合同法重點(diǎn)難點(diǎn)(共11頁).doc

1、2010司考沖刺階段重點(diǎn)、難點(diǎn)匯編合同法之合同的訂立一、合同訂立的程序合同訂立包括：第一，要約；第二，承諾；第三，合同的成立時間和成立地點(diǎn)；第四，格式條款；第五，締約過失責(zé)任。所有的合同成立必須經(jīng)過要約和承諾程序。比如，理論上探討的，交叉要約，一般不導(dǎo)致合同的成立。因?yàn)樵诮徊嬉s中只有要約，沒有承諾。1.要約的內(nèi)容對要約的具體內(nèi)容要確定的理解。掌握時，結(jié)合合同法第六十一條規(guī)定和第六十二條規(guī)定。2.要約和要約邀請的區(qū)別在要約和要約邀請之間的差異。要約邀請只是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。這樣的意思表示來講，表示并不受它的意思表示拘束。常見的要約邀請包括寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說

2、明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請。其中商業(yè)商業(yè)廣告部分，廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的時候作為要約處理。其中，最高人民法院關(guān)于審理商品房若干問題的司法解釋的規(guī)定第三條提到，商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上作為要約邀請對待。但是，如果宣傳資料和銷售廣告里，商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明或者具體的語諾是具體的確定的而且對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大的影響，應(yīng)當(dāng)視為要約。說明和語諾即使沒有載入到商品房的房屋買賣合同中，也應(yīng)當(dāng)作為合同的內(nèi)容來對待。當(dāng)事人違反的時候，要承擔(dān)違約責(zé)任。在實(shí)踐中，要約邀請或者與要約有關(guān)的發(fā)生爭議的，是懸賞廣告。懸賞廣告有一種是單方法律行為說，另一種

3、要約說。在合同里，一般作為要約處理，而不是要約邀請。要約的生效，合同法第十六條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效。數(shù)據(jù)電文要約的到達(dá)。合同法第第16條第2款規(guī)定：指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。3.要約的撤回和撤銷（1）要約的撤回撤回和撤銷的區(qū)別：撤回，要約尚未生效；撤銷，要約已經(jīng)生效。要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受到約人。（2）要約的撤銷要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第十九條、有下列情形之一的，要約

4、不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限（二）以其他形式明示要約不可撤銷；（三）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。4.要約的失效要約的失效前提是要約已經(jīng)生效。要約失效的情形有以下幾種：（1）拒絕要的約通知，到達(dá)要要約人。（2）要約人依法撤銷要約。（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。（二）承諾1.在承諾中，承諾既可以通知的方式作出，也可以以行為的方式作出。有效的承諾，應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。有效的承諾，幾個要件：（1）必須是受要約人作出的。（2）只能向要約人作出，向第三人作出的不構(gòu)成有效的承諾。（3）必須在要約確

5、定的的承諾期限內(nèi)到達(dá)。（4）不得對要約的內(nèi)容作出實(shí)際性變更。2.承諾期限。主要了解第二十四條，要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算。如果雙方當(dāng)事人在合同中約定了承諾期限，期限為一個月或一個星期、一年。沒有約定承諾期限的起算點(diǎn)問題。如果沒有約定承諾期限起算點(diǎn)的情況下，根據(jù)不同的方式確定承諾期限的起算點(diǎn)問題。（1）以信件或電報(bào)方式作為承諾的，承諾期限為信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。（2）以信件方式作出的，信件中未載明的以寄出的

6、郵戳日期作為起算點(diǎn)。（3）以電話、傳真等快速方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算期限。3.承諾生效的時間。以通知方式作出的，以通知到達(dá)要約人時生效。以行為作出的，以行為作出時生效。無論是要約，承諾還是合同的解除、抵銷，意思表示的生效原則上都是在到達(dá)時生效。在民事法律中，意思表示如果有相對人的時候，原則上是到達(dá)相對人時生效。承諾生效產(chǎn)生的法律后果。承諾生效的時候，合同正式成立。對于承諾只能撤回，不能撤銷。因?yàn)楫?dāng)承諾生效的時候，合同已經(jīng)成立了。承諾生效之前，會有承諾撤回問題。承諾的撤回與要約的撤回相同，只要在時間點(diǎn)遵循這樣的標(biāo)準(zhǔn)，與承諾同時或者承諾到達(dá)之前到達(dá)到要約人的時候，這個承諾都

7、是可以撤回的承諾。4.遲發(fā)的承諾和遲到的承諾（1）遲發(fā)的承諾。合同法第28條規(guī)定，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的之外，否則視為新要約。承諾的表示應(yīng)當(dāng)在承諾的期限內(nèi)發(fā)出并到達(dá)，否則不能構(gòu)成承諾，而只能構(gòu)成新要約。（2）遲到的承諾。遲到的承諾，又稱為承諾遲延，是指承諾的表示在發(fā)出時雖然不構(gòu)成遲延，但由于傳遞故障等原因，到達(dá)要約人時超過了承諾的期限。原則上是有效的，除非要約人及時通知受要約人因承諾過期限而不接受該承諾。承諾的變更分為實(shí)質(zhì)性變更和非實(shí)質(zhì)性變更。在非實(shí)質(zhì)性變更情況下，如果作出了變更，合同的內(nèi)容以承諾原內(nèi)容為準(zhǔn)。5.合同成立的時間和地點(diǎn)合同法第三十二條

8、，第三十三條規(guī)定了，特殊情況下合同成立，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。合同法第二十五條已經(jīng)規(guī)定了，承諾生效時合同成立。如果采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。合同成立的地點(diǎn)，就是承諾生效的地點(diǎn)是合同成立的地點(diǎn)。如果采取合同書訂立合同的，在雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)作為合同成立的地點(diǎn)。對于形式要件的探討，合同法第三十六條，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受

9、的，該合同成立。格式條款在什么情況下有效；格式條款什么情況下無效；格式條款的解釋。注意，第三十九條和第四十條的關(guān)系。第三十九條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。第十七條如果在保險(xiǎn)合同中，涉及到的免責(zé)條款時，不再按照對方的要求對該條款進(jìn)行說明。而是不管對方有沒有都必須對條款進(jìn)行說明。如果沒有說明的，作為無效處理。只有在第三十九不符合的情況下，才是按照第四十條的規(guī)定作為無效來處理。格式條款解釋，第四十一條，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋

10、。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。二、締約過錯責(zé)任除了第四十二條規(guī)定外，還有第五十八條規(guī)定的，合同無效或者被撤銷后，當(dāng)事人之間因?yàn)檫^錯而承擔(dān)的賠償責(zé)任，性質(zhì)上也是締約過錯責(zé)任。擔(dān)保法司法解釋里，關(guān)于按照法律規(guī)定必須要辦理登記才能生效的抵押合同，作為抵押人違反誠實(shí)信譽(yù)原則拒絕辦理登記的，這種情況下也是要承擔(dān)賠償責(zé)任，這時的賠償責(zé)任在性質(zhì)也是一種締約過錯責(zé)任。如果作為質(zhì)押人拒絕交付標(biāo)的物的，這種情況下，質(zhì)押合同是成立的，還沒有生效。那么，違反責(zé)任是誠實(shí)信用拒絕辦理的時候，承擔(dān)的是締約過錯責(zé)任。締約過錯里，在損害賠償

11、范圍里，賠償?shù)氖切刨嚴(yán)鎿p失。這種信賴?yán)鎿p失原則上講小于等于違約責(zé)任中可期待的損失。合同正當(dāng)履行后，可能會產(chǎn)生一種收益的損失，不屬于賠償范圍。合同法第四十三條，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2010司考沖刺階段重點(diǎn)、難點(diǎn)匯編合同法之合同的效力一、規(guī)定合同法第四十四條：依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第九條：依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)

12、規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。二、特定的行為與合同的成立或者生效之間的關(guān)系：（特定的行為包括批準(zhǔn)行為、登記行為、交付標(biāo)的物的行為。）（一）特定的行為是合同的成立要件。比如，保管合同。合同法第三百六十七條，交付標(biāo)的物的行為，是作為雙方當(dāng)事人之間的合同成立的要件。只有在實(shí)際交付后，該合同才剛剛成立；簽訂確認(rèn)書，可以把確認(rèn)書看作是合

13、同成立的前提；立約定金，把定金的交付作為合同的成立要件。（二）特定的行為是合同的生效要件。1.交付標(biāo)的物是合同的生效要件的情形。比如，合同第二百一十條，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。如擔(dān)保法中的質(zhì)押合同，動產(chǎn)的交付是質(zhì)押合同的生效條件。擔(dān)保法第六十四條：出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。擔(dān)保法第七十六條：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。擔(dān)保法第九十條：定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。2.特定的批準(zhǔn)、登記行為

14、是合同的生效要件。如，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、必須要辦理登記的抵押合同。（三）特定的行為既不是合同的成立要件，也不是合同的生效要件，僅僅是標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件。比如，房屋買賣合同。（四）特定的行為既不是合同的成立要件，也不是合同的生效要件，僅僅發(fā)生于對抗第三人的效力。比如，自愿辦理登記的抵押合同、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押、股票質(zhì)押。三、附條件、附期限的合同四、效力待定的合同、無效合同、可變更可撤銷合同（一）效力待定的合同在法律條文中有三種類型：第一、限制民事能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同。（不包括無民事行為能力人）第二、無權(quán)代理人訂立的合同。第三、無權(quán)處分人訂立的合同。掌握時，注意以

15、下三個方面：1.對于前者兩類合同，限制民事能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同和無權(quán)代理人訂立的合同。注意：（1）其中的法定代理人和被代理人有兩個權(quán)利，追認(rèn)權(quán)和拒絕追認(rèn)權(quán)；效力待定的合同中的相對人，有催告權(quán)。（2）如果相對人是善意的情況下有撤銷權(quán)，這個撤銷權(quán)在性質(zhì)上是形成權(quán)；這種撤銷權(quán)行使必須在追認(rèn)之前行使，如果已經(jīng)追認(rèn)，也就不存在撤銷的問題。2.在無權(quán)處分合同中，轉(zhuǎn)化為有效的情形：一是權(quán)利人追認(rèn)；二是事后取得處分權(quán)。3.表見代理和表見代表。表見代理在代理制度里已經(jīng)探討過。表見代表，超越權(quán)限定立的合同，原則上有效。相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限的除外。（二）無效合同。合同法解釋（一）規(guī)定第十條發(fā)：當(dāng)事

16、人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。（三）可變更、可撤銷的合同。重大誤解和顯失公平兩類合同，實(shí)際上都是強(qiáng)調(diào)在訂立合同中有這樣兩種情形，如果合同已經(jīng)訂立，發(fā)生了重大誤解或者顯失公平的，不屬于可變更、可撤銷的合同。無效或者撤銷后的法律后果中注意與合同有關(guān)的有特別的規(guī)定，也就是合同法第五十七條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。2010司考沖刺階段重點(diǎn)、難點(diǎn)匯編合同法之合同的履行合同履行的前提是合同已經(jīng)生效。一、合同履行原則二、合同履行規(guī)則三、合同履行中涉及到第三人的關(guān)系四

17、、雙務(wù)合同履行中抗辯權(quán)問題五、涉及到部分履行和提前履行的問題六、合同履行中合同保全制度的問題其中，最重要的是履行規(guī)則（合同法第六十一條，第六十二條）；雙務(wù)合同履行中抗辯權(quán)問題；合同履行中的合同的保全制度的問題。一、合同履行原則全面履行、誠實(shí)信用原則。二、合同履行規(guī)則履行規(guī)則（合同法第六十一條，第六十二條）第六十一條，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行

18、業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。關(guān)于履行地點(diǎn)的確定，在買賣合同中，注意合同法第一百四十一條和第一百

19、六十條的規(guī)定。第一百四十一條、出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；（二）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。第一百六十條、買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點(diǎn)支付價款。對支付地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在出賣人的營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證

20、為條件的，在交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物單證的所在地支付。三、合同履行中涉及到第三人的關(guān)系第六十四條、當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第六十五條、當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。遵循合同的相對性原則。作為合同關(guān)系以外的第三人，不是合同的當(dāng)事人，既不享有權(quán)利也不承擔(dān)義務(wù)。為第三人利益的合同中，第三人實(shí)際上是有請求權(quán)的。四、雙務(wù)合同履行中抗辯權(quán)問題包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。都是雙務(wù)合同中才有的抗辯權(quán)；都是暫時的抗辯權(quán)而非永

21、久的抗辯權(quán)。無論是同時履行抗辯還是先履行抗辯，其中如果有一方當(dāng)事人由于不可抗力原因?qū)е虏荒苈男泻贤x務(wù)的時候，另一方當(dāng)事人原則上還是有抗辯權(quán)的。不安抗辯權(quán)，注意三點(diǎn)：先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人；必須有確切的證據(jù)證明；可以中止履行。第六十八條、應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第六十九條、當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。

22、中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。五、涉及到部分履行和提前履行的問題第七十一條、債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第七十二條、債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。原則上不允許部分履行和提前履行。除非部分履行和提前履行不會給債權(quán)人利益造成損害的除外。六、合同保全問題重點(diǎn)掌握代位權(quán)和撤銷權(quán)的內(nèi)容。代位權(quán)和撤銷權(quán)，是債的保全制度的一種。注意債的保全和擔(dān)保不一樣。擔(dān)保是積極的保

23、障債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。債的保全是消積的保證債權(quán)人的利益不受到侵犯。代位權(quán)中債務(wù)人的行為是怠于行使，而撤銷權(quán)中，債務(wù)人行為是惡意侵犯債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人的權(quán)利已經(jīng)不再局限于針對債務(wù)人，還可以針對債務(wù)人以外的第三人。所以，債的保全制度是合同的相對性的例外。合同法第二百七十二條第二款提到的，建設(shè)工程合同中，也有相對性例外。合同法的三百一十三條，在單式聯(lián)運(yùn)合同中，也有相對性原則的例外。（一）代位權(quán)合同法解釋（一）第十一條：債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）

24、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。1.注意，合同法解釋（一）第十三條：合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。由此可知，強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的債權(quán)也要到期。2. 專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，合同法解釋（一）第十二條規(guī)定：合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。對于債權(quán)人的債權(quán)，

25、不管是什么性質(zhì)的債權(quán)，都可以主張代位權(quán)。3.代位權(quán)訴訟中強(qiáng)調(diào)的幾個問題（1）代位訴訟中管轄地問題，由被告住所地人民法院管轄。（2）代位權(quán)訴訟中主體地位，債權(quán)人就是原告，第三人是被告，債務(wù)人是第三人。（3）原來次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯權(quán)是可以向債權(quán)人主張的。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。（4）代位訴訟中法律效果的問題。費(fèi)用承擔(dān)的問題，在代位權(quán)訴訟中，根據(jù)第七十三條規(guī)定，費(fèi)用原則上是由債務(wù)人承擔(dān)的，但是需要考慮，在代位訴訟中，如果債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。法律效果上，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人通過代位權(quán)

26、訴訟獲得了優(yōu)先權(quán)。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系在相應(yīng)的額度內(nèi)歸于消滅。（二）撤銷權(quán)1.注意行使撤銷權(quán)的三種情形。合同法第七十四條、因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。在以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的時候必須讓受讓人知道該情形。2.撤銷權(quán)的性質(zhì)3.當(dāng)事人的主體地位以及訴訟管轄問題。由被告住所地人民法院管轄。債權(quán)人是原告，債務(wù)人是被告，受益人是第三人。必要費(fèi)用原則上也是由債務(wù)人承擔(dān)，但是，如果第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。4.撤銷權(quán)的消滅，分為是一年期間、五年期間。五年期間在性質(zhì)上屬于除斥期間。2010司考沖刺階段重點(diǎn)、難點(diǎn)匯編合同法之合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同法規(guī)定里，大量都是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致進(jìn)行變更的情形。還有一些單方變更的情形，合同法第三百零八條在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，