如何認(rèn)定抄襲、剽竊行為的探討論文

1、如何認(rèn)定抄襲、剽竊行為的探討論文抄襲、剽竊行為侵犯創(chuàng)作者的著作權(quán)益，損害傳播者的鄰接權(quán) 益，欺騙和誤導(dǎo)目標(biāo)受眾。 如果說包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度是 “為 天才之火增加利益之薪”，抄襲、剽竊無疑是竊其火、盜其薪，是對 版權(quán)制度的根本違反和最嚴(yán)重踐踏。長期以來，抄襲、剽竊行為在文 學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域多有發(fā)生。 “天下文章一大抄， 就看會抄不會抄” 甚至成為了一些人的 “至理箴言” 。那么抄襲、剽竊有哪些外在表現(xiàn)？ 如何認(rèn)定抄襲、剽竊？在提倡創(chuàng)新發(fā)展、加強(qiáng)學(xué)術(shù)規(guī)范的大背景下， 在反對、防范和治理抄襲、剽竊之前，有必要首先明確這些問題。一、抄襲、剽竊行為的基本概念抄襲、剽竊 （ 又稱剽襲、剽取 ）

2、，在作品創(chuàng)作、使用和著作權(quán)保 護(hù)語境中，本質(zhì)是相同的， 就是“非法地將他人所有的智力成果占為 己有”。盡管也有細(xì)心的學(xué)者對這兩個詞匯的細(xì)微區(qū)別進(jìn)行過深入研 究，但通常被視為同一概念，按照國家版權(quán)局的權(quán)威解釋，即“將他 人作品或者作品的片段竊為己有 （發(fā)表 ） ”。筆者認(rèn)同將這兩個概念混 同使用的做法，并基本認(rèn)同國家版權(quán)局的這一界定對于將 “發(fā)表” 作為抄襲、剽竊行為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，筆者持保留態(tài)度 （ 具體后文詳 述）。盡管如此，相比較而言，“抄襲”無疑是相對生活化的概念， 除“把別人的作品或語句抄來當(dāng)做自己的”這一與“剽竊”基本相同 的含義外，還有“繞道到敵人側(cè)面或后面襲擊”等其他含義 1 ；

3、而 “剽竊”則是我國著作權(quán)法明確采用的概念 “剽竊他人作品” 是我國現(xiàn)行著作權(quán)法明確規(guī)定的侵權(quán)行為。有鑒于此，且為簡略 起見，筆者更傾向于使用“剽竊”一詞，在下文中也將統(tǒng)一使用“剽 竊”這一現(xiàn)行法律所采用的概念。二、抄襲、剽竊行為的客觀構(gòu)成要件 相對于主觀過錯、損害事實(shí)、因果關(guān)系等民事侵權(quán)行為的其他 構(gòu)成要件，剽竊行為的復(fù)雜性主要在于其客觀表現(xiàn)。具體來說，剽竊 行為的構(gòu)成在客觀上需要滿足如下全部要件：1. 在自己作品中使用了他人作品或他人作品的片段。所謂他人 作品是指由他人享有署名權(quán)、 適用著作權(quán)法保護(hù)的作品。 至于原作品 是否仍在著作權(quán)保護(hù)期、是否為原作品著作權(quán)人所創(chuàng)作，在所不論。 不僅如此

4、，甚至于，相關(guān)行為人對自己所創(chuàng)作的其他作品的使用，在 該作品的署名權(quán)依照法律規(guī)定或協(xié)議約定歸屬他人所有的情況下， 也 可能構(gòu)成剽竊。但如果原作品或原作品相應(yīng)部分的署名權(quán)仍然歸屬于 實(shí)際創(chuàng)作者例如， 某些職務(wù)作品由實(shí)際創(chuàng)作者享有署名權(quán)、 其他 著作權(quán)歸法人或其他組織享有則不屬于剽竊。所謂“由他人享有署名權(quán)”，既包括由他人完全享有署名權(quán)的 情形，也包括由他人部分享有署名權(quán)的情形。例如在匯編作品、合作 作品中， 他人享有相關(guān)作品某一部分的署名權(quán)， 或者是共同署名權(quán)人 之一；相關(guān)行為人在對相應(yīng)作品中他人創(chuàng)作或者與他人共同創(chuàng)作的部 分進(jìn)行使用時，如果不恰當(dāng)說明作品作者、原作品名稱，也會構(gòu)成剽 竊。2.

5、使用他人作品或他人作品片段但未予恰當(dāng)表明。這是剽竊行 為性質(zhì)惡劣、危害性強(qiáng)的根本所在，也是剽竊行為區(qū)別于合理使用、 演繹使用的顯著特征： 合理使用制度是以指明作者姓名、 作品名稱為 前提的；而任何在自己作品中參考、 使用他人作品相應(yīng)內(nèi)容卻沒有予 以恰當(dāng)說明的行為， 均屬于剽竊而不能構(gòu)成合理使用； 就改編、翻譯、 注釋、等演繹行為而言，不論被演繹作品是否超過了著作權(quán)保護(hù)期， 都應(yīng)當(dāng)指明被演繹作品的作者姓名和作品名稱， 否則，就不是演繹行 為而可能構(gòu)成剽竊行為。何謂“恰當(dāng)”？按照剽竊行為“將他人作品 或者作品的片段竊為己有”的定義，筆者認(rèn)為，是指相應(yīng)意思表示應(yīng) 當(dāng)足以表明具體哪些內(nèi)容非相關(guān)行為人自

6、己所獨(dú)創(chuàng)。 至于是否必須準(zhǔn) 確無誤地表明相關(guān)內(nèi)容具體出自何人的何作品， 從剽竊行為本身的含 義來看，并沒有此項(xiàng)要求。換言之，只要沒有“竊為己有”就不構(gòu)成 剽竊。以論文寫作為例， 假如作者甲在自己的 A 作品中轉(zhuǎn)引了作者乙 在其 B 作品中援引的作者丙在其 C作品中的相應(yīng)內(nèi)容， 由于作者乙沒 有恰當(dāng)表明最初援引的情況， 而使得作者甲誤將作者丙在其 C作品中 的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容當(dāng)成了作者乙在其 B 作品中的內(nèi)容而予以援引， 盡管作 者甲沒有正確地指明他人作品的作者姓名和作品名稱， 但是，由于其 沒有將相應(yīng)內(nèi)容“竊為己有”，其相應(yīng)行為就不構(gòu)成剽竊。如果作者 甲據(jù)此不加考證地將他人觀點(diǎn)一概胡編亂造， 筆者認(rèn)

7、為， 這涉及的只 是治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性問題，既然沒有“竊為己有”，就不構(gòu)成著作權(quán)法意義 上的“剽竊”。當(dāng)然，本文關(guān)于剽竊行為的這種討論，并不排除從學(xué) 術(shù)規(guī)范、方便受眾進(jìn)一步查閱的角度要求相關(guān)行為人表明作者姓名和作品名稱， 也并不排除相應(yīng)行為可能構(gòu)成的對他人署名權(quán)、 復(fù)制權(quán)等 相應(yīng)著作權(quán)的侵犯。3. 將含有他人作品內(nèi)容的新作品以自己作品的名義向第三人展 示。嚴(yán)格來說，剽竊而得的新作品一經(jīng)完成，剽竊行為也隨之完成。 然而，剽竊行為的侵權(quán)效果此時尚未發(fā)生。 即便原著作權(quán)人第一時間 發(fā)現(xiàn)了剽竊作品的存在，但要立即追究相關(guān)行為人的所謂法律責(zé)任， 于真正著作權(quán)人則由于舉證困難而無法實(shí)際追究， 于相關(guān)行為人則顯 得

8、過于嚴(yán)格而缺乏理性基礎(chǔ)。但是，有關(guān)把新作“發(fā)表”或“公開使 用”作為判定剽竊標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)就像很多學(xué)者乃至國家版權(quán)局文件 所界定的那樣筆者又認(rèn)為過于嚴(yán)格。這是因?yàn)椋?“發(fā)表”要求向 不特定的人公開， “公開”本身又要求不隱蔽、有一定的開放性，而 實(shí)踐中類似于學(xué)年論文、 畢業(yè)論文以及很多職務(wù)作品、 委托作品等并 不見得公開，有些甚至還專門簽訂有保密協(xié)議。在這些情況下，相關(guān) 行為人只要將依據(jù)前述兩個條件而得的新作品以自己作品名義向第 三人作了展示， 即便第三人沒有相信該作品是相關(guān)行為人的作品， 相 關(guān)行為人也已經(jīng)構(gòu)成了剽竊。 例如，某學(xué)生將含有他人作品內(nèi)容的論 文在沒有恰當(dāng)說明的前提下以自己創(chuàng)作的名義

9、提交給了學(xué)校， 盡管學(xué) 校根據(jù)學(xué)術(shù)不端檢測系統(tǒng)檢查出該論文系剽竊之作， 該學(xué)生的行為也 已足可被認(rèn)定為剽竊。 這是因?yàn)椋?該學(xué)生上述一連串的行為已經(jīng)在客 觀上具備了讓他人誤以為文章系其獨(dú)創(chuàng)的可能性。 當(dāng)然，這種簡單“向 第三人展示”的行為在情節(jié)上可能相對比較輕微； 對于已經(jīng)構(gòu)成違法、 需要追究相應(yīng)法律責(zé)任的剽竊行為而言，“發(fā)表”、“公開使用”一 般來說更為貼切。但是，也并非所有尚未發(fā)表、未經(jīng)公開使用的“向 第三人展示”剽竊之作的行為都不會啟動法律責(zé)任的追懲機(jī)制在 委托作品情形下， 受托方依據(jù)委托協(xié)議也有可能追究有剽竊行為的受 托人的相應(yīng)法律責(zé)任。三、抄襲、剽竊行為的認(rèn)定 業(yè)內(nèi)關(guān)于剽竊及其他著作

10、權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，已經(jīng)形成了一套 比較成熟的規(guī)則，那就是：接觸 +實(shí)質(zhì)性相似。根據(jù)這一規(guī)則，要認(rèn) 定某人的行為構(gòu)成剽竊，有兩個問題需要證明：第一，其接觸過被剽 竊的作品 （以下簡稱被侵權(quán)作品 ） ，換言之，不存在獨(dú)立創(chuàng)作情況下 “如 有雷同，純屬巧合”的可能性；第二，其所創(chuàng)作的作品 （ 以下簡稱被 控侵權(quán)作品 ） 與被侵權(quán)作品實(shí)質(zhì)性相似。就接觸而言，目的是要排除涉嫌剽竊人獨(dú)立創(chuàng)作、與被剽竊人 “不謀而合” 的可能性。眾所周知，著作權(quán)是獨(dú)創(chuàng)性權(quán)利， 更強(qiáng)調(diào)“獨(dú) 立完成”創(chuàng)作； 只要是獨(dú)立創(chuàng)作的作品，即使與他人作品相似乃至相 同，也不構(gòu)成剽竊。這一點(diǎn)與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)明顯不同，后者是在先 性權(quán)利，更

11、強(qiáng)調(diào)在先申請、在先使用。以商標(biāo)權(quán)為例， 商標(biāo)法第 29 條規(guī)定：“兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品 或者類似商品上， 以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的， 初步審定并公 告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)， 駁回其他人的申請， 不予公告。”在作品創(chuàng)新的實(shí)踐中， 確實(shí)存在“不 謀而合”、“異曲同工”、“英雄所見略同”的可能性。例如對于同 一處風(fēng)景，使用同樣的攝影器材，在同一時間段、從同一角度進(jìn)行拍 攝，完全有可能拍出常人難以辨別的高度“雷同”的照片。在這種情 況下，不能因?yàn)橛蓄愃谱髌反嬖?，就簡單認(rèn)定相關(guān)行為系剽竊行為。 就實(shí)質(zhì)性相似而言，在著作權(quán)保護(hù)界限問題上

12、有一個著名的原 則即“思想 / 表達(dá)二分法”，意即著作權(quán)法只保護(hù)作者思想的表達(dá)形 式，而不保護(hù)作者的思想本身。在對剽竊與否進(jìn)行研判時，不能僅看 相應(yīng)觀點(diǎn)、 主題思想是否相同， 還要看在具體內(nèi)容上是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性 相似。有人據(jù)此可能會認(rèn)為，將他人作品的語言表述方式、邏輯表達(dá) 次序、相關(guān)故事的主人公姓名、 相關(guān)事件的發(fā)生時間或地點(diǎn)以及相關(guān) 場所的具體名稱等加以改變后作為自己創(chuàng)作的作品使用， 就不會構(gòu)成 對原作品的剽竊。這種僵化理解“思想 / 表達(dá)二分法”原則的觀點(diǎn)是 錯誤的。事實(shí)上，思想表達(dá)形式既包括“外在形式”，也包括“內(nèi)在 形式”；換言之，一部作品已經(jīng)表達(dá)出來的內(nèi)容是受到著作權(quán)保護(hù)的， 在此基礎(chǔ)

13、上， 諸如根據(jù)他人小說創(chuàng)作連環(huán)畫的行為， 也可能構(gòu)成對著 作權(quán)的侵犯。 2 正是在此意義上，國家版權(quán)局關(guān)于抄襲行為的認(rèn) 定明確指出， 剽竊行為既包括“原封不動或者基本原封不動地復(fù)制 他人作品的行為” （低級剽竊行為 ） ，也包括“經(jīng)改頭換面后將他人受 著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成分竊為己有的行為” （高級剽竊行為 ） 。從舉證責(zé)任的角度來說， 作為力主構(gòu)成剽竊的一方， 在“接觸” 問題上，原告既可以實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定有一個邏輯前提，那就是需要明確哪些內(nèi)容 受著作權(quán)法保護(hù)，具有“可剽竊性”，需要作出相同或相似與否的認(rèn) 定。這方面可以參照 1992 年美國第二巡回上訴法院在著名的阿爾泰 案例中所確立的“三步法”：第一步，“抽象法”。先把原告、被告 作品中不受保護(hù)的思想本身刪除出去。第二步， “過濾法”。即把原 告、被告作品中，雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去。 第三步，“對比法”。在前兩步的基礎(chǔ)上，再將被告與原告的作品剩 下的部分進(jìn)行對比，判斷是否實(shí)質(zhì)性相似。 4 此外，即便同樣的實(shí) 質(zhì)性相似，在不同情況下也可能有不同的剽竊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋?不同作品的