2017年成人高考專升本《民法》備考講義六【五篇】

1、2017年成人高考專升本民法備考講義六【五篇】導讀：本文2017年成人高考專升本民法備考講義六【五篇】 ， 僅供參考，如果覺得很不錯，歡迎點評和分享。一、代理的概念與特征（一）代理的概念代理，是指行為人根據(jù)他人的授權或者法律的規(guī)定， 以該人的名 義實施民事法律行為，而行為的后果歸屬于該人的行為。代理是一種至少有三方（被代理人、代理人、第三人）參加的民事 法律關系。代理制度一方面源于對行為能力有欠缺者的救濟， 另一方面則出 自于社會生活的需要。 由于社會經(jīng)濟生活的發(fā)展， 人的活動范圍逐漸 廣闊，社會關系日趨復雜，人們對生產(chǎn)、生活資料的采購、商品的銷 售，已經(jīng)無法做到事事躬親， 而且也不可能樣樣精

2、通， 為此將部分事 務委托他人代為辦理在所難免，代理制度便應運而生。 代理可以使行 為能力有欠缺者獲得基本如同完全行為能力人那樣的機會， 而且使完 全行為能力人不僅利用自己的能力和知識參與民事活動， 同時可以利 用他人的能力和知識， 這就大大增強了主體的活動能力， 同時也大大 降低了交易的成本。代理與以下幾種行為有區(qū)別：1.使者的傳話。指幫助民事主體實施民事行為而傳達意思，或代 本人接受意思表示。 它與代理的區(qū)別是： 使者無權決定意思表示的內(nèi) 容，不能決定民事法律行為是否成立;而代理是由代理人直接作出意 思表示，其表示內(nèi)容，由代理人決定。2.法人代表的行為。法人在民事活動中，不但可以通過其法定

3、代 表人，還可以通過代理人進行民事法律行為。無論通過誰，其法律效 果均直接歸屬于法人。二者的區(qū)別在于：代表人是法人本身的機關， 不是獨立的主體， 而代理人是獨立主體， 法人與代表人的關系是法人 內(nèi)部的關系，法人與代理人之間的關系是兩個平等主體之間的關系。3。居間。居間是一種合同關系， 居間人在我國解放前稱為掮客、 扦手、跑合人等。居間人為委托人報告簽訂合同的機會或充當簽訂合 同的媒介，而由委托人給付報酬。它與代理人的區(qū)別在于，居間人不 得代委托人訂立合同，而僅僅是在雙方之間斡旋，促成合同訂立。4.行紀。行紀也是一種合同，行紀人受委托人委托，以自己的名 義為委托人實施民事行為并收取報酬。 它與代

4、理的區(qū)別在于， 行紀人 是以自己的名義為委托人實施民事行為， 其法律效果依行紀合同， 間 接地歸屬于委托人，因此， 理論上又稱其為“間接代理”。作為行紀 人必須具有特殊身份，依法經(jīng)核準登記。如信托商店、我國的外貿(mào)代 理等。（二）代理的特征1.代理人代替被代理人實施民事法律行為。 代理可以使當事人避 免事必躬親，它是代理人代替被代理人而非為自己向第三人作出或接 受的意思表示，代理行為能夠在被代理與第三人之間設定、變更、終 止民事權利和民事義務。2.代理人在代理權限范圍內(nèi)實施代理行為。這里包含三層意思： 一是代理人須有代理權，代理權的產(chǎn)生或因委托，或因法定，或因指 定。沒有授權屬于無權代理。 二是

5、法律規(guī)定或當事人約定只能由本人 實施的行為，不得代理，如婚姻登記、遺囑公證等。三是代理人在進 行代理行為時，有獨立的意思表示，可視具體情況而決定表示內(nèi)容， 這與傳達人、居間人相區(qū)別。3.代理行為的后果直接由被代理人承擔。 代理的目的是為被代理 人進行民事活動， 代理人的行為效力當然歸屬被代理人， 包括設定的 權利歸被代理人享受， 義務歸被代理人負擔， 也包括代理人的行為給 他人造成的損害由被代理人賠償。 在代理人正常行使代理權的情況下， 代理人與第三人之間，不因代理行為而產(chǎn)生權利和義務關系。4.代理主要是實施法律行為。即代理主要是為被代理人設立、變 更、消滅一定民事法律關系，如代簽合同、代為訴

6、訟等。不具有法律 意義的行為，如代人算賬、代人抄寫等只能是一種事實行為， 它不與 第三人產(chǎn)生權利義務關系，不是代理。二、代理權的類型 依據(jù)代理權發(fā)生的原因不同，代理可以分為三類：委托代理、法 定代理和指定代理。（一）委托代理委托代理，是基于被代理人的委托授權而發(fā)生的代理。1.授權行為委托代理產(chǎn)生的依據(jù)，是被代理人的委托授權行為。 授權行為是一種單方行為.儀憑被代理人一方的意思表示.即可發(fā)生授 權的效力。授權行為一般為不要式行為。 民法通則第65條第1款規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口 頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式?！?.授權委托書授權委托書也叫代理證書

7、、委托證明，它是授權委 托人制作并且交給代理人用以明確代理關系及代理權限的文書。民法通則第65條規(guī)定，授權委托書應當載明代理人的姓名 或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。3.委托代理關系與基礎法律關系 委托代理關系的基礎法律關系是指需要委托代理進而發(fā)生委托 代理關系的合同法律關系。包括委托合同關系、雇傭合同關系、合伙 合同關系等。這幾種合同關系，合同當事人之間的權利義務的實現(xiàn)， 對委托代理有很大的需求， 因而能夠產(chǎn)生委托代理關系， 它們也被稱 為委托代理的基礎法律關系。但是，基礎法律關系只存在發(fā)生委托代理的可能性和條件， 并不 是有委托合同、 雇傭合同或合伙合同就當然地發(fā)生

8、委托代理關系。 委 托代理關系的發(fā)生與否，取決于授權行為的有無。4.代理權的范圍 代理權是指代理人能夠以被代理人的名義為意思表示或接受意 思表示，其效果直接歸屬于被代理人的資格。代理人應當在代理權范圍內(nèi)進行代理， 超越代理權限范圍的行為， 除被代理人追認者外， 對被代理人不發(fā)生法律效力， 由代理人承受后 果。被代理人知道代理人超越代理權范圍不加制止的，由代理人和被 代理人承擔連帶責任。代理權范圍由授權書明確， 如果授權范圍不明， 被代理人應當向 第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。（二）法定代理法定代理， 是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關系。 法定代 理主要是為無行為能力人、 限制行為能

9、力人設置的代理， 一般是基于 一定的親屬關系或某種隸屬關系而產(chǎn)生的， 其確定帶有強制性。 法定 代理不需要被代理人的授權（而且一般被代理人也無授權能力），但是， 在民事活動中，第三人仍然有權要求代理人證明其代理資格。（三）指定代理 指定代理，指按照人民法院或者其他有權單位的指定而進行的代 理。在沒有法定代理人和委托代理人的情況下， 人民法院可以依法為 被監(jiān)護人在其一定范圍的親屬和關系密切的朋友中指定代理人;在不能由法院指定的情形下， 可由對被代理人負有保護義務并擁有指定權 的單位來指定代理人。指定代理中， 被指定的人稱為指定代理人。 依法被指定為代理人 的，如無特殊原因，不得拒絕擔任。（四）直

10、接代理與間接代理 根據(jù)代理的后果是否直接由被代理人承受，可分為直接代理和間接代理直接代理是代理人顯示被代理人姓名或名稱、 代理后果直接由被 代理人承受的代理。民法通則關于代理的規(guī)定，就是直接代理的 規(guī)則。也叫“顯名代理”。間接代理是不顯示被代理人姓名或名稱、 代理人從相對人承受權 利義務后將權利義務轉交被代理人的代理，也叫“隱名代理”。合 同法第402條、第403條有所規(guī)定。在間接代理中，一般是代理 人從相對人受領代理后果，然后再轉交被代理人， 被代理人與相對人 之間不發(fā)生直接的權利義務關系甚至相互毫無知曉。 但是代理人也可 披露被代理人， 或向相對人披露被代理人， 由他們直接發(fā)生權利義務 關

11、系。在間接代理中，代理人也叫“受托人”，被代理人也叫“委托 人”。 【文章二】 三、代理權的行使（一）代理人的義務代理人應在代理權限范圍內(nèi)行使代理權。 代理人在代理權限范圍內(nèi)進行的代理行為， 才能由被代理人承擔 法律后果。超越代理權限所為韻行為，除被代理人追認的以外，對被 代理人不發(fā)生法律效力， 而由代理人承擔責任。 被代理人知道代理人 超越代理權所為民事活動不加制止的， 由代理人和被代理人承擔連帶 責任。代理人應為維護被代理人的利益而行使代理權。 代理人的職責就是為被代理人服務， 所以，代理人應從被代理人 利益出發(fā)， 本著對被代理人最有利的原則行使代理權。 也只有在為了 被代理人的利益的情況

12、下， 才能轉委托。 代理人不履行職責而給被代 理人造成損害的，應當承擔民事責任。（二）代理權的限制 為了維護被代理人的合法權益， 代理人行使代理權應受到一定的 限制。代理人不得以被代理人的名義與自己或自己代理的其他人進行 民事活動，前者稱自己代理，后者稱雙方代理。自己代理的情況下， 代理人同時為代理關系中的代理人和第三人， 意思表示雙方實際上只 由一人實施，容易發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況， 所以，法律禁止自己代理。 雙方代理指同一個代理人，同時代理雙方 當事人為法律行為。 這種情況下， 無法實現(xiàn)雙方為各自的利益而進行 的充分協(xié)商，容易發(fā)生代理人損害一方或者雙方的情況。所以，法

13、律 也是禁止的。四、復代理復代理， 即代理人不親自辦理代理事務， 而授權第二代理人代為 辦理代理權限范圍內(nèi)的某些事務。 也叫“再代理”。 這是與有權代理 人親自為代理的本代理相對應的一種分類。 復代理是由代理人選任的， 因此，復代理人的權限不能超過本代理人的權限。復代理人是被代理人的代理人， 他所進行的民事法律行為的后果 由被代理人承受。所以，若代理人進行轉委托，應事先征得被代理人 的同意。事先沒有取得被代理人的同意，應當在事后及時轉達被代理 人， 如被代理人不予認可，則由代理人對自己所轉委托的復代理人的 行為負民事責任。在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他 人代理的情況除外。根據(jù)人民

14、法院民法通則第80條的解釋，由 于疾病、通訊聯(lián)絡中斷等特殊原因， 委托代理人自己不能辦理代理事 項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉托他人代理，會給 被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于民法通則第68條中的“緊急情況”。五、代理權的消滅代理權的消滅， 又稱代理權的終止， 指代理人因一定法律事實的 出現(xiàn)而失去代理權的情形。代理權終止后，代理關系消滅，代理人不 得再以被代理人的名義活動，否則將會構成無權代理。代理權消滅的原因有共同的，也有各自不同的。（一）代理權消滅的共同原因 在各種代理中都能引起代理權消滅的原因，歸納起來包括兩種：1.本人死亡。代理是為被代理人利益而設立的， 如果被

15、代理人（本 人）死亡，就會出現(xiàn)沒有代理行為后果承受者的局面，所以，代理權 因本人死亡而消滅。2.代理人死亡或喪失民事行為能力。 代理是由代理人以被代理人 名義進行民事法律行為的行為， 其最基本的要求是被代理人必須是完 全民事行為能力人。 如果代理人已經(jīng)死亡或喪失民事行為能力， 其代 理資格就不存在了， 自然也就不能以被代理人名義代理被代理人進行 民事活動。（二）委托代理的終止 根據(jù)民法通則第69條的規(guī)定，委托代理的代理權消滅的原 因還有以下方面的事實：1.代理期間屆滿或代理事務完成。如果代理 是有期限的，在期限到來之時，代理關系自然終止;而如果委托代理 的事務已經(jīng)完成， 代理也就沒有繼續(xù)存在的

16、必要， 代理關系也自然終 止。這是委托代理終止的最常見、最正常的原因。2.被代理人取消委托或代理人辭去委托。 委托代理是建立在被代 理人和代理人相互信任的基礎上的， 它可以因任何一方的意思表示而 終止，如果被代理人撤回委托或代理人辭去委托都會引起委托代理的 終止。3.作為被代理人或代理人的法人終止。 法人終止與自然人死亡一 樣，都是導致法律人格喪失的事實，法人終止也使代理關系終止。(三)法定代理或指定代理的代理權的消滅 除因代理終止的共同原因外，法定代理和指定代理還可以因下列 原因而終止：1.被代理人取得或恢復民事行為能力。 設立法定代理和指定代理 是為保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人

17、的合法權益。 一旦 他們因長大成人或恢復健康而成為完全民事行為能力人， 那么，也就 沒有必要再為其代理。2.指定代理的法院或者指定單位取消指定的。3.其他原因引起的被代理人與代理人之間的監(jiān)護關系消滅的。 例 如，收養(yǎng)關系解除、監(jiān)護人不履行監(jiān)護義務而被撤銷其監(jiān)護等。需要注意的是， 被代理人死亡后， 下列情況下的代理行為仍然有 效：(1)代理人不知道被代理人死亡而為代理行為的;(2)委托書中約定 待某一代理事項完成后代理關系終止， 而在被代理人死亡時， 該事項 尚未完成的，代理人的繼續(xù)代理活動;(3)被代理人的繼承人承認的代 理行為。 【文章三】 六、無權代理(一)無權代理的概念 無權代理是不具有

18、代理權而以本人名義進行民事法律行為， 并欲 將行為后果歸屬于本人的行為。 民法通則第66條規(guī)定：“沒有 代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為， 只有經(jīng)過被代理人的 追認，被代理人才承擔民事責任?！币簿褪浅砣嗽煺J外，行為人 自負無權代理的后果。1.狹義無權代理的情形(1)代理權終止之代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代 理事務完成甚至被解除代理權后， 仍以被代理人的名義進行的代理活 動。(2)超越代理權限之代理。指代理人超越代理權限范圍而進行代 理行為。(3)沒有代理權之代理。2.狹義無權代理的法律后果 狹義無權代理，性質(zhì)上屬于效力待定的行為，因此，其法律后果 為：(1)被代理人有追

19、認權和拒絕權。(2)相對人有催告權和被代理人追認之前的撤銷權。(3)被代理人拒絕的，由無權代理人對無權代理行為的后果負責。(二)無權代理的效力民法通則規(guī)定，無權代理經(jīng)本人追認后， 可以變?yōu)橛袡啻恚?亦即在追認前無權代理行為的效力處于不確定狀態(tài)。 因此，無權代理 在未獲追認時，不能按無效民事行為處理，只有在本人不追認，甚至 否認時，無權代理的效果才由行為人自己承擔。 被代理人對無權代理 的事后追認，使無權代理變?yōu)橛袡啻?，并且該追認具有溯及力，一 經(jīng)追認，代理行為即自始有效。 被代理人不加追認的無權代理行為自 始對本人無效， 即對本人無約束力。 被代理人對無權代理行為的追認 或者拒絕追認的意思

20、表示，可以向無權代理人或者相對第三人表示。民法通則第66條規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民 事行為而不作否認表示的， 視為同意”， 也就是追認必須以明示的方 式表示，符合法律規(guī)定的默示視為追認。與追認權相對應，無權代理 的相對人有催告本人答復于一定期限內(nèi)是否追認的權利， 稱為“催告 權”。被代理人逾期不作答復，便視為默示追認。同時，相對人對無 權代理在被代理人追認以前還有解除權， 據(jù)之可以解除與無權代理人 所進行的民事行為。 但是，在相對人行為時已經(jīng)知道或者應當知道對 方是無權代理人的場合，不能取得解除權，無權撤銷該行為。民法通則第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤 銷后，當事人因

21、該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過 錯的一方應當賠償對方因此所受的損失， 雙方都有過錯的， 應當各自 承擔相應的責任。”所以，無權代理人不能證明自己為有權代理時， 應對無權代理導致的相對人或者被代理人的損失負賠償責任。但是， 如果相對人知道行為人沒有代理權，超越代理權或代理權已經(jīng)終止，還與行為人實施民事行為而給他人造成損害的， 由相對人和無權代理 人負連帶賠償責任。 代理人知道其被委托代理的事項是違法的仍然進 行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法而不表示反 對的，由被代理人與代理人負連帶責任。 當代理人與被代理人對已實 施的民事行為負連帶責任時;在民事訴訟中，即可列為

22、共同訴訟人。(三)表見代理1.表見代理的概念行為人雖無代理權， 但其因被代理人的原因所具有的一定的表征， 足以使相對人客觀上能夠相信其有代理權而與其為民事行為， 該民事 行為的后果直接由被代理人承擔的，稱為表見代理。2.表見代理的構成要件(1)代理人無代理權，即代理人在實施代理行為時，并無本人的 授權，或雖有授權，但并未授權其可實施超出特定授權范圍的行為。如果代理人對所實施的行為有代理權，當然不發(fā)生表見代理。(2)該無權代理人有被授予代理權的外表或假象。 如果無權代理人以被代理 人名義實施法律行為，沒有任何跡象表明其被授權，那么，不存在表 見代理問題， 即表見代理的成立須有“外表授權”的存在。

23、 如合同的 簽訂人持有被代理人的介紹信簽訂合同、使用被代理人的合同專用章 或蓋有印章的空白合同書簽訂合同等，即屬于有被授予代理權的外表 或假象。(3)相對人有正當理由相信該無權代理人有代理權。這是與第二 個條件相聯(lián)系的一個要件。 因為雖有外表授權的存在， 但相對人還是不相信，那么，仍然不構成表見代理，而是狹義的無權代理。(4)相對人基于信任而與行為人成立法律行為。 這是判定是否構成表見代理 的最終標準。 如果雖然有以上三個要件， 但最終相對人并未與其就所 謂代理內(nèi)容成立法律行為，那么，也不構成表見代理。3.表見代理產(chǎn) 生的原因(1)因授權表示而產(chǎn)生的表見代理。被代理人以直接或間接的意 思表示，

24、表明授予他人代理權，但事實上并未授權，在此情況下，相 對人有理由相信其人有權代理，而與之為民事行為。(2)因代理授權不明而產(chǎn)生的表見代理。被代理人在代理授權時， 未明確代理權限， 或未將指明的代理權限有效告知相對人， 致使相對 人善意無過失地相信代理人的越權代理為有權代理， 而與之為民事行 為。(3)因代理關系終止后未采取必要的措施而產(chǎn)生的表見代理。被 代理人在代理關系終止后， 應將此事實以適當?shù)姆绞剑?有效地通知相 對人。如果因為被代理人的原因，使相對人不知代理關系終止，而與 原代理人為民事行為，則構成表見代理。4.表見代理的法律后果表見代理成立后， 產(chǎn)生有權代理的法律后果。 被代理人承擔代

25、理 行為所帶來的法律后果，即享受其權利，承擔其義務。當然，被代理 人有權要求無權代理人賠償因無權代理而造成的損失。 【文章四】 章節(jié)練習題：一、選擇題1.按照民法通則，授權書授權不明的()A.由被代理人向第三人承擔民事責任B.由代理人向第三人承擔民事責任C.由被代理人和代理人共同向第三人承擔民事責任D.由被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任2.下列不屬于代理權濫用的內(nèi)容是()A.自己代理B.雙方代理C.代理人與第三人惡意串通D.超越代理僅限而為的代理行為3.被代理人對無權代理行為追認后，代理關系()A .從追認時起生效B.仍然無效C.經(jīng)相對人同意后生效D.自始有效4.甲為乙的代理人，

26、在代理購買房屋過程中，與第三人丙串通，使乙多支付3000元，甲、丙各分得1500元。丙()A.不負民事責任B.負次要民事責任C.與甲負連帶責任D.負完全責任5.被代理人對無權代理行為追認后，該代理關系則()A.從追認時起生效B.仍無效C.經(jīng)第三人同意后生效D.自始有效6 .復代理的目的是為了()A.被代理人利益B.代理人利益C.第三人利益D.當事人的共同利益7.周某有一輛卡車待售， 某乙向周某聲稱他可以代某甲賒購， 周 某不放心，托人詢問某甲，某甲未否認。后來，某甲不付欠款，發(fā)生 糾紛，周某欲起訴()A.應當以某乙為被告B.應當以某甲為被告C.應當某乙、某甲為被告D.與乙無關8.甲委托乙代買一

27、筐荔枝，乙見南方荔枝價廉物美，想到甲特別 喜歡吃，特意多買了一筐，此行為屬于()A.無權代理B.有權代理C.濫用代理權D.越權代理9.代理人超越代理權所為的民事行為，其后果是()A.代理人告知被代理人后，被代理人才承擔責任B.經(jīng)被代理人追認后，被代理人才承擔責任C.代理人與被代理人負連帶責任D.只能由代理人自己負責10.雇傭合同是委托代理關系的基礎關系，因此()A.受雇人依雇傭關系當然有代理權B.雇傭人在雇傭關系中必然對受雇人授權C.雇傭人不必另外向受雇人授權D.雇傭人可以在雇傭合同中授權或不授權二、簡答題1.簡答代理與居間、行紀的區(qū)別。2.簡述代理中的連帶責任。3 .簡答表見代理的法律后果。

28、三、論述題 試論無權代理及其法律后果。四、案例分析題 甲欲出售自己的一間平房， 鄰居乙得知此事后， 就自作主張以甲 的名義與丙簽訂了買賣合同， 將甲的一問平房出賣給丙。 后甲、 丙相 遇，甲表示并未授權給乙而且對該買賣合同不予追認， 丙為不知情的 善意第三人。問：乙的代理行為是否有效?【文章五】 一、選擇題1.D2.D3.D4.C5.D6.A7.B8.D9.B10.D二、簡答題1.代理，是指行為人根據(jù)本人的授權或者法律的規(guī)定，以本人的 名義實施民事法律行為，而行為的后果歸屬于本人的行為。居間。居間是一種合同關系，居間人在我國解放前稱為掮客、扦 手、跑合人等。 居間人為委托人報告簽詞合同的機會或

29、充當簽訂合同 的媒介，而由委托人給付報酬。它與代理人的區(qū)別在于，居問人不得 代委托人訂立合同，而僅僅是在雙方之問斡旋，促成合同訂立。行紀也是一種合同， 行紀人受委托人委托， 以自己的名義為委托 人實施民事行為并收取報酬。 它與代理的區(qū)別在于， 行紀人是以自己 的名義為委托人實施民事行為， 其法律效果依行紀合同， 問接地歸屬 于委托人，因此， 理論上又稱其為“間接代理”。作為行紀人必須具 有特殊身份，依法經(jīng)核準登記。如信托商店、我國的外貿(mào)代理等。2. (1)因委托書授權不明發(fā)生的連帶責任。 委托書授權不明的， 被 代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。(2)因濫用代理權發(fā)生的連帶責任。代理人和第三人串通，損害 被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。(3)因無權代理發(fā)生的連帶責任。代理人和第三人串通，損害被 代理人的利益的，由代理人第三人負連帶責任。(4)因代理事項違法發(fā)生的連帶責任。代理人知道被委托代理的 事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為 違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。3.表見代理的法律后果同有權代理一樣， 在第三人和被代理人之 間產(chǎn)生民事法律關系， 被代理人應受行為人