發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、發(fā)包方在建設(shè)工程施匚合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的風(fēng)險(xiǎn)可分為以下三大種類：一是自然風(fēng) 險(xiǎn)；二是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)；三是人為風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)建設(shè)施工合同簽訂及履行過程中可能面對(duì)的 風(fēng)險(xiǎn)，本文試做如下分析，供有關(guān)部門參考。、建設(shè)工程施工合同概述1、建設(shè)工程施工合同的概念建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人（建設(shè)單位、業(yè)主或總包單位）與承包人 （施工單位）之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù) 中華人民共和國(guó)合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合 同、工程設(shè)計(jì)合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建

2、設(shè)工程合同的一種。2、建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容具有多樣性和復(fù)雜性，其主體復(fù)雜，項(xiàng)目亦復(fù) 雜。這就要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅三大塊： 一是工期，二是質(zhì)量，三是價(jià)款。GF- 1999?-0201合同示范文本具有合法、公正、嚴(yán)密、可操作等優(yōu)點(diǎn)。合同示范文本在形式上分為四大部分。其中第一部分為協(xié)議書，對(duì)標(biāo) 的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款、雙方承諾等最基本的方面作出約定。第 二部分為通用條款，是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通 用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù) 法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實(shí)際，

3、經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款，是對(duì)通用條 款的具體化、補(bǔ)充或修改。第四部分是三個(gè)附件，包括承包人承攬工程項(xiàng)目一覽 表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表和工程質(zhì)量保修書，是雙方對(duì)這三個(gè)單 項(xiàng)內(nèi)容的特別約定，也是整個(gè)施工合同的組成部分。3、簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同的重要意義建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控 制、投資控制的主要依據(jù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場(chǎng)主體之間相互的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同并加強(qiáng)對(duì)施 工合同的管理，具有十分重要的意義。、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范（一）合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范1、常見施工合

4、同無效的五種情形：承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)； 無資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠；必須招標(biāo)項(xiàng)目未招標(biāo)或中標(biāo)無效；承包人非法轉(zhuǎn) 包；違法分包。2、合同無效的法律后果：驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付價(jià)款，但要 分擔(dān)損失；收繳非法所得；得不到對(duì)方“違約金”。驗(yàn)收不合格的，修復(fù)；仍不合格的，承包方得不到價(jià)款。（看上去對(duì)發(fā)包方有利，但實(shí)際操作上承包方 收不到錢，往往鬧事解決，對(duì)工程產(chǎn)生極不利的社會(huì)影響。）3、無效施工合同的防范措施：對(duì)承包方主體資格的審查；審查其是否必須依法投標(biāo)； 審查工程項(xiàng)目是否在承包方的資質(zhì)范圍之內(nèi)；不得轉(zhuǎn)包； 工程分包須經(jīng)發(fā)包方書面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。（二）陰陽合同風(fēng)險(xiǎn)及其防

5、范1、概念：為規(guī)避政策法律的規(guī)定或由于其他原因，施工企業(yè)在中標(biāo)后與 建設(shè)單位私下簽訂不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同，其中經(jīng)中標(biāo)并 備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。2、相關(guān)司法解釋：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律 若干問題的解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施 工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié) 算工程價(jià)款的根據(jù)”。3、防范：對(duì)發(fā)包方而言，備案的合同邙日合同），可能在條款上更照顧承包 方，因此才私下簽訂陰合同來維護(hù)自己的利益需求。在實(shí)踐中，應(yīng)盡量不簽陰陽合 同，若非要簽陰陽合同，陽合同條

6、款應(yīng)盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行 協(xié)商，并簽署補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議效力與本合同一致”條款。（三）合同內(nèi)容約定不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范1、常見約定不明的情況：承包方故意設(shè)置有歧義或語句模糊的條款弱 化自身義務(wù)；霸王條款；維權(quán)條款。2、防范：簽訂合同填寫專用條款時(shí)，一定要做到：用詞準(zhǔn)確；條理清 晰；雙方權(quán)利義務(wù)明確；違約責(zé)任可操作；不設(shè)定霸王條款。（四）約定合同價(jià)款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范1、示范文本列出的確定合同價(jià)款的三種方式：固定價(jià)格合同；可調(diào) 價(jià)格合同；成本加酬金合同。各自的風(fēng)險(xiǎn)大小。2、防范：固定價(jià)格的約定應(yīng)注意：一定要約定風(fēng)險(xiǎn)范圍；明確超出風(fēng) 險(xiǎn)范圍外的價(jià)款計(jì)價(jià)方法；總價(jià)包干合同，要明確

7、施工范圍和工程量增減部分的計(jì) 價(jià)方法?？烧{(diào)價(jià)格的約定，要在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款的調(diào)整方法。成本加 酬金價(jià)格的約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成本的構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風(fēng)險(xiǎn)及其防范如：工期，質(zhì)量，現(xiàn)場(chǎng)管理，驗(yàn)收，結(jié)算。防范的方法主要是圍繞工期、質(zhì)量、價(jià)款這三個(gè)核心內(nèi)容，根據(jù)工程的 實(shí)際情況，就合同條款做出正確約除了要熟悉通用條款的內(nèi)容外，要特別定，注意在專用條款中作出有利于自己并可操作的約定。三、建設(shè)工程施工合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范（一）因承包單位違約給己方帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范1、全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤?、當(dāng)不能履行部分合同條款時(shí)及時(shí)與承包單位協(xié) 商變更合同內(nèi)容

8、3、控制支付工程款進(jìn)度4、適當(dāng)追究違約責(zé)任（注意訴訟 時(shí)效）（二）工程變更及意外事件帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范工程變更往往導(dǎo)致結(jié)算爭(zhēng)議，為防范爭(zhēng)議合同條款應(yīng)對(duì)工程變更的情況作出充分的 考慮，并設(shè)定相應(yīng)的結(jié)算條款及現(xiàn)場(chǎng)簽證制度。（三）工程驗(yàn)收帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋第 14條規(guī)定， 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣 工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告， 發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn) 收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。作為發(fā)包

9、方我們需要貫徹先驗(yàn)收后使用的原則，及時(shí)驗(yàn)收，對(duì)質(zhì)量問題明 確提出并要求承包方限時(shí)整改。（四）工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義1、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工 過程及結(jié)算過程中，對(duì)確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日 期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。2、工程簽證的法律特征：雙方法律行為，具有補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)；工程 簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。如順延工期、增加費(fèi)用、承 擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等。簽證所涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直 接或者與簽證對(duì)應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。3、工程

10、簽證的構(gòu)成要件：簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只 有一方簽字不是簽證；雙方必須對(duì)行使簽證權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人 員簽署不能發(fā)生簽證的效力；簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費(fèi)用的變化； 雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果 發(fā)包人簽署意見為“情況屬實(shí)”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽 證。四、工程驗(yàn)收及工程款結(jié)算支付階段的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范1、工程質(zhì)量驗(yàn)收問題工程嚴(yán)格按照合同約定質(zhì)量驗(yàn)收，驗(yàn)收無論是否合格均要留存書面的驗(yàn)對(duì) 收資料，質(zhì)量驗(yàn)收結(jié)果需經(jīng)有關(guān)方簽字確認(rèn)方有效 于驗(yàn)收質(zhì)量不符合要規(guī)避逾 力。求的發(fā)包人須發(fā)書面的通知給承包人并具體說明期驗(yàn)收責(zé)任。2、工程結(jié)算的依據(jù)（1）經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件；（2）編制施工圖預(yù)算所使用的定 額、單位估價(jià)表、材料預(yù)算價(jià)格、日工資標(biāo)準(zhǔn)及施工機(jī)械班單價(jià)等基礎(chǔ)資料；（3）中標(biāo)合同、招標(biāo)文件等資料；（4）國(guó)家有關(guān)部門的調(diào)價(jià)文件；（5）國(guó)家規(guī)定的施工驗(yàn)收規(guī)范