略論現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略

1、略論現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略劉春泉現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略最早出現(xiàn)于日本和西歐。 第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)， 伴隨著 經(jīng)濟(jì)全球化，國(guó)際貿(mào)易日益普遍，跨國(guó)公司在兩個(gè)或者兩個(gè)以上的不同法律環(huán) 境下運(yùn)作，許多公司都設(shè)有專門的法務(wù)部，專門從事企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的研究、制 定和執(zhí)行。但迄今為止，各國(guó)學(xué)者對(duì)現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的確切含義并沒(méi)有一個(gè) 明確統(tǒng)一的說(shuō)法，也很少有文章論及這個(gè)問(wèn)題。隨著中國(guó)加入WTO中國(guó)的開(kāi)放也日趨迅速。企業(yè)正逐步面對(duì)國(guó)際市場(chǎng)，受到國(guó)家權(quán)力所賦予的各種特權(quán)和 保護(hù)正日益削弱并將最終走向消亡。在這種大環(huán)境下，企業(yè)必須學(xué)會(huì)作為真正 獨(dú)立的市場(chǎng)主體， 運(yùn)用通行的各種游戲規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)企業(yè)的發(fā)展并保護(hù)自身利益。 尤其是在中國(guó)

2、目前企業(yè)總體素質(zhì)還不高、規(guī)模也不大，難以與國(guó)外航母級(jí)的巨 型跨國(guó)公司相抗衡的情況下，研究現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的緊迫性就凸現(xiàn)出來(lái)了。一、現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的淵源和形成原因 如果把有企業(yè)參加的法律事務(wù)都稱作企業(yè)法務(wù)的話， 企業(yè)法務(wù)有著比較悠 久的歷史。但真正現(xiàn)代意義上的企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略卻是工業(yè)革命以來(lái)特別是第二次 世界大戰(zhàn)以后，隨著國(guó)際經(jīng)貿(mào)聯(lián)系日益密切，跨國(guó)公司迅速發(fā)展而出現(xiàn)的。這 是現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略產(chǎn)生的客觀現(xiàn)實(shí)背景。正是由于這種現(xiàn)實(shí)需要的推動(dòng)，日 美學(xué)者最早在文章中提現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的概念，這是現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略產(chǎn)生 的理論淵源。 其基本含義是指企業(yè)從戰(zhàn)略的高度去認(rèn)識(shí)和對(duì)待法律， 全局統(tǒng)籌， 利用法律提供

3、的對(duì)企業(yè)有利的東西，規(guī)避對(duì)企業(yè)活動(dòng)不利的東西，改變傳統(tǒng)的 糾紛發(fā)生以后才通過(guò)訴訟尋求法律救濟(jì)的方式，變被動(dòng)為主動(dòng)。這樣不僅能控 制局面還能避免許多不必要的訴訟，節(jié)約成本，提高效率。在當(dāng)今社會(huì)，企業(yè)往往在投資之前就對(duì)所在國(guó)的投資環(huán)境，尤其是法律環(huán) 境進(jìn)行深入的調(diào)查了解。各國(guó)往往都用法律和政策的優(yōu)惠來(lái)吸引外國(guó)投資。常 見(jiàn)的如稅收優(yōu)惠，我國(guó)曾長(zhǎng)期推行的“兩免三減半”即為此方面典型。再后來(lái) (大約是進(jìn)入七八十年代) ，投資者越來(lái)越注重投資的軟環(huán)境， 特別是法制環(huán)境， 隨著現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略應(yīng)用的深入和發(fā)展，日本有學(xué)者在文章中提出了“戰(zhàn)略 性法律事務(wù)”(Strategical LegalAffairs )

4、這一概念。這是迄今為止現(xiàn)代企業(yè) 法務(wù)戰(zhàn)略發(fā)展的高級(jí)階段。那么現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略為什么會(huì)產(chǎn)生呢？傳統(tǒng)的企業(yè)法務(wù)為什么不能滿足 企業(yè)發(fā)展的需要呢？從法理上看，法律是一種約束全體社會(huì)公民的一種行為規(guī) 范。法律只是一種最低的要求。法律要求盡可能的公平，但卻不可能照顧到現(xiàn) 實(shí)生活中的每一個(gè)細(xì)節(jié)，也不可能預(yù)見(jiàn)到社會(huì)生活中可能發(fā)生的所有情形。法 律所能做到的是在立法者的認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)，在其可預(yù)見(jiàn)的限度內(nèi)，追求對(duì)所有適 用對(duì)象的公平。在這種情況下，由于現(xiàn)實(shí)生活的千變?nèi)f化，必然在法律與現(xiàn)實(shí) 之間產(chǎn)生脫節(jié)之處，其可能的情形有：1 、法律規(guī)定滯后于現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展。對(duì)這一點(diǎn)，法制不健全的發(fā)展中國(guó) 家的法律工作者感受尤其深刻

5、。2 、法律規(guī)定超前于現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際。 如日本獨(dú)占禁止法的反壟斷部分制定以 后，出于保護(hù)企業(yè)、 鼓勵(lì)發(fā)展等種種考慮， 在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里未予充分適用。3 、法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)不符，各行其是。如在某些國(guó)家里，法律規(guī)定是一套， 實(shí)際操作又是一套，且往往以某種堂而皇之的理由作為借口。如某些國(guó)家迫于 國(guó)際大環(huán)境不能用關(guān)稅貿(mào)易壁壘來(lái)限制進(jìn)口，就打出環(huán)保的旗號(hào)，運(yùn)用提高環(huán) 保標(biāo)準(zhǔn)等非關(guān)稅貿(mào)易壁壘來(lái)達(dá)到其目的。這種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘比關(guān)稅貿(mào)易壁壘更難對(duì)付。企業(yè)需要花更多的時(shí)間和精力去研究和解決這些問(wèn)題。4 、在有些情形下， 法律為了保護(hù)弱者的利益和從追求對(duì)大多數(shù)人的公平出 發(fā)，會(huì)為對(duì)方設(shè)立一些義務(wù)，這些義務(wù)若被惡意利

6、用，就可能損害被利用一方 的利益。例如，美國(guó)法律中有“開(kāi)示” ( Discovery )制度，若一個(gè)企業(yè)被控有 壟斷嫌疑，根據(jù)“開(kāi)示”制度，該企業(yè)有義務(wù)公布某些資料以證明自己沒(méi)有壟 斷行為。假設(shè)一個(gè)企業(yè)為獲取對(duì)方某些資料惡意向法院提起某公司的反壟斷訴 訟，則該公司街公布資料證明自己無(wú)壟斷行為，則正中對(duì)方圈套；若不公布， 根據(jù)美國(guó)反托拉斯法，則又面臨三倍罰款等巨額懲罰，在這種情形下，若以一 般訴訟策略對(duì)之，首尾不能相顧，勢(shì)難兩全。二、現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的含義 關(guān)于現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略，目前尚沒(méi)有一個(gè)權(quán)威的統(tǒng)一說(shuō)法，根據(jù)辭海 的解釋：“戰(zhàn)略”是指“重大的，帶有全局性的和決定全局的計(jì)謀。 ”結(jié)合這個(gè) 解釋

7、，筆者認(rèn)為，與傳統(tǒng)的企業(yè)法律行為相比，它應(yīng)該有以下一些特征：(一) 前瞻性現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略是從預(yù)防的角度提出來(lái)的， 前瞻性是現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略 的一個(gè)重要特性。傳統(tǒng)的法律訴訟一般都是權(quán)益受到侵害之后才采取救濟(jì)措施， 這樣做的弊端是：1 、糾紛發(fā)生之后， 即使通過(guò)訴訟取得救濟(jì)， 法律一般只給予直接經(jīng)濟(jì)損失 的賠償，雖然包含合理利潤(rùn)，但往往不如實(shí)際交易的利潤(rùn)高，有可能導(dǎo)致一方 贏了官司， 經(jīng)濟(jì)上倒不如另一方輸了官司合算的現(xiàn)象。 且對(duì)于標(biāo)的較大的案件， 律師費(fèi)和訴訟費(fèi)用也是一筆可觀的開(kāi)支，至于牽扯時(shí)間、精力，影響企業(yè)的生 產(chǎn)和銷售，就更不用說(shuō)了。如某絲廠 A與某絲綢進(jìn)口公司B簽定一份蠶絲購(gòu)銷 合同，后

8、因?yàn)锽違約，A訴至法院，二審判決B賠償A直接經(jīng)濟(jì)損失，但因訴 訟耗時(shí)甚長(zhǎng)， A 未及時(shí)回籠資金組織生產(chǎn)，又遇國(guó)際蠶絲市場(chǎng)行情慘跌，致使 其遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。2 、糾紛發(fā)生后，往往由于種種原因，舉證責(zé)任困難。如上海某廣告公司甲 代理乙公司一筆廣告業(yè)務(wù)，雙方傳真往來(lái)達(dá)成協(xié)議。第一筆業(yè)務(wù)完成之后，乙 按時(shí)付款，又通過(guò)傳真進(jìn)行了幾筆業(yè)務(wù)。事后，當(dāng)甲向乙追索廣告費(fèi)時(shí)，乙借 口當(dāng)時(shí)經(jīng)辦人已辭職，公司未留下任何證據(jù)原件而拒付，要求甲提供書(shū)面證據(jù) 原件才同意付款。甲公司至此才發(fā)現(xiàn)與乙所有往來(lái)都是傳真件的復(fù)印件（因傳 真不易保存），法庭上不能作為證據(jù)， 遂喪失通過(guò)法院強(qiáng)制追索債權(quán)的機(jī)會(huì)。 現(xiàn) 實(shí)生活中，當(dāng)事人礙

9、新朋故舊等關(guān)系，往往不十分重視證據(jù)的收集和保存，一 旦發(fā)生糾紛到法庭上就顯得捉襟見(jiàn)肘。3 、即使證據(jù)齊全， 訴訟百分之百能夠勝利， 漫長(zhǎng)的訴訟時(shí)效也往往貽誤商 機(jī)。眾所周知，當(dāng)今社會(huì)是信息社會(huì)，市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變，時(shí)間就是金錢，商機(jī)不 等人。而訴訟都是有時(shí)效限制的。一旦卷入訴訟，往往容易貽誤商機(jī)。而現(xiàn)代 企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略則是從戰(zhàn)略的高度去審機(jī)每一筆業(yè)務(wù)，事先針對(duì)可能出現(xiàn)的問(wèn)題 采取相應(yīng)的措施。如在上述廣告公司一案中，該業(yè)務(wù)（合同）的合法有效是毋 庸置疑的，問(wèn)題僅在于沒(méi)有證據(jù)無(wú)法通過(guò)司法途徑要求強(qiáng)制執(zhí)行。在這種情況 下，一個(gè)可以考慮的辦法是先不要泄漏本公司沒(méi)有證據(jù)的“家底” ，而通過(guò)“對(duì) 賬”或其他手段，

10、間接讓對(duì)方承認(rèn)有此業(yè)務(wù)，待留下書(shū)面證據(jù)以后即可考慮通 過(guò)訴訟途徑解決。國(guó)際商報(bào) 1999年 4月 3日第八版徒手越洋，滿載而歸 講述的也是一個(gè)類似的案例。中國(guó)河北某進(jìn)出口公司于 1996 年秋向意大利 B 公司出口一批野味凍肉，由于倉(cāng)庫(kù)遭水淹，意方要求大量削減貨款，而中方由 于原經(jīng)辦業(yè)務(wù)員辭職未留下書(shū)面證據(jù)，只好親自前往意大利討債。后在河北省 國(guó)際商會(huì)法律顧問(wèn)的協(xié)助下，先閉口不談自己無(wú)書(shū)面合同證據(jù)之事，適當(dāng)作出 讓步，使對(duì)方簽下了分期付款協(xié)議書(shū)。至此，一場(chǎng)危機(jī)才算化解，雙方也得以 繼續(xù)保持合作關(guān)系。加強(qiáng)預(yù)防，明確責(zé)任，也是法律對(duì)企業(yè)的要求。在保險(xiǎn)法律關(guān)系中，有一 條重要原則就是當(dāng)保險(xiǎn)單條款有歧

11、義時(shí)，應(yīng)作對(duì)被保險(xiǎn)人有利的解釋。這就要 求作為保險(xiǎn)人的企業(yè)事先周密細(xì)致地?cái)M定保險(xiǎn)單條款，盡力避免疏漏，否則一 旦發(fā)生糾紛，就只好優(yōu)先保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益。在合同法中也有類似的規(guī) 定：“對(duì)格式條款的理解有兩種以上的解釋時(shí)， 應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一 方的解釋。格式條款和非格式條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 ”（第四十 二條）（二）全局性 現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略是從整體出發(fā)，立足長(zhǎng)遠(yuǎn)，全局統(tǒng)籌，如果單講法務(wù)， 把法務(wù)和管理等其他事務(wù)割裂開(kāi)來(lái)，那就不是本文所指的法務(wù)戰(zhàn)略。傳統(tǒng)的企 業(yè)法務(wù)往往是頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，哪里出現(xiàn)問(wèn)題才去補(bǔ)救哪里。在法律日趨 復(fù)雜的今天，這已不能適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要了。例如，根

12、據(jù)美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的有關(guān) 規(guī)定，如果司法部起訴微軟公司違反反壟斷法構(gòu)成壟斷這一指控成立，則微軟 公司即將面臨三倍賠償?shù)膰?yán)厲懲罰。而且根據(jù)美國(guó)訴訟法的集團(tuán)訴訟規(guī)則 （ Class Action ），以后其他公司也可以提起同樣的訴訟，而這些訴訟都可以援 用前一案例而不必進(jìn)行實(shí)體審理。也就是說(shuō)微軟公司可能面臨無(wú)休止的訴訟和 巨額的賠償。這就是微軟為什么不惜斥巨資聘請(qǐng)美國(guó)最優(yōu)秀的競(jìng)爭(zhēng)法專家?guī)退?對(duì)付反壟斷訴訟以立于不敗之地的重要原因之一。再如，在美國(guó)市場(chǎng)上出售的 玩具等消費(fèi)品，警示標(biāo)志多而且細(xì)致，這也是與其原來(lái)發(fā)生過(guò)的損害賠償案件 有關(guān)的。根據(jù)美國(guó)有關(guān)法律和判例，生產(chǎn)商有義務(wù)對(duì)其產(chǎn)品可能造成的危害提 供詳細(xì)

13、的說(shuō)明和明確的警告，否則若造成人身財(cái)產(chǎn)損害則面臨巨額的懲罰性賠 償。據(jù)報(bào)載 1999 年我國(guó)就有一家玩具廠生產(chǎn)的產(chǎn)品彈引在美國(guó)被兒童誤用造成 傷害而被索取巨額賠償?shù)陌咐@是值得國(guó)內(nèi)廠商警惕和注意的。從整體出發(fā)， 全局統(tǒng)籌， 就要求企業(yè)不僅僅考慮法律事務(wù)， 不僅僅考慮當(dāng) 前的一個(gè)或幾個(gè)案子，還要兼顧大局，兼顧長(zhǎng)遠(yuǎn)，甚至作出一些犧牲以換取更 大的利益。曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例， 一個(gè)老太太拿著一把用了 10 年的破傘到商場(chǎng) 要求退貨，如果單從法律的角度講，商場(chǎng)本可以拒絕這一無(wú)理要求，因?yàn)楸Ｙ|(zhì) 期保用期早已過(guò)去了，但當(dāng)時(shí)正值商場(chǎng)做質(zhì)量宣傳，商場(chǎng)經(jīng)理毅然決定給予退 貨，此事經(jīng)媒體披露，在社會(huì)上產(chǎn)生了較大反

14、響，使顧客對(duì)該商場(chǎng)的售后服務(wù) 和商品質(zhì)量有了一個(gè)較好的印象，為商場(chǎng)贏得了聲譽(yù)，其長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)效益遠(yuǎn)勝于 一把傘的價(jià)值。再如， 1998 年上海某高校的一家三產(chǎn)停車場(chǎng)，因管理不善致使 一輛凌志轎車失竊， 被保險(xiǎn)公司索賠 70 余萬(wàn)元，因?qū)W校拿不出錢給予賠償， 經(jīng) 雙方律師談判協(xié)商， 由學(xué)校承諾將此后若干年的全部車輛保險(xiǎn)到該公司投保 （保 費(fèi)遠(yuǎn)高于丟失轎車的價(jià)值） ，保險(xiǎn)公司則放棄索賠的請(qǐng)求。 這樣，保險(xiǎn)公司以較 小的損失攬到了大筆業(yè)務(wù)，總體來(lái)說(shuō)還是十分有利的；對(duì)學(xué)校一方來(lái)說(shuō)，免除 了賠償，只不過(guò)更換了一家保險(xiǎn)公司，并不造成實(shí)際損失，也不增加支出。雙 方皆大歡喜，可謂“雙贏” ，高明的企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略專家

15、就是要追求這樣的結(jié)果。 從法務(wù)戰(zhàn)略的高度我們要銘記， 我們的目的和任務(wù)是如何實(shí)現(xiàn)企業(yè)的最大利益， 訴訟并非解決問(wèn)題的唯一和最佳途徑，并不是所有打得贏的官司都要打，有時(shí) 候不打比打好，就不能打。現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略區(qū)別于傳統(tǒng)企業(yè)法務(wù)的一個(gè)重要特點(diǎn)，就在于他追求這種“不打”所帶來(lái)的更大好處，更多更長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益。在考察投資環(huán)境時(shí)， 現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的這一特點(diǎn)表現(xiàn)得尤其明顯。 例如， 在吸引外資方面，稅收優(yōu)惠是常見(jiàn)的手段。有的國(guó)家雖然提供稅收優(yōu)惠，但外 匯管理嚴(yán)格，外匯難以自由進(jìn)出，這樣投資者顧及資金匯出的風(fēng)險(xiǎn)，往往不愿 前往投資，除非從政府方面獲得保障。還有些國(guó)家，既提供稅收優(yōu)惠，外匯又 能夠自由進(jìn)出，但

16、存在管理透明度、地方保護(hù)主義和民族主義等問(wèn)題，投資者 自然也望而生畏。當(dāng)然，不可能一個(gè)地方的投資環(huán)境在各方面都是優(yōu)良的，很 可能各有千秋、利弊并存，這就要求投資者根據(jù)實(shí)際情況權(quán)衡取舍了。（三）主動(dòng)性現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略是一種主動(dòng)性的戰(zhàn)略。但在具體策略上，它既可以是進(jìn) 攻型的，也可以是防御型的，以守為攻。其目的和關(guān)鍵在于化被動(dòng)為主動(dòng)，從 而實(shí)現(xiàn)對(duì)本企業(yè)的最大利益。從現(xiàn)代企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略的角度實(shí)施的每一個(gè)行為， 其或者追求一個(gè)期待的法律后果，或者避免某種不希望的法律后果。不管是追 求這種后果還是避免這種后果，其目的都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)本企業(yè)的最大利益。如 在波音和麥道的合并過(guò)程中，雙方估計(jì)到其合并可能會(huì)招致歐洲

17、方面的反對(duì)， 就在早期與歐洲方面進(jìn)行接觸并就有關(guān)利益分配作出安排，后來(lái)事實(shí)的發(fā)展證 明，這一舉動(dòng)是明智的， “先下手為強(qiáng)”。由于未雨綢緞，早有準(zhǔn)備，避免了歐 洲方面的反對(duì)而影響合并的順利實(shí)現(xiàn)。下面這個(gè)案例更能清楚地說(shuō)明這一點(diǎn)：香港某公司A （買方）與泰國(guó)公司B （賣方）簽定一份購(gòu)銷合同，購(gòu)買泰 國(guó)一批貨物，后因國(guó)際市場(chǎng)行情變化， A 公司不愿再購(gòu)買該批貨物，提出以適 當(dāng)賠償終止該合同。泰國(guó)公司不同意，委托香港一家律師行書(shū)面通知 A公司， 要求一周內(nèi)履行合同，否則將訴至香港法院。 A 公司的律師接案后經(jīng)審查，發(fā) 現(xiàn)買賣合同沒(méi)有管轄權(quán)的約定，遂迅速秘密在 B 公司所在泰國(guó)某地聘請(qǐng)律師搶 先起訴B。B公司接到傳票后暴跳如雷，但毫無(wú)辦法，因?yàn)楦鶕?jù)國(guó)際法原則，一 般情況下不同國(guó)家法院不得對(duì)同一案件同時(shí)行使管轄權(quán)。 B 公司只得在泰國(guó)應(yīng) 訴。后雖一審勝訴，但因泰國(guó)法制不如香港健全，時(shí)效漫長(zhǎng)，原告一再提起上 訴，此案一拖十幾年迄今未能決斷。 A公司由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)；相反 B公司卻由 主動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)楸粍?dòng)，追悔莫及。從本案可以看出，企業(yè)法務(wù)戰(zhàn)略要求在適當(dāng)?shù)臅r(shí) 候抓住機(jī)遇，迅速出擊，給對(duì)方以迅雷不及掩耳的打擊。同時(shí)它也從另一方面 提醒我們，在涉外訴訟中，一定要全面了解案件和對(duì)方所牽涉國(guó)家的各方面法 律，盡量避免顧此失彼