可能采取相應(yīng)行動(dòng)并產(chǎn)生一定利益，一旦這種信賴因政府行為的變更而受到損害，就可以要求政府補(bǔ)償。（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：土地證發(fā)了又收回去，污水處理合作項(xiàng)目批準(zhǔn)了，又撤銷，都違背了該原則。（四）【結(jié)論】背誦題10：

35、“行政合法原則”解決某市“房地產(chǎn)限購令”（新購房屋2年內(nèi)不得出讓）（一）【提出觀點(diǎn)】 該行政機(jī)關(guān)的行為違背了“行政合法”原則的要求。（二）【講理論】合法行政原則是重要的行政法原則。合法行政是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則，其他原則都可以被理解為這一原則的擴(kuò)展與延伸，與這一原則相比，其他原則都處于從屬、補(bǔ)充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個(gè)方面。第一法律保留。所謂法律保留，指的是所有行政活動(dòng)均只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。法律保留的具體含義包括：（1）依法只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)除非獲得授權(quán)，否則不得對(duì)此做出任何規(guī)定。立法法第八條規(guī)定，凡是基本的憲法制度、民法制度、刑罰

36、和犯罪、基本經(jīng)濟(jì)法制度、基本的訴訟制度必須由法律規(guī)定，其他任何國家機(jī)關(guān)不得做出規(guī)定或者改變。（2）在沒有立法文件進(jìn)行規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。法無授權(quán)即禁止。2.所謂法律優(yōu)先，指的是所有行政活動(dòng)均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律優(yōu)先的具體含義包括：第一，行政機(jī)關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定，不得與其相抵觸；第二，對(duì)于法律授予的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的程序、在法定的范圍內(nèi)行使；第三，對(duì)于法律規(guī)定的義務(wù)與職責(zé)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極有效地履行或執(zhí)行。（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：

37、購買、售出房地產(chǎn)，這是公民處分財(cái)產(chǎn)的最基本形式。屬于最基本的民事法律制度，應(yīng)該屬于“法律保留”的內(nèi)容，必須由“法律”規(guī)定，其他機(jī)關(guān)不能任意規(guī)定或者改變。（四）【結(jié)論】背誦題11：“行政合法原則”解決 “菜農(nóng)違規(guī)案”（菜農(nóng)張三每天早晨5點(diǎn)離家，晚上9點(diǎn)回家，他家門外的路半年前改為了單行道，他不知道，違規(guī)了150多次，要處罰一萬五千元罰款，評(píng)價(jià)）（一）【提出觀點(diǎn)】 該行政機(jī)關(guān)的行為違背了“行理合法”原則的要求。（二）【講理論】合理行政原則是重要的行政法原則。所謂合理，即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動(dòng)，尤其是行政機(jī)關(guān)根據(jù)其裁量權(quán)做出的活動(dòng)，都必須符合理性。法律原則中所講的合理，指的是符合最

38、基本的、最起碼的理性，而不是十全十美的、盡善盡美的理性，即符合一個(gè)理智健全的人所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的合理與適當(dāng)即可。具體而言，合理行政原則又包括幾個(gè)方面的具體內(nèi)容：1.公平公正對(duì)待，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)面對(duì)同等情形、或基本相似的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出同等的、或者相近的處理，不得出現(xiàn)明顯的偏差或歧視；2.考慮相關(guān)因素，即行政機(jī)關(guān)在實(shí)施其活動(dòng)時(shí)，必須考慮也只能考慮與該事件有關(guān)的各種因素，不得考慮無關(guān)因素而影響其決定；3.符合適當(dāng)比例，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一行政目標(biāo)而采取的手段，應(yīng)當(dāng)以必要為限度，在可以實(shí)現(xiàn)行政目的各種手段中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)當(dāng)事人權(quán)利影響最小的手段。因此，比例原則也稱最小傷害原則。（三）【結(jié)合題目】【用3-5行總

39、結(jié)案例，不會(huì)總結(jié)，就跳著抄】【再用3-6行分析】：應(yīng)該減輕或者免除對(duì)菜農(nóng)的處罰，考慮相關(guān)因素（經(jīng)濟(jì)收入、沒人告知、“披星戴月”、主觀惡性、“客觀危害性”）。比例原則（必須要處罰，要采取對(duì)菜農(nóng)危害最小的方案）（四）【結(jié)論】背誦題12：“程序正當(dāng)原則”解決 ：某市教委征求高校和家長意見，規(guī)定：在校大學(xué)生不許結(jié)婚，不得在校外租房子。（一）【提出觀點(diǎn)】 該行政機(jī)關(guān)的行為違背了“程序正當(dāng)”原則的要求。（二）【講理論】“程序正當(dāng)原則”是重要的行政法原則。在行政法律規(guī)范中，程序性規(guī)范占據(jù)著極大比例，因此程序正當(dāng)也是法律上對(duì)行政活動(dòng)提出的基本要求。程序正當(dāng)?shù)木唧w內(nèi)容也可以被分解為幾個(gè)方面：第一，信息公開，又稱情報(bào)公開，指的是行政機(jī)關(guān)應(yīng)向社會(huì)大眾公開其活動(dòng)的依據(jù)、過程以及結(jié)果，當(dāng)然，涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息，不在公開之列。第二，公眾參與，指的是行政機(jī)關(guān)做出重要的規(guī)定或者決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公眾意見，尤其是應(yīng)當(dāng)聽取直接相對(duì)人與其他利