法學考研真題必考知識點歸納系列之民訴法

1、一，分值 30 分；課時， 4 小時 10 分鐘。二，考試特點， 本科目歷年來都是考最為基礎的題，題的答案都能在書上找到。 而且題目本身注重對概念和特點本身的理解，不涉及價值論的東西。三，復習對策，重點記憶書上的基本概念和特點。四，復習用書， 潘劍鋒民事訴訟原理北京大學出版社，在稍對體系了解的基礎上注重對概念和特點的記憶。五，時間安排，在每一遍復習的時候，用兩天到三天的時間看一遍。六，近三年考點及相關知識大點年份050607考點及相關知識大點督促程序的概念和特普通程序的特點- 普本證與反證 -證據(jù)；和點 -非訴程序； 證據(jù)規(guī)通程序；移送管轄與解、調(diào)解與審判的關則 -證據(jù)管轄移轉(zhuǎn)換 -管轄系 -

2、糾紛解決制度七，當下應當注意的重點：管轄，證據(jù)，程序特點，基本制度。八，近三年真題2005 年考題 1 簡述督促程序概念和特點（15）2、案例（ 15）A 向 B 借款 8 萬元， B 在到期后，向法院提出訴訟，出示了A 的一張收條 “等到今年年底生意盈利后，連本帶利共付給 10 萬元 ”。用司法解釋和證明責任的原理分析 A 抗辯所應承擔的證明責任。(1)A 抗辯說該字條不是B 寫的，簽名屬于偽造(2)A 說那八萬元是和B 合伙投資的，后圖書生意失敗虧損，兩個人應承擔共同責任。(3)A 抗辯說該他的錢已還了2006 年考題 1 簡述普通程序的特點（15 分）2 移送管轄與管轄權轉(zhuǎn)移有何區(qū)別20

3、07 年考題， 1 本證與反證2 簡要評析我國民事訴訟中和解、調(diào)解與審判的關系。九， 具體內(nèi)容基本概念：1基本原則：總論主體：重點掌握地位管轄：種類管轄的內(nèi)容和因素證據(jù)：重點掌握特征與運用基本制度：地位和作用民訴一審：普通；簡易訴訟再審二審非訟執(zhí)行程序論（重點掌握特征涉外第一部分總論一，基本概念（了解）1， 糾紛與糾紛的解決方式。A 民事糾紛B 解決方式：當事人自己的，避讓與和解；社會介入，訴訟外調(diào)解與仲裁；國這介入，訴訟，方式包括訴訟中的調(diào)解與判決C 兩者的相互適應關系2， 、民事訴訟法：掌握兩點：、民事訴訟法的屬性為什么是基本法、部門法、程序法？基本法是從整個國家法律體系的地位角度回答，是

4、基本法律，僅次于憲法，高于一般的法律法規(guī)。部門法是從調(diào)整對象上說，規(guī)范了特定的社會關系。程序法是從民事訴訟法的內(nèi)容看，規(guī)范的是民事訴訟的權利義務和過程。、民事訴訟法與民事實體法的關系至于與憲法、刑事訴訟法、組織法的關系，不如與民事實體法之間的關系重要。從考試意義上也是如此。談到這種關系時，首先總是考慮他們調(diào)整的關系不同，強調(diào)各自的作用，在此上考慮兩者之間的關系。）不同的法律部門，調(diào)整不同的法律關系。舉例說明，在社會中發(fā)揮不同的作用。）相互的聯(lián)系。兩者內(nèi)在的關系，如民事訴訟中制度的建立是以民事實體法的制度為基礎。其次民事訴訟的自身作用，如訴訟地位平等對實體平等的保障。如果能夠說明兩者之間的聯(lián)系區(qū)

5、別，以及分別作用，具體的事例，則會比較滿意。）強調(diào)獨立的法律價值民事實體法是為了促進法律關系的發(fā)展，訴訟法為了解決已經(jīng)出現(xiàn)的糾紛。兩者在價值取向上不同，前者考慮公平、誠信，后者考慮公正、效率。前者對民事主體資格要求比較嚴格（要求法律關系安定），而后者的資格要求比較松。3， 任務（了解）不會單純考，過于一般。要結(jié)合具體內(nèi)容。雖然考的可能性很小，但對理解整個民事訴訟制度有意義。民事訴訟的具體制度和結(jié)構(gòu)就是為了解決民事訴訟的任務。如果談對某種制度的任務時，如果忘了，民事訴訟法的任務可以幫助回憶。保證訴權、保證公正審判、保證有效查明事實、正確適用法律、依法審判。我們可以從這些方面注重每個制度的作用。4

6、， 民訴的結(jié)構(gòu)，不會考，但是有助于記憶和理解，也就是本講所列的大綱5， 訴訟標的，訴訟請求，訴訟標的物。不會考，但是如果在案例中遇到這些概念，不清楚可能會把題做錯。對象訴訟標的訴訟標的物（標的物的金額）訴訟請求性質(zhì)民事關系（有爭議）民事關系中的（民法中的標的）所有的訴訟要求6， 民事訴訟法律關系各方參與進來的依據(jù)，不會考，但是有助于理解其它內(nèi)容。主體人民法院人民檢察院當事人訴訟代理人其他訴訟參與人依據(jù)的性質(zhì)審判權監(jiān)督權訴權訴訟代理權訴訟義務二，基本原則（次重要） （內(nèi)容，對法院的要求）1， 平等原則 A 定義，地位平等，體現(xiàn)為權利同等，義務對等，不受歧視B 基本內(nèi)容： a 不論當事人的身份，訴

7、訟中的地位（原告還是被告），民事實體上有無過失及權利如何，地位平等b 同等的權利，包括相同的權利（提出證據(jù)）和相對的權利（訴權與反訴權），c 對等的義務，相同的義務（準時出庭）相應的義務（舉證時限）d 該原則不但要求法律賦予當事人平等的地位，還要求法院有義務讓這種平等的地位變成現(xiàn)實，因此法院有義務不歧視，且提供保障與支持。2， 調(diào)解原則： A 定義：法院主持，當事人自愿，依法定程序，協(xié)商（成功時包括協(xié)商的結(jié)果）， B 兩層意思，一個是作為活動的調(diào)解，一個是作為結(jié)案方式的調(diào)解C 內(nèi)容：貫穿于整個訴訟過程，以自愿合法（程序和結(jié)果）為原則，不成時及時判決。D 要求法院積極促成，并處理好和法院的關系。

8、3， 辯論原則： A 定義，在訴訟中，就事實和爭議，在法院主持下，陳述張和根據(jù)，進行反駁和答辯的行為準則。 B 內(nèi)容，主體，內(nèi)容，形式，所在時間，C 要求院，提供機會和條件，主持好辯論，重視其作用。4， 處分原則： A 定義，當事人，事實和訴訟權利，依法，支配（是否和如何行使）B 內(nèi)容：主體，內(nèi)容，形式，時間， C 對法院的要求，尊重，保障，監(jiān)督。三，主體1,審判權與審判組織：A 審判權 a 特征和功能 b 內(nèi)容（次重點）：受理起訴權（審查與是否立案） ，調(diào)查取證權（自行調(diào)查與委托調(diào)查），訴訟指揮權（確定主體，程序指揮，保證權義），特定事項的處分權（程序公正，權利行使，命令） ，民事裁判權（裁

9、定權，判決權）B 審判組織： a獨任制法庭的特點（次重點） ：基層法院及派出法庭，一審，專職的審判人員，簡單的訴訟案件和一般的非設案件，b 審判委員會（次重點）：性質(zhì)任務效力優(yōu)點缺點建議法 院 內(nèi)指 導 審決 議判決的統(tǒng)一； 知識與司法獨立；自然正在范圍上限制 （重大復雜疑難案部 ， 審判業(yè)務，是 判質(zhì)量；疑難案件的解義；法官的積極性；件的定性， 法律問題而非事實問判工監(jiān) 督 的決 的決；防腐；中國的國案外判決（不參審，題）；程序上的限制（合議庭三作 ， 集指 導 審參考情法官的非專業(yè)化不了解，受報告者影議不過，如原獨任的，須先轉(zhuǎn)為體領導判活動與行政化（如軍轉(zhuǎn)）響）；滋生腐敗；合議，當事人的陳

10、述權） ，2，當事人的概念 A 當事人稱謂的形式意義（程序意義）與實質(zhì)意義（訴訟標的）B 權利能力與行為能力，與民法的大致比較。訴訟權利能力和訴訟行為能力，注意相關問題，民事權利能力和民事行為能力，以及正當當事人問題聯(lián)合考察。 訴訟權利能力是法律賦予相關主體具有訴訟資格。什么主體具有訴訟權利能力，自然人和法人的規(guī)定。這樣的規(guī)定與實體的權利能力大致的意志。這樣容易形成兩者是等同的。對自然人而言是相同的， 但這是不同的法律， 分別賦予不同的主體以不同的法律資格。他們所進行的活動是不同的。其實法人和機構(gòu)的權利的賦予上是由產(chǎn)別的。法人才具有民事權利能力，非法人不具有。但是民事訴訟法上，賦予了非法人團體

11、具有訴訟權利能力。這表明實體法和程序在主體資格上有一定差別。這是他們不同作用所決定的。民事實體法的目的在于保證有關法律關系發(fā)生、變化、消滅比較安定，強調(diào)誠信、公平、平等。整個過程講究保證有關法律權利義務能夠正常地實現(xiàn)。也就是說在價值取向上注重法律權利義務的安全和穩(wěn)定。訴訟法的基本功能是為了解決糾紛，意味著，民事糾紛都應當納入訴訟解決。因此實體法上沒有賦予非法人團體主體資格，但是非法人團體在生活中有可能產(chǎn)生民事糾紛的，因此有必要納入訴訟權利主體的范疇。這個題目本身是由意義的，同時能夠?qū)τ诿袷聦嶓w法與程序法的價值取向上做出區(qū)分。民事訴訟主體的正當性往往受到實體法的約束，正當當事人是在具體的爭議中相

12、關當事人是否可以作為訴訟主體參訴訟的資格。如果不具備一定條件就不能作為利害關系爭議的當事人。正當當事人有其條件，應當與案件有利害關系。我們確定這個規(guī)則就是受實體法的影響，需要直接的利害關系，司法實踐中還要求實質(zhì)上有利害關系。雖然從程序上講不一定正確。證據(jù)法上規(guī)定，起訴需要提出相關證據(jù)來發(fā)動訴訟。什么叫符合起訴條件的證據(jù)。而這是關于勝訴的問題，而不是關于起訴的問題。當事人的說明和陳述，實務中法院可能不受理。這在一定程度上沒有道理，并非一定敗訴。我們關于正當當事人的概念受到實體法的影響很大， 西方認為只要有形式上的利害關系就可以了，就可以作為正當當事人。但在不同階段中要求不同。我國在起訴的要件上與

13、勝訴的要件上幾乎等同起來。我國的差別相當小，法院有這樣一種觀念，確立當事人時，總是看是否要其承擔責任，這實質(zhì)上是本末倒置的。是否要其承擔義務應當又審判結(jié)果決定。這是沒有經(jīng)過正當程序的表現(xiàn)。我們知道一下就行了。訴訟行為能力，稍微注意一下，與民事行為能力的區(qū)別，除了有關的非法人團體問題，民訴法是賦予了他訴訟行為能力。還有區(qū)別，民事行為能力有三種劃分，而訴訟法只有兩種劃分。民事的無限都屬于訴訟上的無。最主要的是考察兩者關系的例證。3，共同訴訟人A 不是一種獨立于原告與被告之外的當事人。B 必要共同訴訟的特點，類型，內(nèi)部關系，與普通共同訴訟的區(qū)別（重點）特點類型內(nèi)部關系區(qū)別（普通共同訴訟）當事人一方或

14、雙方是多法定型，約定型，事實型：實體關系；訴訟上的權利標的的數(shù)量和性質(zhì)； 主體人；多人的當事人之間有固有與非固有的；義務關系，在比較少的人與標的的關系；內(nèi)部關共同的訴訟標的； 必須都數(shù)時，要共同同意才對其系；是否必須合并審理；參加到訴訟中來； 合并審他人生效，多的時候適用是否合并判決。理，一并判決訴訟代表人制度的規(guī)定。4，訴訟代表人制度的性質(zhì)和特征（次重點）A 性質(zhì)：以共同訴訟為基礎，以訴訟代理制度為機制，形成的一種融合體。 B 特征：人數(shù)多，共同訴訟，可代表性。C 與訴訟代理相比較，目的，人數(shù)，代表人的雙重地位與代理人的地位，審判程序判決。5， 第三人的訴訟地位：都有自己獨立的訴訟地位。A

15、有獨立請求權的第三人：不同于共同訴訟人，在本訴訟中是以獨立第三人出現(xiàn)，在參加之訴中，相當于原告的地位。B 無獨立請求權的第三人：不同于共同訴訟人，也不同于前者，在最后判決沒有出來前，各判決沒有承擔義務時，只是一個無獨立請求權的第三人， 不完全享有當事人的訴訟權利和義務，如管轄權異議，在本訴訟中也不享有原告的地位；當最后判決承擔義務后，方可以當事人的地位行使還可以行使的權利。6， 當事人的地位 共同的權利義務（重點） ，當考到其它當事人的地位時，都可以加上這些權利義務。A權利， a 處分實體的權利：起訴權與反訴權，放棄變更或承認訴訟請求的權利，請求和接受調(diào)解的權利，各解權，上訴權，撤回起訴上訴權

16、，請求執(zhí)行權，b 保障當事人進行訴的權利：委托他人代理訴訟權，申請回避權，提供證據(jù)權，辯論權，申請財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行權，查閱本案庭審材料權，使用本民族言語文字權，B 訴訟義務：依法行使權利，遵守訴訟秩序，尊重他人，自覺履行生效的法律文書。7， 訴訟代理人取得，地位，變更。A 取得：法定，委托， （指定） B 地位（重點）法定代理人委托代理人地享有被代理方完全的訴訟權利，但取決于被代理人的授權范圍，對于一般授權， 不用具體明示， 對于位不享有完全的義務；死亡效果不同特別授權事項，要具體明示；在授權范圍內(nèi)適用委托代理的規(guī)定C 變更（次重點） ：主觀因素與客觀因素引起的變更。四，管轄（重點）1， 確

17、定管轄的原則：方便人民群眾訴訟，方便法院人民法院審判，保證案件公正審判，照顧各個法院的工作負擔，維護國這主權，原則性和靈活性相結(jié)合。2， 確定管轄的具體因素：法院轄區(qū)與當事人的住所居所之間的聯(lián)系，案件的性質(zhì)，影響范圍的大小訴訟標的額的大小，訴訟標的中的法律事實發(fā)生地，爭執(zhí)財產(chǎn)所在地，當事人的協(xié)議。3， 分類：（了解）種類區(qū)別點法定管轄與裁定管轄管轄的依據(jù)專屬與協(xié)議是不是可以選擇共同與合并一案多院還是多案一院4， 級別管轄： A 確定的因素：案件的性質(zhì)，案件的影響，訴訟標的額的大?。ㄖ袊鴽]法定化考慮放到影響里考慮） B 具體要求內(nèi)容：各級法院都受理第一審，基層法院是概括性排除性規(guī)定。高級法院沒有

18、權利受理自己認為有權管轄的案件。 C 特點，每院有一審，重點區(qū)分中級與其層，越向上越少5， 地域管轄一般地域特殊協(xié)議專屬共同與選擇區(qū)分當事人所在地非當事人所在因協(xié)議的選擇法律強制性規(guī)因前一二四原地而決定的地方定的特殊地方因而產(chǎn)生的一案多院，當事人決定后成為選擇具體內(nèi)容原告就被告為原則，原告所在地為例外，記住例外。（被告難定，或者原告不難動）重點是合同與侵權（備考案例用）合同（與涉外范不動產(chǎn)，港口，圍不同），一審，繼承遺產(chǎn)書面，住所地，履行，簽訂，標的物。6，裁定管轄種類指定管轄移送管轄管轄權轉(zhuǎn)移特點上級法院，依法指定，轄區(qū)已受理，發(fā)現(xiàn)無管轄權，已受理，有管轄權， 但客觀上認為不合內(nèi)下級，主要是

19、對管轄不能移送認為有管轄權的， 只適，上級法院決定或者同意，管轄權從的調(diào)整，可能涉及到管轄權能一次，對錯受調(diào)整，不上級到下級或從下級到上級，調(diào)節(jié)級別的轉(zhuǎn)移涉及管轄權的轉(zhuǎn)移管轄不足種類1 原本有管轄權的，客觀不受兩個限制， 1 管轄權恒1 上級，決定，提審，上級，2 上級，能行使， 2 管轄權爭議，包定， 2 共同管轄決定，移交，下級，3 下級報上級同意，括積極爭議和消極爭議移送上級7，管轄權異議：主體，時間，8， 管轄權恒定：概念，情形9， 總結(jié)比較： A 管轄權轉(zhuǎn)移和級別管轄的關系：概念，區(qū)別（各自特點） ，聯(lián)系。由于前兩者在前面都講過了，這里主要講聯(lián)系。 a 管轄權轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)級別管轄， b

20、級別是管轄權轉(zhuǎn)移的一個基礎，因為從廣義上來說，也會發(fā)生在同級法院之間，也就是學理上說的指定管轄B 協(xié)議管轄與法定管轄的關系：概念，區(qū)別，聯(lián)系。a 廣義的法定管轄包括協(xié)議管轄，b 狹義上來說，法定管轄是基礎，協(xié)議管轄是對法定管轄的補充，更有利于訴訟目的的實現(xiàn)，c 法定管轄對協(xié)議形成了限制，C 管轄權轉(zhuǎn)移，移送管轄與指定管轄的關系：概念，區(qū)別，聯(lián)系。a 都是裁定管轄，通過對管轄不能、級別管轄、地域管轄的調(diào)節(jié)，開成一個完整的體系，共同對法定管轄進行補充，b 指定管轄有時會涉及到管轄權的轉(zhuǎn)換，而移送管轄本身不涉及管轄權的轉(zhuǎn)移，因此指定管轄有時有移送管轄的效果，有時有管轄權轉(zhuǎn)換的效果， c 所有的管轄都

21、會生移送的效果，但是只有不發(fā)生移送管轄是其法院自主進行下的沒有管轄權轉(zhuǎn)移的移送。D 級別管轄與地域管轄的關系：概念，區(qū)別，聯(lián)系。a 都是法定管轄，從時空上使法定管轄完整，使法院管轄權特定化，形成一種限制b 級別管轄是前提，地域管轄是落實E 專屬管轄，特殊地域管轄與一般地域管轄的關系：概念，區(qū)別，聯(lián)系。a 都是地域管轄，從各個管轄的各個因素上，共同完善了地域管轄b 專屬管轄實際上是特殊地域管轄的一種，只是更加單一法定化c 特殊地域管轄是對一般地域管轄的更進一步的擴展與補充。五，證據(jù)，特點，分類，概念等與刑訴交叉的，以刑訴，不再講，舉證責任和證據(jù)規(guī)則。舉證責任的概念沒有形成統(tǒng)一，而且紛爭在相當大，

22、因此可能考。但是卻會考已經(jīng)形成的適用的規(guī)則也就是最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，因此本講就針對這個規(guī)定進行相關講解。舉證責任，是對某一事實存在不存在進行舉證的義務，這個程度是法律規(guī)定的層次，當該事實無法查時時，負有舉證責任的人承擔與此相應的不利后果。一般事項的舉證責任分配：受理條件侵權成立的構(gòu)成要件和賠合 同 的成 立和合 同 的變 更解除 終代理權的存在償數(shù)額生效止撤銷起 訴 方 或 反主張方主張方主張方主張有代理權的一訴方方特殊的舉證現(xiàn)任的分配項制 造 方高危建 筑 及環(huán)境動產(chǎn)品共同醫(yī)療勞動如無法作業(yè)上存物物責任危險爭議誰被 控 者也無法律規(guī)右同定，法院依公象制 造 方受害無過錯免

23、 責 事無免責因果因果所做平誠信，舉證法不同人故由 及 因過事由關系關系決定能力確定意果關系錯及過符合錯構(gòu)成訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者

24、有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。六，基本制度，涉及到民訴和刑訴，這是兩者考其一的。，合議制度（兩個問題，一，合議制什么時候用，獨任制什么時候用。二，合議制適用的時候，內(nèi)外關系。）不同的訴訟程序中審判組織有何不同？（把十一種程序的相關規(guī)定都寫出來）（體系化中的重點），回避：對誰，適用條件，提出方式，提出主體，后果。（適當掌握）因為刑訴有而且有重合，公開審判（具體內(nèi)容與刑訴有一定差別），法定不公開（任何情況都不公開）和申請不公開。兩審終審（意義、與三審終審的選擇），調(diào)解意義： 對法院， 對當事人， 對糾紛的解決和履行，對社會的影

25、響， 原則（掌握）：自愿，合法，查明事實，分清是非調(diào)解書的效力，與判決書的比較。對起訴的作用，對上訴的作用，對糾紛解決的作用，第二部分：程序論一，一審普通程序，非常重要，把概述全部背下來。一般適用性，是講自身的適用范圍：對象種類民事訴訟案件；主體各級人民法院審理一審都可以適用，體系的完整性和內(nèi)容的充實性：程序與制度廣泛性適用性是講對其它程序在程序建構(gòu)上的影響基礎性：在整個訴訟中的地位，與其它程序的相連接。，一審普通程序的全過程，有一個基本的了解。起訴審查起訴受理審理前準備庭審判決或者裁定。其中對起訴的條件要多點了解，起訴的程序性要求：原告是與本案有直接利害關系的公民法人或者其它組織；有明確的被

26、告；有具體要求的訴訟請求和事實理由；屬于人民法院主管和管轄，撤訴和缺席判決：如何體現(xiàn)了當事人地位平等的？，中止和終止：死喪不抗等，沒有后來人。中止與延期審理：事由是不是可以控制，時間是不是可以預期，對象上是訴訟活動還是審理。二，一審簡易程序，簡易程序與一審普通程序的聯(lián)系，也就是簡易程序在訴訟中的地位問題：普通程序有程序通則的作用，簡易程序沒有規(guī)定的適用普通程序的規(guī)定，簡易程序?qū)嵸|(zhì)上是對普通程序的一種簡化和改進，體現(xiàn)了糾紛與解決方式的一致性，兩者都是一審程序，實現(xiàn)了一審的簡易結(jié)合與邏輯完美兩者之間可以相互轉(zhuǎn)化（第二條基層人民法院適用第一審普通程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)

27、人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當事人自愿原則，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序。第三條當事人就適用簡易程序提出異議，人民法院認為異議成立的，或者人民法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應當將案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼＃?，簡易程序的特點：把書上記住，簡易程序的適用：把書上記住三，二審程序，與一審程序的聯(lián)系（重點）：一審程序是前提和基礎，但并不是所有的一審都會有二審是一審的延續(xù)，理論上不應當是一審的重復，仍應當堅持不告不理原則，訴訟程序的終結(jié)，兩審終審制。一審普通程序通則性質(zhì)對二審的作用有共同的訴訟標的，特點必須全部由法官組成合議庭開庭審理為原則，不開庭審理為例外，但不是書面審理期限更短判決直接生效，監(jiān)督與審判發(fā)生基礎不同。四，再審程序，與前面程