律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引

1、公司治理律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引(一)第一章 總 則第1條 【制定目的】為保護(hù)商業(yè)秘密，提高律師從事商業(yè)秘密法律服務(wù)的業(yè)務(wù)質(zhì)量和業(yè)務(wù)水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)與北京市律師協(xié)會(huì)競爭與反壟斷法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)在遵循法律理論和總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。第2條 【適用范圍】本操作指引旨在指導(dǎo)執(zhí)業(yè)律師、實(shí)習(xí)律師為企事業(yè)單位、個(gè)人提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律事務(wù)時(shí)的操作參考。第3條 【業(yè)務(wù)特點(diǎn)】3.1  專業(yè)性強(qiáng)商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的重要內(nèi)容之一。鑒于知識(shí)

2、產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務(wù)具有很強(qiáng)的專業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，不具有絕對排他性，不具有公開性。在認(rèn)定和判斷商業(yè)秘密時(shí)具有與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比更為復(fù)雜的特性：（1） 律師要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動(dòng)采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護(hù)范圍的擴(kuò)大化。；（2） 律師要掌握對商業(yè)秘密的保護(hù)從開始研發(fā)或者受讓即已經(jīng)開始實(shí)施，而僅非一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)中的遭受侵權(quán)時(shí)的維權(quán)；（3） 律師要掌握商業(yè)秘密權(quán)利與國家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)；（4） 律師要準(zhǔn)確把握國家設(shè)立商業(yè)秘密

3、法律保護(hù)的意圖，在平衡公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護(hù)的支點(diǎn)。 3.2  知識(shí)面廣目前我國在商業(yè)秘密的研究和法律保護(hù)方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)能力也不均衡，律師需要掌握：（1） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征；（2） 研究和實(shí)踐企事業(yè)單位管理、市場運(yùn)營模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護(hù)密切相關(guān)的知識(shí)；（3） 靈活運(yùn)用侵權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法、保密法等相關(guān)法律及其具體條文；（4） 在專業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點(diǎn)”，需要了解基本技術(shù)知識(shí)和企業(yè)管理常識(shí)，爭取對涉

4、案商業(yè)秘密信息的市場狀況和競爭優(yōu)勢有基本的熟悉和了解。3.3  規(guī)范復(fù)雜涉及商業(yè)秘密的法律、司法解釋、地方法規(guī)和部門規(guī)章、行業(yè)管理層面繁多、交叉規(guī)范復(fù)雜，律師應(yīng)當(dāng)通曉和理解各類規(guī)定的立法意圖和實(shí)際操作中應(yīng)當(dāng)參照適用的各類情況，辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)。3.4  部門眾多國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國家工商局、國家科學(xué)技術(shù)部、人力資源和社會(huì)保障部、國家保密局、國家經(jīng)貿(mào)委以及各行業(yè)部門、行業(yè)協(xié)會(huì)都對商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)范，律師要對國家商業(yè)秘密保護(hù)體系、救濟(jì)途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護(hù)的能力。第4條 【商業(yè)秘密定義和構(gòu)成要件】4.1  商業(yè)秘密

5、是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。4.2  構(gòu)成要件：非公知性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性。 第5條 【非公知性不為公眾所知悉】5.1  作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或技巧經(jīng)過創(chuàng)造或探索，和/或人力、財(cái)力、物力的投入方能獲得。5.2  作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“新穎性”是“相對的”而不是“絕對的”：（1） 商業(yè)秘

6、密的“新穎性”低于專利技術(shù)對“新穎性”的絕對要求，對專利技術(shù)的要求是對比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對商業(yè)秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”；（2） 商業(yè)秘密又高于著作權(quán)對獨(dú)創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護(hù)的是構(gòu)思的表達(dá)形式，對構(gòu)思本身不加以保護(hù)，而對商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價(jià)值。5.3  商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的。第6條 【價(jià)值性能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益】6.1  商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價(jià)值或者經(jīng)

7、濟(jì)價(jià)值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護(hù)的目的和需求法律保護(hù)的目的。6.2  價(jià)值性的體現(xiàn)：（1） 商業(yè)秘密的價(jià)值性可能是現(xiàn)實(shí)的，也可能是潛在的。（2） 商業(yè)秘密的價(jià)值性可能是正價(jià)值，也可能是負(fù)價(jià)值，比如失敗實(shí)驗(yàn)的記錄。6.3  對于價(jià)值性而言，應(yīng)從客觀上加以認(rèn)定，而不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上的“認(rèn)為”來確定。第7條 【具有實(shí)用性】 商業(yè)秘密信息應(yīng)當(dāng)具有確定的可應(yīng)用性：（1） 具有相對的識(shí)別性，是區(qū)別于一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技巧的重要特征，并可用于實(shí)踐中，具有實(shí)用性。

8、（2） 具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實(shí)施，通過實(shí)用性的運(yùn)用和經(jīng)營產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)價(jià)值。第8條 【保密性權(quán)利人采取保密措施】8.1  保密性是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的對內(nèi)與對外，并與商業(yè)秘密信息相適合的合理的保密措施。8.1.1  商業(yè)秘密主要依賴于權(quán)利人采取保密措施，以彌補(bǔ)法律強(qiáng)制性保護(hù)的不足。律師應(yīng)當(dāng)幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預(yù)警和防范機(jī)制。參見第二章。8.1.2  應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別

9、程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式、方法。參見第25條。8.2  采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當(dāng)?shù)募纯?。參見?4條。第9條 【技術(shù)信息和經(jīng)營信息】9.1  凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息一般可以分為兩大類：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。9.2  技術(shù)信息 主要包括：技術(shù)設(shè)計(jì)、程序、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗(yàn)、工藝流程、設(shè)計(jì)圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗(yàn)方式和試驗(yàn)記錄等。9.2.1  作為技術(shù)信息的商

10、業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密。專有技術(shù)、非專利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個(gè)案中加以區(qū)別和注意。9.2.2  技術(shù)信息可以是一項(xiàng)完整的技術(shù)方案，也可以是一項(xiàng)完整技術(shù)方案中的一個(gè)或若干個(gè)相對獨(dú)立的技術(shù)要點(diǎn)。9.3  經(jīng)營信息9.3.1  主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、投融資計(jì)劃、標(biāo)書、標(biāo)底等方面的信息。9.3.2  經(jīng)營信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個(gè)完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨(dú)立的經(jīng)營要素和/或其合成要素。9.3.3  所有可能給

11、權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢的非技術(shù)類信息，都可以成為經(jīng)營信息。第10條 【商業(yè)秘密權(quán)利人】商業(yè)秘密權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，商業(yè)秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織。第11條 【商業(yè)秘密的取得】商業(yè)秘密的取得方式：（1） 企事業(yè)單位或個(gè)人自主研制、開發(fā)取得；（2） 經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得； （3） 通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。（4） 通過分析、研究公開資料、信息、技術(shù)取得；（5）

12、 因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得；（6） 其他合法渠道取得。第12條 【商業(yè)秘密特征】12.1  非公知性參見第5條。12.2  無限期保護(hù)：商業(yè)秘密只要不被公開即可以享有無限期的法律保護(hù)。12.3  不需要特別授權(quán)或者注冊：商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國家授權(quán)或者注冊產(chǎn)生。12.4  無需向有關(guān)部門支付費(fèi)用：商業(yè)秘密依賴權(quán)利人的自身保護(hù)，無需向有關(guān)部門支付任何費(fèi)用。12.5  獨(dú)占性弱：（1） 商業(yè)秘密不具有絕對的排

13、他性，不能對抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者類似的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業(yè)秘密加以實(shí)施的行為。（2） 商業(yè)秘密一旦被公開，就進(jìn)入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。第13條 【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營信息】不屬于商業(yè)秘密的信息，通常被分為以下幾類：（1） 該信息是個(gè)人獨(dú)有的、不可復(fù)制的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)、個(gè)體技能等； （2） 該信息為行業(yè)內(nèi)普遍知悉的知識(shí)、常識(shí)或者行業(yè)慣例和通行方式、方法；（3） 該信息從公開渠道（如：公共場所、報(bào)刊、書籍、媒體、展示會(huì)等）可以獲得的；（4） 該信息無

14、需付出一定的代價(jià)而容易獲得的；（5） 該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得。第14條 【不受法律保護(hù)的“商業(yè)秘密”】不受法律保護(hù)的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類:（1） 損害國家利益或者危及國家安全的信息。（2） 損害社會(huì)公共利益、公眾健康的信息。（3） 違背公序良俗、倫理道德的信息。（4） 涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。第15條 【商業(yè)秘密與國家秘密】15.1  商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與經(jīng)營信息均可以成為國家秘密

15、，不同點(diǎn)在于：（1） 兩者的法律性質(zhì)不同；（2） 兩者的保護(hù)客體不同；（3） 兩者的保護(hù)范圍不同；（4） 兩者的產(chǎn)生方式不同；（5） 兩者的保護(hù)力度不同。15.2  企事業(yè)單位可以利用國家強(qiáng)制力對國家科學(xué)技術(shù)秘密的保護(hù)而得到對技術(shù)秘密更為有力的保護(hù)。律師要關(guān)注國家及各省市對國家科學(xué)技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和密級分類標(biāo)準(zhǔn)。 15.3  企事業(yè)單位承擔(dān)國家重大科技計(jì)劃項(xiàng)目或者本單位重要科研任務(wù)，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國家科學(xué)技術(shù)秘密。第16條 【商業(yè)秘密與工作秘密】16.1

16、60; 必須區(qū)分商業(yè)秘密與企事業(yè)單位管理中的工作秘密，如：經(jīng)理會(huì)議上的工作計(jì)劃、某些管理決定、研究事項(xiàng)、員工薪酬等并不一定構(gòu)成商業(yè)秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。16.2  工作秘密符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，可以作為商業(yè)秘密或者轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密加以保護(hù)。16.3  企事業(yè)單位對僅接觸工作秘密，不負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進(jìn)行競業(yè)限制?！案倶I(yè)限制”參見第四章第三節(jié)。第17條 【商業(yè)秘密公開】商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽泄露或者主動(dòng)披露或者被他人公開：（1） 該信息因?yàn)樯暾垖＠_；（2） 出版物或者其他媒體

17、上公開披露；（3） 已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開；（4） 被他人違反保密約定公開。第18條 【商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)】18.1  商業(yè)秘密與專利技術(shù)18.1.1  商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同（1） 保護(hù)客體不同：可以申請專利的技術(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護(hù)的對象為準(zhǔn)；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營信息。 （2） 完整性要求不同：專利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項(xiàng)絕對完整的技術(shù)方案。（3） 新穎性要求不同：專

18、利技術(shù)法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。（4） 獨(dú)占程度不同：專利權(quán)具有對世權(quán)，義務(wù)人是不特定的，具有絕對的獨(dú)占性；商業(yè)秘密具有相對的獨(dú)占性，不能排斥他人合法取得，并加以實(shí)施或利用。（5） 產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同：專利權(quán)是以技術(shù)公開為代價(jià)，并要經(jīng)過法定的程序進(jìn)行審查批準(zhǔn)獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。（6） 保護(hù)期限不同：專利技術(shù)具有法定的保護(hù)期限，一旦該專利權(quán)喪失（如未交專利年費(fèi)）或超過保護(hù)期限就進(jìn)入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項(xiàng)技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無限期保護(hù)。（7） 權(quán)利穩(wěn)定性不同：專利權(quán)不因

19、非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無論因何種因素公開即喪失權(quán)利。（8） 保護(hù)地域不同：專利技術(shù)具有很強(qiáng)的地域性，在沒有被授予專利權(quán)的國家或地區(qū)的單位和個(gè)人，都可以任意使用該項(xiàng)技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護(hù)。18.1.2  商業(yè)秘密與專利技術(shù)的并存一項(xiàng)技術(shù)在申請專利前或申請專利未公開之前應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。一項(xiàng)技術(shù)或者若干項(xiàng)相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請專利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。實(shí)踐中對技術(shù)信息同時(shí)采用商業(yè)秘密和專利兩種方式保護(hù)是最有效的。18.1.3  商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)的選擇（1） 對簡單的、易

20、被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)考慮采用申請專利的手段加以保護(hù)。 （2） 企事業(yè)單位保密能力強(qiáng)的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護(hù)。（3） 技術(shù)信息先進(jìn)性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護(hù)；技術(shù)信息可能喪失先進(jìn)性或者可能被他人申請專利的，應(yīng)當(dāng)采用專利保護(hù)。18.2  商業(yè)秘密與計(jì)算機(jī)軟件具有獨(dú)創(chuàng)性的計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán)法的保護(hù)，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時(shí)采用商業(yè)秘密方式保護(hù)。18.3  商業(yè)秘密與著作權(quán)對商業(yè)秘密信息的表達(dá)，可能構(gòu)成“著作權(quán)法”意義上的作品，可以受到

21、國家“著作權(quán)法”的保護(hù)。對于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。第19條 【法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章依據(jù)】（地方法規(guī)從略）中華人民共和國民法通則中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法中華人民共和國合同法中華人民共和國勞動(dòng)法中華人民共和國勞動(dòng)合同法中華人民共和國反壟斷法中華人民共和國公司法 中華人民共和國刑法WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定最高人民法院關(guān)于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋（一）最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵

22、犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動(dòng)爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋最高人民法院、國家科委關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見國家科委、國家保密局科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定勞動(dòng)部違反“勞動(dòng)法”有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法勞動(dòng)部關(guān)于企事業(yè)單位職工流動(dòng)若干問題的通知國家科委關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管

23、理的若干意見國家工商局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)國家工商局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于勞動(dòng)爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于加強(qiáng)國有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知 國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見第二章 商業(yè)秘密管理第一節(jié) 目標(biāo)、模式和評價(jià)第20條 【管理目標(biāo)】20.1  企事業(yè)單位商業(yè)秘密的管理目標(biāo)是促進(jìn)創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)價(jià)值、保護(hù)權(quán)利、設(shè)定預(yù)警、防范風(fēng)險(xiǎn)。20.2  律師要注意以下事項(xiàng)：（1） 風(fēng)險(xiǎn)防范應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵

24、犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進(jìn)步、壟斷技術(shù)的行為。（2） 合作伙伴、合作項(xiàng)目越多，商業(yè)秘密被破解和泄密的風(fēng)險(xiǎn)就越大。（3） 商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)的要求。第21條 【管理模式】21.1  企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的經(jīng)營管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點(diǎn)、市場比例和競爭優(yōu)勢，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。21.2  可供參考的商業(yè)秘密管理模式：分項(xiàng)目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理。第22條 【商業(yè)秘密評價(jià)22.1  技術(shù)信息

25、和經(jīng)營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標(biāo)注密級。22.2  劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1） 該信息是否具有保密的可能性；（2） 該信息的立項(xiàng)來源；（3） 該信息采用商業(yè)秘密保護(hù)方式是否更為有利；（4） 該信息是否與其他法律保護(hù)對象相關(guān)聯(lián)。22.3  評定密級應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：（1） 該信息的市場現(xiàn)狀和前景；（2） 該信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競爭優(yōu)勢；（3） 該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；（4） 技術(shù)信息是

26、否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。22.4  密級變更和解密22.4.1  根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場變化及時(shí)調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。22.4.2  以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1） 保密期限屆滿，自動(dòng)解密；（2） 商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3） 技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價(jià)值；（4） 被新技術(shù)替代；（5） 已經(jīng)大范圍推廣實(shí)施或過度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過差。22.1  技術(shù)信息和經(jīng)營信息做等級處理和分檔管理，一般

27、采用的方式是劃定密級和標(biāo)注密級。22.2  劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1） 該信息是否具有保密的可能性；（2） 該信息的立項(xiàng)來源；（3） 該信息采用商業(yè)秘密保護(hù)方式是否更為有利；（4） 該信息是否與其他法律保護(hù)對象相關(guān)聯(lián)。22.3  評定密級應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：（1） 該信息的市場現(xiàn)狀和前景；（2） 該信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競爭優(yōu)勢；（3） 該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；（4） 技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)

28、果。22.4  密級變更和解密22.4.1  根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場變化及時(shí)調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。22.4.2  以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1） 保密期限屆滿，自動(dòng)解密；（2） 商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3） 技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價(jià)值；（4） 被新技術(shù)替代；（5） 已經(jīng)大范圍推廣實(shí)施或過度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過差。 第23條 【風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控】23.1  風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控對于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)

29、研發(fā)、管理模式及保護(hù)措施均至關(guān)重要，旨在全方位、全層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風(fēng)險(xiǎn)、降低被破解的可能。23.2  風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的主要方面：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實(shí)施監(jiān)控。第二節(jié) 采取保密措施第24條 【保密措施的要求】24.1  有效、合理：商業(yè)秘密權(quán)利人有意識(shí)地采取了相應(yīng)的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認(rèn)定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認(rèn)為是采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼摹?4.2  合法：企事業(yè)單位為保護(hù)商業(yè)秘密所采取的保密措施應(yīng)當(dāng)合法。24.3  

30、制度公示（明示）：參見第27條。24.4  保密措施應(yīng)當(dāng)盡可能的明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。第25條 【保密的具體措施】保密可以考慮以下措施：（1） 與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；（2） 建立系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)章制度，并對全體員工公示（明示）；（3） 設(shè)定警示區(qū)域、警示標(biāo)記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對員工、來訪人員的活動(dòng)區(qū)域加以限制；（4） 對商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等做專門檔案管理，對作廢文件、資料予以專門處理；（5） 在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；

31、（6） 專人使用和管理特定的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；（7） 其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；（8） 其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。第三節(jié) 建立規(guī)章制度第26條 【制度設(shè)立的要求】26.1  公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議。26.2  用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。第27條 【制

32、度公示】27.1  制度公示是指保密制度的“公開”和規(guī)章的“明示”。27.2  企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內(nèi)容，公開或者明示過程應(yīng)當(dāng)以可以證明的方式予以記載和保存：（1） 在指定位置張貼規(guī)章制度；（2） 在集體會(huì)議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；（3） 員工書面確認(rèn)知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。第28條 【促進(jìn)創(chuàng)新規(guī)定】28.1  旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標(biāo)，增強(qiáng)員工對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)，激勵(lì)員工研發(fā)熱情和自覺提高研發(fā)能力。28

33、.2  主要內(nèi)容：（1） 創(chuàng)新意義和目的；（2） 創(chuàng)新目標(biāo)和內(nèi)容；（3） 負(fù)責(zé)創(chuàng)新和審核部門及權(quán)責(zé)；（4） 創(chuàng)新人員范圍；（5） 有價(jià)值的信息范圍；（6） 項(xiàng)目立項(xiàng)、項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)申報(bào)及使用方案、項(xiàng)目評價(jià)；（7） 成果申報(bào)、成果鑒定和成果發(fā)布流程；（8） 文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9） 保密責(zé)任；（10） 獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。第29條 【知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】29.1  旨在明確規(guī)定企事業(yè)單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。29.2

34、  主要內(nèi)容：（1） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定與分類；（2） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；（3） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；（4） 有價(jià)值信息的申報(bào)程序和辦法；（5） 相互通知義務(wù)；（6） 保密責(zé)任；（7） 獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。第30條 【知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】30.1  旨在設(shè)立企事業(yè)單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的體系，明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實(shí)現(xiàn)的途徑和方法，獎(jiǎng)勵(lì)員工的創(chuàng)新成果。30.2  主要內(nèi)容：（1） 管理部門和管理人員；（2） 管理模式和具體方法；

35、（3） 立項(xiàng)與研發(fā)的程序；（4） 經(jīng)費(fèi)審批和使用辦法；（5） 成果申報(bào)、鑒定與發(fā)表辦法；（6） 合作的審批和方式；（7） 文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（8） 保密責(zé)任與簽訂人員范圍；（9） 競業(yè)限制的權(quán)責(zé)與簽訂人員范圍；（10） 獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。第四節(jié) 人員管理第31條 【管理目標(biāo)和內(nèi)容】31.1  員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護(hù)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對于員工的管理直接決定商業(yè)秘密保護(hù)的效果。31.2  做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議是必要

36、的環(huán)節(jié)。第32條 【管理的主要環(huán)節(jié)】32.1  聘用32.1.1  考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系，是否負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)和商業(yè)秘密的保密義務(wù)，并請擬聘用員工做出書面陳述或者承諾；32.1.2  考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位；32.1.3  審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求；32.1.4  做好必要的招聘記錄。32.2  簽約32.2.1  根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用

37、員工的崗位及職責(zé)，考慮是否需要簽署保密合同和競業(yè)限制協(xié)議；32.2.2  釋明保密義務(wù)（競業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責(zé)任等事項(xiàng)，約定補(bǔ)償辦法和違約責(zé)任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)；32.2.3  對聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案；32.2.4  督促聘用員工書面確認(rèn)和承諾遵守規(guī)章制度；32.2.5  做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。32.3  轉(zhuǎn)崗32.3.1  員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：（1）&#

38、160;不能勝任該崗位工作；（2） 需要適用脫密期的；（3） 傷、病需要長期休假的；（4） 勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的；（5） 行政管理、業(yè)務(wù)管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。32.3.2  員工轉(zhuǎn)崗，要切實(shí)保護(hù)員工的利益，并穩(wěn)妥保護(hù)單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風(fēng)險(xiǎn)。32.3.3  完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)（1） 對調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業(yè)限制協(xié)議）的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)簽；（2） 原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補(bǔ)充或者變更的，予以完善。32.4 

39、 離職和退休32.4.1  完善離職和退休手續(xù)（1） 指定專人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復(fù)制、拷貝、毀損文件、資料；（2） 不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；（3） 不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4） 對知悉的商業(yè)秘密信息負(fù)有保密義務(wù)等。32.4.2  根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所做出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。32.4.3  國家有關(guān)部門的特別規(guī)定（1） 對承擔(dān)國家科技計(jì)劃項(xiàng)目或者重要科研任務(wù)的

40、企事業(yè)單位的科技人員在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄漏國家重大科技計(jì)劃項(xiàng)目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù)秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準(zhǔn)。（2） 企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國家科委、國家保密局科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定確定國家科學(xué)技術(shù)秘密時(shí),涉密人員調(diào)離、辭職時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)確定密級的主管部門批準(zhǔn)，并對其進(jìn)行保密教育。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自離職的，依法追究當(dāng)事人及用人單位負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。第33條 【脫密措施】33.1  企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風(fēng)險(xiǎn)，并保證員工的再就業(yè)利益。33.2  脫密措施包括：33.2.1

41、60; 轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動(dòng)合同中的相關(guān)內(nèi)容、補(bǔ)充或變更保密合同或競業(yè)限制協(xié)議；33.2.2  設(shè)定脫密期（1） 適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級技術(shù)人員、高級管理人員；（2） 適用脫密期的時(shí)間一般在員工要求離職、退休或者單位認(rèn)為需要調(diào)離原崗位的前幾個(gè)月；（3） 適用脫密期的期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)保密事項(xiàng)的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個(gè)月；（4） 適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負(fù)有保密義務(wù)。第五節(jié) 合同管理參見第四章。第六節(jié) 公關(guān)管理第34

42、條 【接待來賓】34.1  企事業(yè)單位對涉密區(qū)域應(yīng)當(dāng)設(shè)立警示區(qū)域和警示標(biāo)牌，婉拒來訪人員進(jìn)入。34.2  對于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。34.3  必要時(shí)應(yīng)當(dāng)明示來訪人員，勿進(jìn)入注有特別警示標(biāo)記的區(qū)域或者接觸標(biāo)注有密級的文件。第35條 【成果發(fā)布】35.1  企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會(huì)、成果論證會(huì)、技術(shù)鑒定會(huì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免展示核心技術(shù)資料，確有必要提供的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料標(biāo)注密級，并指定特定的會(huì)議人員接收和退返，并和與會(huì)人員、鑒定

43、人員簽訂保密協(xié)議。35.2  根據(jù)國家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國家公務(wù)員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀(jì)人等執(zhí)行公務(wù)或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的均負(fù)有保密義務(wù)。35.3  控制和核定研發(fā)人員發(fā)表論文、文章的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，尤其是對核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應(yīng)予以限制。第36條 【展覽宣傳】企事業(yè)單位在參加各類展覽會(huì)、成果展示、成果匯報(bào)會(huì)上，應(yīng)當(dāng)避免涉及商業(yè)秘密信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。第三章 商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬第一節(jié) 商業(yè)秘密的屬性第37條 【商業(yè)秘密屬性】

44、商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，與所有權(quán)不同，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)利不具有排他的獨(dú)占性；是一種法定的權(quán)利；具有資格限定性，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息才能成為商業(yè)秘密。第38條 【商業(yè)秘密的權(quán)利人】38.1  商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，從其享有的權(quán)利范圍上包括商業(yè)秘密的持有人和被許可使用人。38.2  商業(yè)秘密權(quán)利的獨(dú)占性弱，任何人可能通過自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時(shí)擁有相同或近似的商業(yè)秘密。第39條 【商業(yè)秘密的義務(wù)人】依據(jù)合同約定或法律規(guī)定負(fù)有

45、保密義務(wù)的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。第40條 【商業(yè)秘密的載體】商業(yè)秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業(yè)秘密的載體對于商業(yè)秘密的管理、運(yùn)用、維權(quán)都非常重要。第41條 【商業(yè)秘密的取得】41.1  商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實(shí)施許可使用等方式取得。41.2  商業(yè)秘密取得的證明：（1） 原始取得：可通過研發(fā)立項(xiàng)、記錄文件、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗(yàn)收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。（2） 繼受取得：主要通過合同方式全

46、部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。第42條 【商業(yè)秘密的份額】42.1  權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。42.2  權(quán)利人可以按約定共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為權(quán)利人對實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務(wù)成果與非職務(wù)成果】43.1  職務(wù)成果是指

47、員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。43.2  非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識(shí)和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無關(guān)，其權(quán)利人是員工個(gè)人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。第二節(jié) 技術(shù)秘密的歸屬第44條 【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】44.1  技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案。44.2  技術(shù)信息符合商業(yè)秘密特征，并區(qū)別于經(jīng)營信息，也可稱為技術(shù)秘密。第45條 【委托開發(fā)

48、的技術(shù)秘密歸屬】45.1  委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或約定不明的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。45.2  后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開發(fā)人享有。第46條 【合作開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】46.1  合作開發(fā)的技術(shù)秘密，根據(jù)當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒有約定或約定不明的，合同當(dāng)事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。46.2  后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開發(fā)人享有。第47條 【其他情況下技術(shù)秘密的歸屬】47.1 &

49、#160;技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密的歸屬技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續(xù)改進(jìn)的一方享有，其他各方無權(quán)分享。47.2  技術(shù)合同無效或者被撤銷后的技術(shù)秘密歸屬技術(shù)合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達(dá)成協(xié)議確定的，應(yīng)當(dāng)歸完成技術(shù)成果的一方享有。47.3  以技術(shù)出資的技術(shù)秘密歸屬公司法允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額

50、過分低于該技術(shù)成果價(jià)值的，一般認(rèn)定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)。47.4  以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營的技術(shù)秘密歸屬以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價(jià)款或者使用費(fèi)的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。聯(lián)營體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)視個(gè)案情況而定。47.5  技術(shù)咨詢或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果歸屬受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。47.6  “祖?zhèn)髅胤健钡纳虡I(yè)秘密歸屬在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“

51、祖?zhèn)髅胤健倍鄬儆诿孛艿募夹g(shù)信息，應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)合法的實(shí)際控制人為權(quán)利人。實(shí)際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。47.7  員工離職后完成的技術(shù)成果的歸屬47.7.1  離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。47.7.2  員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和新單位享有。47.8  無民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信

52、息歸屬不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認(rèn)可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認(rèn)可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。47.9  承包期間的技術(shù)信息歸屬承包經(jīng)營期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人。第三節(jié) 經(jīng)營秘密的歸屬第48條 【經(jīng)營信息和經(jīng)營秘密】48.1  經(jīng)營信息是指技術(shù)信息以外的能夠?yàn)闄?quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的用于經(jīng)營活動(dòng)的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等信息。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的經(jīng)營信息構(gòu)成經(jīng)營秘密。48.2

53、0; 經(jīng)營信息，由依法提供商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他組織、個(gè)體工商戶或自然人取得。48.3  相比技術(shù)信息而言，經(jīng)營信息的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。第49條 【經(jīng)營管理中形成的經(jīng)營秘密的歸屬】企事業(yè)單位在經(jīng)營活動(dòng)中積累或形成的經(jīng)營秘密，歸企業(yè)事業(yè)單位享有。第50條 【客戶名單的認(rèn)定】50.1  客戶名單是經(jīng)營信息的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價(jià)格等具體經(jīng)營信息。50.2  客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下方面認(rèn)定：（1） 是否與權(quán)

54、利人的經(jīng)營活動(dòng)相關(guān)，是否花費(fèi)了物力和人力。權(quán)利人進(jìn)行了較長時(shí)間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動(dòng)，形成了較為穩(wěn)定的供求關(guān)系；（2） 競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過長時(shí)間的積累、收集、加工和整理；（3） 具有特定性?？蛻裘麊蔚膬?nèi)容應(yīng)包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習(xí)慣、經(jīng)營規(guī)律、價(jià)格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護(hù)的客戶名單應(yīng)是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。50.3  可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應(yīng)更為準(zhǔn)確。第四節(jié) 商業(yè)秘密權(quán)屬爭議第51條

55、 【商業(yè)秘密權(quán)屬爭議】在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告抗辯原告主張的權(quán)利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的侵權(quán)控告及主張。第52條 【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】52.1  在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛、合同糾紛及不正當(dāng)競爭糾紛案件中，可能發(fā)生權(quán)屬爭議，而無須另行起訴或反訴。52.2  在商業(yè)秘密侵權(quán)、違約糾紛中，第三人以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人申請參與訴訟。如法院無管轄權(quán)的，需向有管轄權(quán)的人民法院即被告所在地法院另行起訴。第四章 與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同第一節(jié) 合同的起草與修改第53條 【前期審核與調(diào)查】53.1  

56、;企事業(yè)單位與他人簽訂的涉及商業(yè)秘密類合同，應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1） 權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；（2） 權(quán)利狀況和許可范圍；（3） 商業(yè)秘密的價(jià)值和市場競爭優(yōu)勢；（4） 同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護(hù)程度；（5） 采取保密措施的完善程度等。53.2  企事業(yè)單位與員工簽訂的保守商業(yè)秘密合同（含競業(yè)限制協(xié)議），應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1） 員工的崗位職責(zé)和執(zhí)行能力；（2） 員工的誠信度；（3） 員工的期望目標(biāo)。53.3  

57、;當(dāng)事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報(bào)和資料可以達(dá)成簽約前的保密協(xié)議，當(dāng)事人不能就訂立合同達(dá)成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】54.1  合法性要求54.1.1  合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2  合法性審查主要從以下幾方面進(jìn)行：（1） 合同目的是否合法；（2） 交易標(biāo)的是否合法；（3） 雙方主體是否自愿交易；（4） 雙方主體是否具有交易資質(zhì)；（5） 權(quán)責(zé)約定是否合法；（6） 不存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他

58、人技術(shù)成果”的情形；（7） 其他約定條款是否符合法律規(guī)定等。54.2  完整性要求54.2.1  起草或修改合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的簽約目的和實(shí)現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。54.2.2  主要條款：參見“合同法”第324條及本操作指引相關(guān)合同。54.3  嚴(yán)謹(jǐn)性要求54.3.1  起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的用詞用句.對于難于理解的技術(shù)性、專業(yè)性用詞可以采用“術(shù)語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義；54.3.2&

59、#160; 對于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責(zé)要進(jìn)行縝密的描述，綜合考慮時(shí)間、地點(diǎn)、方式、程序等條款，設(shè)定不可預(yù)見的條款時(shí)要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風(fēng)險(xiǎn)及補(bǔ)救措施。54.4  權(quán)利義務(wù)對等性要求54.4.1  誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對等。54.4.2  權(quán)利、義務(wù)不對等的結(jié)果可能導(dǎo)致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當(dāng)事人申請變更或撤銷。54.5  責(zé)任與行為因果性要求54.5.1  違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責(zé)

60、任以及責(zé)任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和可能出現(xiàn)的損害程度來進(jìn)行判斷。54.5.2  違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵害行為相呼應(yīng)。54.5.3  違約金的數(shù)額和/或計(jì)算方式在合同中由雙方當(dāng)事人約定，并且應(yīng)當(dāng)是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計(jì)算方式。第55條 【合同無效】55.1  以下情形可以導(dǎo)致合同或部分

61、條款無效：（1） 嚴(yán)重妨礙科技進(jìn)步、壟斷技術(shù)的；（2） 濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；（3） 侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；（4） 違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。55.2  當(dāng)事人不得因合同無效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機(jī)等，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還權(quán)利人，不得保留復(fù)制品。第二節(jié) 企事業(yè)單位與員工之間的保密合同第56條 【合同要點(diǎn)】56.1  簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對方注意商業(yè)秘密的存在，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利的最終目的。56.2  企事業(yè)單位可以在勞動(dòng)合同中約

62、定保守商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，也可以單獨(dú)與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1） 崗位職責(zé)（2） 資料、軟件交接內(nèi)容、地點(diǎn)和程序；（3） 保密事項(xiàng)（商業(yè)秘密信息名稱）；（4） 保密范圍和保密期限；（5） 披露限制；（6） 禁止性條款；（7） 協(xié)助約定；（8） 資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔和處理；（9） 違約責(zé)任；（10） 合同變更與補(bǔ)充；（11） 合同解除與終止；（12） 競業(yè)限制義務(wù)：參見本章第三節(jié)（13） 脫密期；（14）&#

63、160;爭議解決辦法；（15） 合同成立與生效時(shí)間。第三節(jié) 競業(yè)限制協(xié)議第58條 【協(xié)議要點(diǎn)】58.1  競業(yè)限制是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金為代價(jià)，限制員工就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預(yù)防措施。58.2  企事業(yè)單位可以與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂“競業(yè)限制協(xié)議”。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘

64、密合同中的一部分，也可以單獨(dú)簽訂。58.3  競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過二年。對于沒有約定競業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應(yīng)參照相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。58.4  競業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時(shí)簽訂。58.5  競業(yè)限制協(xié)議的簽訂對象是：（1） 知悉或接觸商業(yè)秘密的高級技術(shù)人員、高級管理人員或其他負(fù)有保密義務(wù)的員工；（2） “公司法”第149條規(guī)定的董事、監(jiān)事和高級管理人員。58.6  簽訂競業(yè)限制協(xié)議原則上要求企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密。58.7

65、  無論是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。第59條 【協(xié)議主要條款】（1） 與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；（2） 對競業(yè)限制的同類行業(yè)或者競爭單位的概述；（3） 競業(yè)限制的行業(yè)范圍；（4） 競業(yè)限制的區(qū)域；（5） 競業(yè)限制的起止期限；（6） 補(bǔ)償金發(fā)放的起止日期；（7） 補(bǔ)償金數(shù)額及支付方式；（8） 禁止性條款；（9） 協(xié)助約定；（10） 雙方的違約責(zé)任；（11） 協(xié)議的解除與終止條件；（12） 爭議解決辦法；（13）

66、0;協(xié)議成立與生效時(shí)間。第60條 【補(bǔ)償金的約定】60.1  補(bǔ)償金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：（1） 義務(wù)人的專業(yè)技能，可能影響義務(wù)人生活水平的程度；（2） 義務(wù)人在單位上一年度或者協(xié)議簽署前一年度的報(bào)酬總額。60.2  目前各省市對補(bǔ)償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補(bǔ)償金是離職前上年度收入的二分之一到三分之二。第61條 【違約金的約定】違約金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：（1） 單位商業(yè)秘密的獲取成本；（2） 義務(wù)人接觸商業(yè)秘密的程度；（3） 義務(wù)人獲得補(bǔ)償金的數(shù)額；（4） 違約行為可能造成的損害程度。第62條 【協(xié)議的終止條件】競業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：（1） 協(xié)議期滿而終止；（2） 商業(yè)秘密被公開；（3） 負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工死亡；（4） 企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無權(quán)利接受者的；（5） 未約定補(bǔ)償金，事后又無法達(dá)成約定的；（6） 企事業(yè)單位違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)，達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)或期限的；（7） 生效的法律文件確定