中國政法大學(xué)證據(jù)法學(xué)第三章證據(jù)種類新

1、第三章 民事訴訟證據(jù)的種類 第一節(jié) 當(dāng) 事 人 陳 述一、當(dāng)事人陳述的概念當(dāng)事人的陳述，是當(dāng)事人在訴訟中，向法院所作的關(guān)于案情的敘述。 二、兩大法系各國或地區(qū)對于當(dāng)事人陳述作為一種證據(jù)的認(rèn)知。三、當(dāng)事人陳述的特征當(dāng)事人陳述的顯著特征是實(shí)與虛、真與假的并存。四、當(dāng)事人陳述的證據(jù)效力（一）免除對方當(dāng)事人舉證責(zé)任及拘束法院的效力。 （二）具有證據(jù)效力。（三）不具有證據(jù)效力。 第二節(jié) 書 證一、書證的概念和特征凡是用文字、符號表達(dá)人的思想，并能證明案件事實(shí)的證據(jù)稱為書證。書證具有以下三個(gè)特征：1、書證必須具有一定的思想內(nèi)容2、思想內(nèi)容是以文字或符號記載于一定物品上來表達(dá)的3、思想內(nèi)容可以用來證明案件中

2、的一定事實(shí)。二、書證的分類（一）以制作書證的主體不同，可分為公書證和私書證。（二）按書證的內(nèi)容分，可分為處分性書證和報(bào)道性書證。（三）以書證的形式不同，可分為一般書證和特定書證。（四）按書證的制作方式不同，可將書證分為原本、正本、副本、復(fù)印和節(jié)錄本。三、民訴證據(jù)規(guī)定對書證設(shè)定的有關(guān)適用規(guī)則與評析（一）在當(dāng)事人向法院提供證據(jù)上，要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供書證的原件。第十條:當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品。第二十條：調(diào)查人員調(diào)查收集的書證，可以是原件，也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復(fù)制件。是

3、副本或者復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。 （二）一方當(dāng)事人要求對方出示書證原件是一種訴訟的權(quán)利。第四十九條：對書證、物證、視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外： (1)出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的； (2)原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。 （三）當(dāng)事人出示原件與人民法院審判權(quán)之關(guān)系。對民訴證據(jù)規(guī)定第十條、第二十條及第四十九條的評析。第三節(jié) 物 證一、物證的概念和特征物證是指以其存在、外形、質(zhì)量、數(shù)量、特征等來證明案件事實(shí)的證據(jù)。具有以下特征：1.可靠性較強(qiáng)。2.穩(wěn)定性

4、較強(qiáng)。3.需要結(jié)合舉證人的說明發(fā)揮作用。二、物證與書證的區(qū)別（一）從實(shí)質(zhì)看，物證是以物體的外形、質(zhì)量、規(guī)格等證明案件事實(shí)的;而書證則是以物體上的文字符合所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的。（二）從形式看，書證可以用副本、抄本、復(fù)印件來代替，而物證則不能代替。 三、民訴證據(jù)規(guī)定對物證設(shè)定的適用規(guī)則與評析有關(guān)適用規(guī)則所暴露的缺陷是十分明顯的，其中的多數(shù)缺陷與上述對書證設(shè)定的適用規(guī)則大體相同。主要體現(xiàn)在：（一）關(guān)于允許一方當(dāng)事人提供經(jīng)法院核對無異議的物證復(fù)制品問題。（二）關(guān)于無法與原物核對的物證復(fù)制品問題。 第四節(jié) 視聽資料一、概念和特點(diǎn)視聽資料是指利用錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)儲存的資料和數(shù)據(jù)來證明案件

5、事實(shí)的證據(jù)。具有以下特點(diǎn)；1、具有較大的準(zhǔn)確性和可靠性。2、具有信息量大，內(nèi)容豐富，利于保存，便于使用。3、不論是從來源上還是在應(yīng)用上，都具有廣泛性。二、民訴證據(jù)規(guī)定對視聽資料設(shè)定的適用規(guī)則與評析民訴證據(jù)規(guī)定對視聽資料設(shè)定的適用規(guī)則主要表現(xiàn)在以下幾方面：（一）在規(guī)定法院調(diào)查收集證據(jù)上，要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。（二）當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原始載體。（三）法官對視聽資料的審核認(rèn)定問題。（四）視聽資料的審查判斷一方面依據(jù)辯論主義，另一方面還應(yīng)借助先進(jìn)科學(xué)技術(shù)手段。第五節(jié) 電子證據(jù)一、電子證據(jù)的概念是指電子設(shè)備或類似設(shè)備在其運(yùn)行過程中產(chǎn)生的,以電子形式存在的,以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)

6、的一切材料及其派生物。二、電子證據(jù)的特征電子證據(jù)除具備一般證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性特征外，還具有其自身的特征:（一）無形性。（二）高科技性。（三）脆弱性。三、電子證據(jù)法律地位的確定（一）國內(nèi)外目前有關(guān)電子證據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定有關(guān)電子證據(jù)的國內(nèi)外法律法規(guī)規(guī)定分列如下：1、我國民事訴訟法(1991年制訂，2007年修訂)。在第六十三條證據(jù)的種類里，只規(guī)定了七種,物證、書證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)檢查筆錄，有“視聽資料”，無電子證據(jù)這一證據(jù)分類。2、(1)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(2001年)。 (2)最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定(2002年)

7、。其第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料”。3、我國合同法(1999年)。其第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。4、廣東省電子交易條例。5、加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法，美國的統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法和統(tǒng)一電子交易法，新加坡的電子商務(wù)法等等。6、聯(lián)合國電子商務(wù)示范法。（二）電子證據(jù)在我國當(dāng)前司法實(shí)踐中的可采性問題在我國司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)完全可以作為證據(jù)來看待。主要理由為：第一，只要將電子證據(jù)作一個(gè)正確的定位，就完全可以解決電子證據(jù)的

8、可采性問題。第二，電子證據(jù)只要能夠證明案件的真實(shí)情況，能夠有力地支持當(dāng)事人的訴訟請求，并經(jīng)查證屬實(shí)，就完全能夠作為證據(jù)看待。第三，現(xiàn)行三大訴訟法制定頒布時(shí)，計(jì)算機(jī)在我國還沒有普遍使用，更談不上面臨解決日益增多的涉及計(jì)算機(jī)的案件的局面。第四，我國的司法實(shí)踐也說明了這一點(diǎn)。（三）電子證據(jù)在我國的法律地位問題電子證據(jù)的法律地位就是要解決應(yīng)當(dāng)把電子證據(jù)作為什么證據(jù)使用的問題。我國法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界對電子證據(jù)的法律定位歸納起來主要有六大觀點(diǎn)：視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結(jié)論說、混合證據(jù)說、獨(dú)立證據(jù)說等。對獨(dú)立證據(jù)說的理解。如果將電子證據(jù)作為一種新的獨(dú)立證據(jù)的話，就需要修正現(xiàn)有證據(jù)的七分法，并且完善一

9、系列相關(guān)電子證據(jù)的立法。四、電子證據(jù)的審查判斷根據(jù)目前國內(nèi)外的司法實(shí)踐，一般可以在以下三種情形認(rèn)定電子證據(jù)的真實(shí)性：（一）由適格證人證明為真實(shí)的證據(jù)。（二）經(jīng)適格專家鑒定認(rèn)為電子證據(jù)未遭修改。（三）根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則。由于電子證據(jù)是以一種新的形式或者說載體來表達(dá)其信息和內(nèi)容,而這種新的載體與先前的普通載體有不同特質(zhì),因此需要用新的方式予以看待和處理,同時(shí)以前使用證據(jù)的某些規(guī)則已不能有效地適用于這種新的證據(jù)形式,因此也不得不做出相應(yīng)的修改。第六節(jié) 證人證言 一、概念與特點(diǎn)了解案件有關(guān)情況而接受法院詢問或被傳喚到庭作證的人，稱為證人。證人向法院就案情所作的陳述，稱為證人證言。證人具有以下特點(diǎn)：1、是知道

10、案件情況的自然人和有關(guān)單位。2、是與本案的訴訟結(jié)果在法律上無利害關(guān)系的人。3、是能夠正確反映案情事實(shí)的人。二、各國對證人的不同認(rèn)知1、廣義上的理解2、狹義上的理解 3、除了自然人以外，作為非自然人的“單位”也可以作證人。 三、無行為能力人或限制行為能力人的作證問題(對不能正確表達(dá)意思的人的范圍之界定)（一）大陸法系國家采取基本上對證人的年齡不加限制的做法。（二）在英美法上，傳統(tǒng)的做法是，從法律上講，未成年本身并不能作為取消作證資格的理由，但是，只要未成年人在生理上尚不成熟，以至于直接影響到其對客觀事物的正確感知、記憶和陳述，那么就可以取消其出庭作證的資格。 （三）我國民事訴訟法對證人的年齡沒有

11、作明確的限制規(guī)定，而主要是從證人的智力狀況或精神健康狀況來判斷證人的資格的。未成年人的作證問題案例：一當(dāng)事人系小男孩四歲。一天晚上七點(diǎn)多時(shí)，家長從幼兒園將其接回家，發(fā)現(xiàn)小孩胳膊紅腫，問孩子發(fā)生了什么事情，小孩稱在幼兒園睡在第三層床上掉下來摔的，幼兒園老師開始“認(rèn)賬”，領(lǐng)著看病，后來不承認(rèn)此事，小孩從三層床上摔下時(shí)，當(dāng)時(shí)有三個(gè)四歲左右小朋友在場。這三個(gè)四歲的未成年人能否作證?其證言是否具有法律效力? 四、現(xiàn)行立法、司法解釋對證人出庭作證的規(guī)定與不足（一）法定義務(wù)和法律上的后果相脫節(jié)1、我國現(xiàn)行立法并未規(guī)定證人負(fù)有被強(qiáng)制出庭作證的義務(wù)。2、民訴證據(jù)規(guī)定及民事訴訟法對證人出庭作證的規(guī)定。第五十五條

12、證人應(yīng)當(dāng)出庭作證,接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。 證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證。 第五十六條民事訴訟法第七十條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”，是指有下列情形： (1)年邁體弱或者行動不便無法出庭的； (2)特殊崗位確實(shí)無法離開的； (3)路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的； (4)因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的； (5)其他無法出庭的特殊情況。 前款情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。 民事訴訟法第73條：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽

13、資料等方式作證： 一、因健康原因不能出庭的；二、因路途遙遠(yuǎn)、交通不便不能出庭的；三、因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；四、其他有正當(dāng)理由不能出庭的。3、民訴證據(jù)規(guī)定對證人出庭作證的規(guī)定的評析；第一，民訴證據(jù)規(guī)定第55條第1款雖然規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢?！钡⒎鞘菑膹?qiáng)迫證人出庭作證的角度來作出這一規(guī)定的，而是從保障有關(guān)證人證言可作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的適格性這一角度來作出規(guī)定的。第二，根據(jù)民訴證據(jù)規(guī)定第55條第2款之規(guī)定：“證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證?！边@一條款的規(guī)定顯然弊端大于有益之處。第三、符合民訴證據(jù)規(guī)定第56條的規(guī)定，并不意味著該

14、證人證言可以作為定案根據(jù)。（二）民訴立法上未對證人作偽證應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出明確的規(guī)定。（三）對證人權(quán)益保障明顯不力。（四）缺乏一套行之有效的質(zhì)疑證人證言的程序與規(guī)則。五、實(shí)務(wù)研究 （一）未到庭作證的補(bǔ)救措施與證言的效力題例：在我國因?qū)ψC人拒絕到底作證缺乏處罰措施，實(shí)踐中由于受到種種因素的影響，因此，證人常常拒絕出庭作證，但同意人民法院向其調(diào)查，在此種情況下，提供證人的一方當(dāng)事人向人民法院申請調(diào)查證人，其申請人民法院可否準(zhǔn)許?此類情況在實(shí)踐中如何辦理? （二）對證人證言的具體認(rèn)定問題 題例；一方當(dāng)事人主張口頭協(xié)議的存在，另一方當(dāng)事人否認(rèn)，證人先稱記不清，一年后又證明有口頭協(xié)議的存在。對該證人證

15、言效力如何認(rèn)定? （三）舉證期限對證人所作相互矛盾證言之影響案例；在舉證期限內(nèi)，一方當(dāng)事人提交了證人證言，但在舉證期限屆滿后，或在開庭當(dāng)中，另一方當(dāng)事人又出示了該證人再次作出的與原證言相矛盾(證言)證據(jù)，其證據(jù)證明力如何判斷?理由是什么? （四）兩份內(nèi)容截然相反書面證言之認(rèn)定題例：證人無正當(dāng)理由不出庭作證，卻給當(dāng)事人雙方出具相反的書面證言或調(diào)查筆錄簽名認(rèn)可的“證言”，法院應(yīng)否采納?為什么?第七節(jié) 鑒定意見 一、鑒定意見的概念和特征鑒定意見是指鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識，專門技術(shù)對案件中的專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷后作出的結(jié)論性意見。鑒定意見是訴訟證據(jù)之一，它具有三個(gè)基本特點(diǎn)；（1）獨(dú)立性。（2）結(jié)

16、論性。（3)范圍性。 二、鑒定人與證人的區(qū)別1、是否需要專業(yè)知識不同： 2、了解案件事實(shí)的時(shí)間不同； 3、能否更換不同：三、鑒定人的確定在我國確定鑒定部門有兩種情況：一種是法律或行政法規(guī)明確規(guī)定鑒定部門：另一種是未作規(guī)定。（一）申請鑒定：1、可以在法院主持下，由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商確定鑒定部門；2、協(xié)商不能取得一致意見時(shí)，有法院指定。（二）依職權(quán)鑒定：由法院指定。但無論哪種方式，最終確定鑒定人是人民法院的職權(quán)，應(yīng)由人民法院出具委托手續(xù)。 四，民訴證據(jù)規(guī)定及民事訴訟法有關(guān)鑒定人與鑒定意見效力的規(guī)定 （一）民訴證據(jù)規(guī)定第59條的規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。鑒定人卻因特出原因無法出庭的，經(jīng)

17、人民法院許可，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢?！保ǘ┑谄呤藯l規(guī)定： 當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。 第七十九條 當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。五，關(guān)于鑒定制度的實(shí)務(wù)問題研究 （一）二審法院受理鑒定申請問題 案例：1996年，原告丁某以四張收條為證據(jù)向法院起訴，案由為借款糾紛。被告劉某以原被告之間系合伙為由提出抗辯。庭審中，被告稱原告提交的一張收條不是其本人簽名，并要求筆跡鑒定。后因未交鑒定費(fèi)而放棄鑒定申請(法庭有詢問筆錄)。一審判決被告償還借款。被告提出上訴，二審維持原判(1997年二審判決)，之后被告申請?jiān)賹彙?002年，二審法院受理此案，并進(jìn)行了復(fù)查階段，現(xiàn)在被告要求對四張收條進(jìn)行筆跡鑒定，以便啟動再審。在本案中，二審法院是否應(yīng)受理被告的鑒定申請? （二）法院依職