物權(quán)變動應(yīng)采用登記要件主義抑或登記對抗主義-精選資料

1、物權(quán)變動應(yīng)采用登記要件主義抑或登記對抗主義物權(quán)法第9 條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 ”本條是我國不動產(chǎn)物權(quán)變動中登記效力問題的立法?？梢?，不動產(chǎn)的變動，我國采用的是登記生效要件主義，即不動產(chǎn)物權(quán)的變動，除了有當(dāng)事人意思表示的合意之外，還必須登記，不動產(chǎn)不登記就不發(fā)生物權(quán)變動的法律效力。一、兩種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的區(qū)別不動產(chǎn)物權(quán)變動中的登記對抗主義和登記要件主義是世界各國在不動產(chǎn)立法中的兩種主要物權(quán)變動方式。所謂不動產(chǎn)登記對抗主義，即當(dāng)事人做出物權(quán)變動的意思表示即可導(dǎo)致物權(quán)變動， 但如果未采取不動產(chǎn)的法定公示方式

2、，則該物權(quán)變動僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對善意第三人無對抗效力。法國、日本采取此種模式。如日本民法典第176 條規(guī)定“物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)， 僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生”， 第 177 條規(guī)定“關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，非依不動產(chǎn)登記法及其他關(guān)于登記的法律規(guī)定登記，不能對抗第三人”。 而登記要件主義，指不動產(chǎn)物權(quán)的登記，不僅直接決定物權(quán)變動本身的效力，而且對于善意第三人具有對抗效力；也就是說，當(dāng)事人之間的物權(quán)變動，系由登記之法定公示方法的采用而直接引起，登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動成立即發(fā)生效力的必備條件。德國，奧地利和我國的臺灣地區(qū)采此種模式。如，德國民法典873 條第 1 款規(guī)定“為轉(zhuǎn)讓土地所有

3、權(quán)，為對土地設(shè)定權(quán)利以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負擔(dān)，需要權(quán)利人和另一方當(dāng)事人對發(fā)生權(quán)利變更成立合意和將權(quán)利變更等入土地薄冊，本法另有規(guī)定的除外。 ”這兩種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的主要區(qū)別有以下幾點：第一，物權(quán)變動的生效要件是什么。在登記要件主義看來，只有依法辦理登記，物權(quán)才能夠有效地設(shè)立并發(fā)生變動, 對于以法律行為發(fā)生的物權(quán)變動采取了“合同+登記”的模式。而在登記對抗主義看來，就算沒有辦理登記，當(dāng)事人之間仍然可以發(fā)生物權(quán)的變動。假設(shè)當(dāng)事人之間訂立合同移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)，一旦合同生效， 買受人就取得該不動產(chǎn)的權(quán)利，只不過不能對抗第三人而已。第二， 物權(quán)的變動是否強制性的要求進行登記。在登記要件主義模

4、式下，登記是一種強制性的規(guī)范，實際上屬于物權(quán)法定的一部分內(nèi)容。如果沒有辦理登記，將無法產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。這樣就強制要求當(dāng)事人登記才能夠發(fā)生物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的后果。在登記對抗主義模式下，當(dāng)事人沒有辦理登記，也可以產(chǎn)生物權(quán)， 是否登記可以由當(dāng)事人自愿選擇。登記不是一種強制性的要求，但是一種倡導(dǎo)性的要求。第三， 對于行使物權(quán)請求權(quán)的效力有不同的影響。由于根據(jù)登記要件主義沒有辦理登記不能產(chǎn)生物權(quán)，所以在不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 中，受讓人在沒有辦理登記的情況下，并不享有物權(quán)，即使已經(jīng)交付不動產(chǎn)，但沒有辦理登記手續(xù)，僅應(yīng)當(dāng)認為當(dāng)事人享有一種合法的占有權(quán)，但不享有所有權(quán)。因而如果第三人侵害其占有，則其可以基于占

5、有之訴請求保護，但不能基于物權(quán)的請求權(quán)來保護其權(quán)益。但根據(jù)登記對抗主義, 由于未辦理登記，受讓人也已經(jīng)取得物權(quán)，在其權(quán)利受到侵害的情況下，也可以行使物權(quán)請求權(quán)。第四， 不同的物權(quán)變動方式對從債權(quán)到物權(quán)轉(zhuǎn)移的的時間點的界定不同。根據(jù)登記要件主義, 只有在登記之后, 才取得對抗第三人的不動產(chǎn)物權(quán)。就不動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，物權(quán)債權(quán)的區(qū)分的時間點取決于是否完成了法定的公示方法。但是就登記對抗主義而言， 登記并不是取得物權(quán)的要件，只不過會影響到物權(quán)的效力。所以, 登記并不是區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的轉(zhuǎn)移的時間點。二、我國物權(quán)法采用登記對抗主義的原因雖然我國物權(quán)法對于不動產(chǎn)的變動規(guī)定了以登記要件為原則，登記對抗原則

6、為例外的立法模式，但在筆者看來，采用登記對抗主義更加適合我國的國情和人民生活的習(xí)慣，理由主要有以下幾點：第一， 登記對抗主義可以給人們以更多的選擇權(quán)，從而使人們享有法律上更大的可操作空間。由于登記要件模式中的不動產(chǎn)登記，是不動產(chǎn)物權(quán)變動、成立的必備條件，如果有不動產(chǎn)物權(quán)的變動，就必須進行不動產(chǎn)物權(quán)的登記，如果沒有進行不動產(chǎn)物權(quán)的登記，即使有當(dāng)事人雙方的協(xié)議，也不發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。這種規(guī)定過于生硬，剛性，當(dāng)事人沒有選擇的余地：如果想發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的變動， 就必須進行不動產(chǎn)的登記。加上我國是世界上疆域最遼闊的大國 之一，沿海和內(nèi)陸各地經(jīng)濟發(fā)展還很不均衡，從而導(dǎo)致了文化以及人們的法律意識也有

7、很大差距。 如果在全國實行登記要件原則 的話，將會使很大一部分人因為缺乏法律意識不去登記從而他的 物權(quán)得不到物權(quán)法的保護，并且每進行一次不動產(chǎn)物權(quán)的變動都 要去登記將會給人們的生活帶來很多的麻煩和不方便。而如果采取登記對抗主義的立法， 則人們的自由選擇的空間 就很大，在不動產(chǎn)的變動中，當(dāng)事人可以去登記機關(guān)登記，從而 使得他的物權(quán)具有對抗力， 獲得物權(quán)的對世性。使自己的不動產(chǎn) 物權(quán)得到更周延的保護。同時，也可以免去登記所帶來的麻煩和 要花費的成本，不去登記，使得物權(quán)變動的效力只是在當(dāng)事人之 間發(fā)生。當(dāng)事人可以根據(jù)自己的情況和自己所追求的效果，按照自己的需要進行自由的選擇。同時，登記對抗原則，也可

8、以使一 些因為法律意識差，或行動不方便沒有進行不動產(chǎn)登記的權(quán)利人 可以得到物權(quán)法的保護 。第二、從不動產(chǎn)物權(quán)變動最重要的法律要件是當(dāng)事人的自由 意志觀察。物權(quán)變動登記要件主義從廣義上來說是一種法律行為的要 式主義的體現(xiàn)。在古代法上法律行為才以要式為原則， 近代以來， 法律行為則以不要式為原則， 以要式為例外，這既是交易效率的 要求，也更加尊重當(dāng)事人的意思自治。 現(xiàn)在盡管沒有人否認法律行為的形式應(yīng)以不要式為原則， 筆者認為，不論我們的立法是否 區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，都應(yīng)當(dāng)明確法律行為的形式應(yīng)以不要 式為原則。至于哪些法律行為應(yīng)為法定要式行為，這取決于立法政策，總而言之，筆者認為只有涉及社會利益

9、等事項的法律行為 才可規(guī)定為要式行為。由此可見，變動物權(quán)的法律行為，也是當(dāng)事人意思自治的行 為，如果不涉及其他人的利益或者說對于他人的利益已給予了足 夠的保護，法律也就不應(yīng)當(dāng)加以干涉，包括對其形式上的強制。物權(quán)變動的根本原因是當(dāng)事人的意思即當(dāng)事人之間的合意。當(dāng)事人之間所變動的為何種物權(quán)以及自何時起物權(quán)變動，僅決定于當(dāng)事人的意志而不能決定于他人的意志。因此，物權(quán)由何時發(fā)生轉(zhuǎn)移也就應(yīng)由當(dāng)事人決定，而不應(yīng)由他人為其決定。物的交付也好， 權(quán)利登記也好，僅是物權(quán)變動的外在表征，而非根本原因。所謂 合意加交付、合意加登記才能發(fā)生物權(quán)變動是說不通的，物權(quán)變動應(yīng)該完全取決于當(dāng)事人間的合意。第三、不動產(chǎn)物權(quán)采用

10、登記對抗主義更符合現(xiàn)實社會生活的 習(xí)慣和要求。就我國現(xiàn)實而言，不動產(chǎn)的交易主要是房產(chǎn)交易。在農(nóng)村 進行的房屋買賣中，出賣人將房屋交付給買受人， 一般也就承認 房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，至于是否登記并不為當(dāng)事人所關(guān)注。 在城市中， 我國在房改最初進行房改時，盡管許多人有了自己的私有房屋， 但相當(dāng)一部分人并未辦理房屋所有權(quán)的登記，這并不影響人們認定該房主的房屋所有權(quán)?？梢?，在社會現(xiàn)實生活或習(xí)慣上，即使是不動產(chǎn)物權(quán)的變動也不以登記為生效要件，交付或者說占有也為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。第四、不動產(chǎn)物權(quán)變動采對登記抗效力有利于降低交易 成本。任何一種法律行為都是需要付出成本的，就物權(quán)登記而言，該成本有當(dāng)事人申請辦理

11、登記需要的支出，也包含社會上維護登記制度正常運作的成本。如果不動產(chǎn)物權(quán)登記采生效主義，就意 味著當(dāng)事人變動物權(quán)必須登記，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的效果， 必然會增加交易的成本。如果物權(quán)登記采對抗主義， 則意味著是 否辦理物權(quán)變動的登記完全由當(dāng)事人決定。對于這種交易中所可能產(chǎn)生的風(fēng)險，應(yīng)由當(dāng)事人去考慮，而不應(yīng)由法律包辦。若當(dāng)事 人認為不采取登記方式 就不能避免交易的風(fēng)險，自然就會選擇 辦理登記手續(xù)。反之，當(dāng)事人對預(yù)計沒有風(fēng)險，他也就不必辦理 登記手續(xù)。因此，這種交易風(fēng)險完全可由當(dāng)事人設(shè)法避免。采物 權(quán)登記對抗主義，由于是否辦理物權(quán)變動的登記由當(dāng)事人決定， 當(dāng)事人即使進行不動產(chǎn)交易也不必一定要辦理登記

12、，這樣使交易便捷，會促進交易，從而加速財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。三、我國適用登記對抗主義的合理性在立法實踐上，物權(quán)變動登記對抗原則在我國的立法上也有 相應(yīng)表現(xiàn)，這進一步支持了我國適用登記對抗主義的合理性。具體為：第 一： 1986 年 4 月 12 日通過的民法通則第72 條規(guī)定： “按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！庇捎诋?dāng)事人的約定無非包括使物權(quán)變動超越交付而提前或滯后于交付這兩種對稱形式，而在上述情況下，當(dāng)非物權(quán)人的標(biāo)的物占有人無權(quán)處分該標(biāo)的物時，按照善意取得制度必將導(dǎo)致真正權(quán)利人在公示方式不足的情況下不能對抗善意第三人的后果。第二

13、： 1993 年 7 月 1 日生效的中華人民共和國海商法第 9 條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?10 條規(guī)定：“船舶由兩個以上的法人或者個人共有的， 應(yīng)當(dāng)向船舶登記機可關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡谌?1995 年 10 月 30 日通過的民用航空法第14 條規(guī)定：“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院民用航空主管部門登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?四： 2000 年 9 月 29 日，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第47 條規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一

14、審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人?！钡?59 條規(guī)定：“當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！睙o論怎樣，理論都應(yīng)當(dāng)根植于社會現(xiàn)實，并且服務(wù)于現(xiàn)實生活中的正當(dāng)需求。因此， 不管我們多么強烈地?zé)釔酆椭С治餀?quán)變動中的形式主義，多么強調(diào)思維中所謂的體系性，都不能忽略一個基本事實：在物權(quán)變動形式主義的強大呼聲中，登記對抗主義比之更早產(chǎn)生，在很多國家都占主流，即使在采取物權(quán)變動形式主義國家的學(xué)術(shù)和法律實踐中也始終頑強地存在著。在我國的立法和法律實踐中，應(yīng)當(dāng)充分考慮這樣的成果，以使我國法律更加科學(xué)化、人性化，促進我國法治事業(yè)的發(fā)展。注釋：尹田. 物權(quán)法理論評析與思考. 中國人民大學(xué)出版社第1版，第256 頁.渠濤編譯. 最新日本民法. 法律出版社