淺析民事淺析民事訴訟證據(jù)制度存在的問題的應(yīng)用概要

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfilment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering淺析民事訴訟證據(jù)制度存在的問題崔可景李向偉白耀為了保證人民法院正確認(rèn)定案件事實、公正、及時審理民事 案件，保證和便利當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法（以 下簡稱民事訴訟法等有關(guān)法律的規(guī)定，最高人民法院結(jié)合民事審判經(jīng)驗和實際 情況,制定了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱民事訴訟證據(jù)的若干規(guī) 定，該規(guī)定完善了我國民事訴訟證據(jù)的制度，明確了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍 和條件，

2、規(guī)定了舉證責(zé)任的分配原則和舉證時限問題，進一步明確民事訴訟證據(jù)的要 求和證明標(biāo)準(zhǔn)，同時還完善了法官依法獨立審查判斷證據(jù)的原則和非法證據(jù)的判斷 標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定的公布實施是最高人民法院為實現(xiàn)民事審判公正與效率的又一重大舉 措，對于實現(xiàn)民事審判的公正與效率的目標(biāo)，具有十分積極的促進作用，是人民法院深 化改革的重要措施，它對于加快審判改革的進程將起到積極的推動作用，將更加方便 人民群眾利用訴訟法律武器維護自己的權(quán)益，也更便于法官依法獨立、公正、正確 地行使審判權(quán) 也是最高人民法院為適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織后民事審判的需要所采 取的一項重要措施。但該規(guī)定在適用過程中也存在有一定的問題。一、舉證責(zé)任的屬性與司法

3、解釋內(nèi)容的兼容舉證責(zé)任，又稱證明責(zé)任，是指當(dāng)事人就訴訟上的特定待定事實，根據(jù)舉證責(zé)任分 配規(guī)則，為了滿足法官形成某種確信心證的需要所應(yīng)負(fù)擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。我國民事訴 訟證據(jù)制度中盡管以 誰主張，誰舉證”的責(zé)任原則為基本點，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有 心證”的職權(quán)。證明責(zé)任又分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，證明責(zé)任是指當(dāng)事人為避免不利裁判所承擔(dān) 風(fēng)險而向法院提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任，而行為責(zé)任卻包括了主張責(zé) 任與證據(jù)提供責(zé)任兩方面的內(nèi)容。其中：主張責(zé)任是當(dāng)事人為贏得勝訴 晌法院提出 自己的利于自己事實的一種根據(jù)。主張責(zé)任一般先于提供責(zé)任而產(chǎn)生，當(dāng)事人在提出訴訟請求之后，其主張事實根據(jù)就必

4、然涉及證明責(zé)任的問題。我們通常所稱的行 為責(zé)任的轉(zhuǎn)移，則是指行為責(zé)任中的證據(jù)提供責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而主張責(zé)任則作為一種權(quán) 屬能力，構(gòu)成未然的結(jié)果責(zé)任產(chǎn)生的成因，不發(fā)生轉(zhuǎn)移問題。因此，當(dāng)事人一方提出請 求，必須要有主張其請求原因的存在，否則其請求即失去依據(jù)，而有遭受不利裁判的風(fēng) 險。當(dāng)事人在訴訟上既享有主張之權(quán)利，亦必為享有此種權(quán)利而承擔(dān)提供證據(jù)的義 務(wù),這就是 主觀上的證明責(zé)任”的實質(zhì)內(nèi)涵。在最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù) 的若干規(guī)定的第一條即規(guī)定：原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符 合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料本條規(guī)定，即指行為意義上的證明責(zé)任通常屬原告一 方，即本訴的原告與反訴的原告。民事

5、訴訟法第一百零八條又規(guī)定了起訴的條件,卻沒有從提供相應(yīng)的證據(jù)加以規(guī)定，也就是說：民事訴訟法第一百零八條并沒 有從負(fù)有行為意義上的證明責(zé)任來加以設(shè)置、規(guī)定 ，所以，本條立法彌補了這種缺 陷。為了更好地、正確地適用民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的第二條與第七條規(guī)定 針對當(dāng)事人的訴訟請求以及相應(yīng)法律的根據(jù)及相應(yīng)的證據(jù)，本條規(guī)定有助于法官從 實體法的角度對具體當(dāng)事人的證明責(zé)任加以確認(rèn)。這些也是實行證據(jù)交換以及在法 庭上由法官對證據(jù)進行調(diào)查的必要前提條件。證明責(zé)任分配是確定由哪一方當(dāng)事人 承擔(dān)證明責(zé)任的固定規(guī)則，基于這一規(guī)則，證明責(zé)任歸于特定的一方當(dāng)事人實際負(fù)擔(dān)： 作為訴訟上的原告，在起訴時提供相應(yīng)的證據(jù)材料，

6、主要是基于為法官確認(rèn)當(dāng)事人具 體的證明責(zé)任作準(zhǔn)備。否則，由法官依職權(quán)確認(rèn)的待證事實尚不明確且當(dāng)事人對事 實爭執(zhí)點和法律爭執(zhí)點均持有不同意見，會給及時開展證據(jù)交換帶來負(fù)面影響。但 該司法解釋對法官在哪一階段依職權(quán)確認(rèn)證據(jù)沒有明確的規(guī)定，為了便于及時審結(jié)， 可以在一審辯論終結(jié)的前提出，如果一審辯論終結(jié)后再要求進行證據(jù)交換，法官可以不予準(zhǔn)許，這樣便于與該司法解釋的第三十五條銜接。民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十五條事實上是對舉證時限的一種例外規(guī)定。但第三十二條規(guī)定被告在答辯期屆滿前應(yīng)當(dāng)提出書面的答辯，但未硬性規(guī)定其必須提供相應(yīng)的證據(jù)，也就無法避 免舉證時限上有效地對其加以制約的一種情況，可以這樣說民事訴

7、訟證據(jù)的若干 規(guī)定在此存在著重大缺陷。行為責(zé)任從主觀上、程序上和動態(tài)上反映了證明責(zé)任的內(nèi)容。隨 著訴訟活動的開展行為意義上的證明責(zé)任會發(fā)生轉(zhuǎn)移。所以，行為責(zé)任此時在程序 上呈現(xiàn)為動態(tài)，它隨著庭審過程的不斷深入而轉(zhuǎn)移于當(dāng)事人之間。在訴訟上，這種證明責(zé)任是否由一方轉(zhuǎn)移給相對一方當(dāng)事人，主要取決于在對某一當(dāng)事人提供證據(jù)進 行質(zhì)證過程中，是否能夠促使法官滿足確信其心證的要求。在此 ，民事訴訟證據(jù)的 若干規(guī)定的第二條二款規(guī)定：沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由 負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果它體現(xiàn)的是證明責(zé)任的一種結(jié)果責(zé)任。所謂結(jié)果責(zé)任，亦稱客觀的證明責(zé)任，或稱實質(zhì)上的證明責(zé)任，它指當(dāng)訴訟

8、進行到 終結(jié)而案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張事實的人則要為此承擔(dān)不利的訴訟后 果。對行為責(zé)任的履行，其目的是為了防止結(jié)果責(zé)任出現(xiàn)。承擔(dān)結(jié)果意義上證明責(zé) 任的可能性的存在，是促成當(dāng)事人必須履行行為意義上的證明責(zé)任原因。該種原因 可以從兩方面加以分析，承擔(dān)行為責(zé)任的系在原因是法律規(guī)定當(dāng)事人對自己的所主 張的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，其內(nèi)在原因是為了避免當(dāng)出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時對 其可能造成的不利訴訟后果。行為責(zé)任的履行正是適應(yīng)了這一裁判機制。因此 ，當(dāng) 事人在提供證據(jù)證明他所主張的事實，并為法院所接受之后，即履行了行為責(zé)任，其法 律效果是避免承擔(dān)不利的訴訟后果。由此可知，證明責(zé)任在本質(zhì)上具有雙重性

9、，即行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義 上的證明責(zé)任，前者指當(dāng)事人對所主張的事實負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任 ；后者指當(dāng)事實處 于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果。所以，證明責(zé)任的 法律性質(zhì)為敗訴風(fēng)險負(fù)擔(dān)。、對當(dāng)事人舉證責(zé)任的司法救濟與限定在訴訟上由于實際證據(jù)裁判主義，凡當(dāng)事人提出訴訟請求，必須就這種訴訟請求 所根據(jù)的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明，凡未能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明 其事實主張的該訴訟請求就不能得到裁判上的支持。«民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定更加明確了當(dāng)事人的證明責(zé)任以及不能提供有效 證據(jù)證明其事實主張所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利訴訟后果。據(jù)此 ，應(yīng)從證明責(zé)任的角度將審 判上所

10、認(rèn)定的案件事實與客觀上所實際發(fā)生的那種事實在一些情況下相互區(qū)別，以客觀地反映訴訟論在審判上的這種特殊性。為此 ，民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 三條針對我國目前當(dāng)事人證明意識和證明能力上所出現(xiàn)的薄弱環(huán)節(jié)，要求人民法院應(yīng)當(dāng)在訴訟上負(fù)有向當(dāng)事人闡明證明的要求及其法律后果的職責(zé)，以促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地提供證據(jù)。在民事訴訟中，當(dāng)事人對提供證據(jù)證明其事實主張的行為能力將在相當(dāng)程度上 直接決定著訴訟后果。我國目前法官的總體素質(zhì)尚無法保障在當(dāng)事人因客觀因素證 明能力受限制時，一方面予以必要救濟，另一方面還要同時保障在訴訟上給雙方當(dāng)事 人提供平等攻擊與防御的機會。當(dāng)事人委托律師為其訴訟代理

11、人的，經(jīng)當(dāng)事人申請,人民法院可以簽發(fā)調(diào)查令，由委托律師調(diào)取證據(jù)。調(diào)查令因故未使用或者被調(diào)查人 不能提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查令的有效期間屆滿后繳還人民法院，并說明未使用或者 被調(diào)查人不能提供證據(jù)的情況。作為訴訟證據(jù)的合法性問題 ，由作為一方當(dāng)事人的 律師前去調(diào)查，收集是欠妥當(dāng)?shù)?，因為，由法官發(fā)出的這種命令，應(yīng)針對訴訟外的第三人 而由一方當(dāng)事人的律師持有這種命令向訴訟外第三人收集、調(diào)查證據(jù)，將有損司法的權(quán)威性，還極有可能危及有關(guān)證據(jù)來源的可信度。民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第十七條對此作出了明確的規(guī)定：符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以 申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家

12、有關(guān)部門保存并須人 民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料；（二涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三 當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這些特殊的例外情 形，并不等于人民法院由此而成為證明主體或者舉證主體 ，并且即使由人民法院依照 當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，也是作為提出申請的一方當(dāng)事人所提供的證據(jù)來看。、當(dāng)事人舉證責(zé)任的免除與啟動程序我國民事訴訟法第六十四條明確規(guī)定了誰主張、誰舉證”這一原則。但在 審判實踐中，并非為當(dāng)事人主張的所有事實都需要提供證據(jù)加以證明 ，有些情況下，對 某些事實不需證據(jù)證明即可被視為真實，并免除有關(guān)當(dāng)事人的證明責(zé)任。在這種情況下，法院依職權(quán)對有關(guān)當(dāng)事人

13、的事 實主張采用司法認(rèn)知，從而導(dǎo)致免除該有關(guān)當(dāng)事人證明責(zé)任的訴訟效果的產(chǎn)生。法 律規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張承擔(dān)證明責(zé)任，其目的是通過當(dāng)事人的證明能力，幫 助人民法院查明案件事實，分清是非責(zé)任，正確處理案件。如果案件中的某些事實已 經(jīng)清楚，不必再由當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明，則可免除當(dāng)事人的證明責(zé)任，證明責(zé)任的免除也是 民事訴訟證據(jù)制度的重要內(nèi)容。此外，民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第八條所規(guī)定 的當(dāng)事人的處認(rèn)亦應(yīng)當(dāng)屬于免除相對一方當(dāng)事人證明責(zé)任的范疇。當(dāng)人民法院對某一事項采用司法認(rèn)知時，勢必在當(dāng)事人之間的抗辯對峙關(guān)系上 造成某種失衡狀況。因為，司法認(rèn)知的采納，意味著有關(guān)事實不需證據(jù)即可被認(rèn)為系 一種真實，從而免

14、除了有關(guān)當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)。根據(jù)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第九條二款，除了第九條一款（二項規(guī)定的自然規(guī)律及定理外，在當(dāng)事人有相反證據(jù)足 以推翻這些事實的情況下，這些原本屬于負(fù)證事實，將按證明責(zé)任分配規(guī)則由當(dāng)事人 恢復(fù)其證明責(zé)任，以便于相對一方當(dāng)事人提出的反證相抗辯，其反證是否能夠構(gòu)成足 以推翻原免證事實，則由法官根據(jù)自由心證作出判斷。所謂無需舉證，是指在審判上 免除了當(dāng)事人的證明責(zé)任或證明負(fù)擔(dān)。在訴訟效果上 ，產(chǎn)生這種負(fù)證事實應(yīng)當(dāng)與法 官依職權(quán)在審判上予以認(rèn)知或接受這些事實為真實來看待，其效果是，無需當(dāng)事人的 提供證據(jù)以及經(jīng)過法庭辯論便可直接將這些事實作為裁判的基礎(chǔ)。由法院依職權(quán)采用司法認(rèn)知，其對

15、象一般限于應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)知的那些事項。而屬 于法院可以予以認(rèn)知以及當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于認(rèn)知范圍的事項 ，一般以當(dāng)事人的主 動申請為條件。在立法上應(yīng)當(dāng)明確法官采用司法認(rèn)知的程序規(guī)則，除了法官可依職權(quán)對某事項直接進行司法認(rèn)知外，還應(yīng)允許當(dāng)事人就與待證事實有關(guān)的事項申請采 用司法認(rèn)知，同時賦予相對一方當(dāng)事人享有抗辯權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)實國情與證據(jù)法的法理，對于免證事實應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的操作程序。 對于眾知的事實，自然規(guī)律及定理，當(dāng)事人的自認(rèn)，可由法官依職權(quán)加以認(rèn)定；對于推 定事實，已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實，已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認(rèn) 的事實，已為有效公證文書所證明的事實，由當(dāng)事人申請法官予以認(rèn)知，當(dāng)事

16、人在申請時，應(yīng)當(dāng)提供必要的證據(jù)或信息材料。另外，在一定 條件下，對于有關(guān)特殊定理 以及當(dāng)事人的自認(rèn)，亦可采取由當(dāng)事人申請認(rèn)知的方 式。四、當(dāng)事人舉證責(zé)任分配的基本原則 我國的民事訴訟法第六十四條一款 規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。此條規(guī) 定設(shè)定了證明責(zé)任分 擔(dān)的一般原則。但是，僅此一項原則性規(guī)定，顯得過于籠統(tǒng)，可操作性不強。民 事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定指出：案件的同一事實，除舉證責(zé)任倒置外，由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證， 然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足 以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認(rèn)定；提出足以推翻前一事實的證據(jù) 的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證然而，

17、這一解釋中有關(guān)證明責(zé)任分 配的 設(shè)置，是在處理當(dāng)事人在證明時的主張責(zé)任與行為責(zé)任之間關(guān)系，以及產(chǎn)生的相應(yīng) 的后果，仍然不能 圓滿地解決各種紛繁復(fù)雜的證明責(zé)任分配問題，如果在實踐中 當(dāng)待證事實處于積極和消極狀態(tài)時，仍按證 明責(zé)任的一般規(guī)則就當(dāng)事人的主張責(zé) 任來分配證明責(zé)任或負(fù)擔(dān)，在許多情形下是顯失公平的。民事訴訟中證明責(zé)任分配的問題非常復(fù)雜，在審判實踐中的一些特殊情況下，存在看不屬于法律和司法解釋規(guī)定的證明責(zé)任倒置，依照證明責(zé)任分配的一般規(guī)則又無法確定證明責(zé)任負(fù)擔(dān) 的情形。為此民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，第七條規(guī)定，在這種情況下，由人 民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng) 事人證明能力等因素確定證明責(zé)任 的承擔(dān)。該條規(guī)定是在有關(guān)法律、司法解釋的適用前提基礎(chǔ)上，賦予法官據(jù)情根據(jù)民法的基本原則和相應(yīng)的規(guī)則，決定有關(guān)證據(jù)的證明責(zé)任分配的權(quán)力，是法官享 有一定幅度自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，該條規(guī)則的具體適用是有層次的效力性和適用前 后順序的排列性，只有出現(xiàn)了有關(guān)法律 沒有規(guī)定的情形，并且民事訴訟證