背景音樂收費(fèi)制度的法理思考鐘瑞棟

1、背景音樂收費(fèi)制度的法理思考鐘瑞棟廈門大學(xué)法學(xué)院講師上傳時間:2003-11-14引言一、背景音樂收費(fèi)制度的含義及運(yùn)作二、背景音樂收費(fèi)制度的法理分析三、背景音樂收費(fèi)制度的實(shí)證法分析結(jié)論引言在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，許多在國外已解決多年的問題，在中國則經(jīng)常是學(xué)者研究的 “新”問題。 1 背景音樂收費(fèi)，就是這樣的一個問題。在西方國家，這一制度的建立已有近200年的歷史，基本上是一個“老”的、 “已經(jīng)解決”的問題。但在我國，這一制度直到 1998年才進(jìn)入起步階段。對于這一問題的研究，基本上還是一個有待填補(bǔ)的空白。2002年，隨著中國加入 WTG口著作權(quán)法及其實(shí)施細(xì)則的修改和頒布實(shí)施，背景音樂收費(fèi)制度已在北京、

2、天津、 上海等地開始試點(diǎn)實(shí)施，并將于不久之后在廣州等15 個大中城市繼續(xù)推行。 2 “一石激起千層浪”，這一制度一實(shí)施，立即就招來諸多議論。 “當(dāng)一個人已經(jīng)習(xí)慣免費(fèi)午餐的時候，一夜之間，要他開始為此付錢，我們可以想象他的各種情緒，吃驚、迷惑，甚至抵觸。這種種情緒靠一紙規(guī)定來化解，并不是一件容易的事情。所以盡管在中國音樂著作權(quán)協(xié)會的幫助下，中國的音樂人已經(jīng)開始得到回報(bào)，但是他們?nèi)匀幻媾R挑戰(zhàn)?！? 許多人認(rèn)為，背景音樂收費(fèi)屬于“二次”付費(fèi)，很不合理。因?yàn)椴シ耪咴诓シ疟尘耙魳非?，已?jīng)為購買光盤、磁帶支付了“一次”費(fèi)用，再向他們收費(fèi)在情理和法理上，都缺乏正當(dāng)性，很難說得過去。果真如此嗎？背景音樂收費(fèi)是

3、否真的是一項(xiàng)經(jīng)不起情理和法理檢討的不合理的法律制度呢？讓我們分別從這一制度的含義及運(yùn)作、制度存在的法理基礎(chǔ)以及實(shí)證法上的具體規(guī)定來分別加以考察之后，再得出結(jié)論吧。一、背景音樂收費(fèi)制度的含義及其運(yùn)作所謂背景音樂收費(fèi)，是指在公共場所（包括酒吧、KTV賓館、飯店等公共娛樂場所）公開播放他人的音樂作品，播放者應(yīng)當(dāng)向音樂作品的作者支付報(bào)酬的一項(xiàng)著作權(quán)制度。背景音樂收費(fèi)制度運(yùn)行的基礎(chǔ)是健全的著作權(quán)集體管理組織（為行文的便利，以下簡稱管理團(tuán)體）的建立。著作權(quán)集體管理指的是一種管理體系，著作權(quán)人通過這一體系授權(quán)為此成立的管理團(tuán)體為其作品、藝術(shù)表演與經(jīng)營者和其他使用者進(jìn)行談判，發(fā)給相應(yīng)的許可證并監(jiān)督其使用情況、

4、收取相應(yīng)報(bào)酬并在權(quán)利人之間對其進(jìn)行分配。4 向背景音樂的使用者收費(fèi)，僅僅是管理團(tuán)體所負(fù)有的多項(xiàng)職能中的一項(xiàng)。著作權(quán)人以信托方式將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給管理團(tuán)體，由管理團(tuán)體向音樂作品的使用者收取使用費(fèi)，然后依照一定的規(guī)則將所收取的費(fèi)用分配給作者。背景音樂收費(fèi)制度的運(yùn)作，主要由兩個環(huán)節(jié)組成：即收取使用費(fèi)和分配使用費(fèi)。（一）使用費(fèi)的收取使用費(fèi)的收取有三種可行的選擇方案：比例收費(fèi)制、一攬子收費(fèi)制和混合收費(fèi)制。比例收費(fèi)制一般是指根據(jù)播放者的營業(yè)收入的一定比例來收取。一攬子收費(fèi)制一般根據(jù)播放者的營業(yè)場所的面積大小或者客座席數(shù)，來決定應(yīng)收取的使用費(fèi)的數(shù)額。5 混合收費(fèi)制原則上采取比例制向播放者收取使用費(fèi)，但同時又確定一

5、個最低額。6 我國目前采用的是一攬子收費(fèi)制。播放者在支付作品使用費(fèi)時，應(yīng)同時附上所完成播放行為的節(jié)目單。節(jié)目單上應(yīng)注明播放的時間、作品名稱、作者姓名或者名稱以及管理團(tuán)體所要求出具的其他證明。如果付酬采用的是比例制或混合制，播放者還要出具收入申報(bào)單。管理團(tuán)體可以據(jù)此核實(shí)付款是否及時、準(zhǔn)確，同時也為將所收款項(xiàng)分配給相關(guān)權(quán)利人提供準(zhǔn)確的依據(jù)。無論采用何種收費(fèi)制，管理團(tuán)體在收取使用費(fèi)時都會面臨許多困難。其中，最大的困難是，某些播放者在付酬時很有可能缺乏誠意，故意尋找各種借口以達(dá)到不付或少付使用費(fèi)的目的。例如比例收費(fèi)制和混合收費(fèi)制都必須以播放者的營業(yè)收入為依據(jù)，播放者很可能會隱瞞自己的部分營業(yè)收入，以減

6、少應(yīng)支付的使用費(fèi)的數(shù)額。為了防止這種情況的發(fā)生，一方面必須對作品的使用情況和播放者的營業(yè)收入進(jìn)行核實(shí)，另一方面表現(xiàn)加強(qiáng)監(jiān)督力度，委派監(jiān)督員進(jìn)行明查暗訪。對播放者的營業(yè)收入的核實(shí)，可以協(xié)同稅務(wù)部門予以查實(shí)。7（二）使用費(fèi)的分配使用費(fèi)的分配是一件非常復(fù)雜的事情，正所謂 “收錢難， 分錢更難”。 收費(fèi)可以采用 “一攬子收費(fèi)制”，也可以采用“比例收費(fèi)制”和“混合收費(fèi)制”，但無論采用哪一種收費(fèi)方式，都不是按照每一部作品的使用情況逐一計(jì)算而收取的，因而實(shí)質(zhì)上都還是“一攬子收費(fèi)”。而使用費(fèi)的分配則必須在計(jì)算出每一部作品的使用情況（包括播放的時間、次數(shù)等） 之后，才能進(jìn)行分配。如果所播放的音樂作品有數(shù)個作者，

7、情況就更為復(fù)雜了。此外，幾乎所有的管理團(tuán)體都會與國外的同行簽訂代理合同（通常是相互代理）， 因而使用費(fèi)的分配還常常涉及到國外的作者。需注意的是，使用費(fèi)收取后，首先應(yīng)將其中的20分給管理團(tuán)體，80歸音樂創(chuàng)作人。因此，這里所討論的只是這80的使用費(fèi)的分配問題。分配使用費(fèi)的依據(jù)當(dāng)然首先是播放者在支付使用費(fèi)時所提交的節(jié)目清單。分配的程序一般是先將播放的總時間轉(zhuǎn)換成一定的點(diǎn)數(shù)（或份額）， 每一點(diǎn)數(shù)折合一定數(shù)量的金額，然后依據(jù)節(jié)目清單上所記載的播放曲目、播放的時間（次數(shù)）計(jì)算出每一個曲目的點(diǎn)數(shù)，最后將每一曲目所應(yīng)得的金額分發(fā)給作者及其他相關(guān)權(quán)利人。如果沒有這個節(jié)目清單，或者播放的情況無法作出準(zhǔn)確、真實(shí)的統(tǒng)

8、計(jì)，還可以根據(jù)作品的 CD VCD的出版發(fā)行量和在廣 播電臺、電視臺播放的頻率來計(jì)算。一個作品的 CD VCDg行量大，他被播放的可能性也 大；在電臺、電視臺播放的頻率高，它在其它公開場所播放的頻率也會高。按照這樣一個頻率，按照這樣一個關(guān)系來確定收到的使用費(fèi)是國際社會普遍接受的。8在涉外作品的使用費(fèi)分配時，除了履行上述步驟外，還需要大量的與國外作者有關(guān)的所有數(shù)據(jù)和技術(shù)資料，具體包括作者（以及出版者）的申報(bào)單；管理團(tuán)體的國內(nèi)外作品的作品卡片,CAE（曲作者、詞作者、出版者）名單9 , WWLWorld Works List ） 10；待查或待考證的作品清單11 等等。 12 具備這些資料的目的是

9、為了確定作品使用費(fèi)的分配對象和分配范圍。在確定了使用費(fèi)的分配對象和范圍后，再按上述方案進(jìn)行分配。二、背景音樂收費(fèi)制度的法理分析（一）市場份額理論著作權(quán)是一種壟斷權(quán)，是著作權(quán)人壟斷其作品的市場份額的專有權(quán)利。這種壟斷權(quán)所壟斷的不是作品的信息，而是作品的市場份額。換言之，著作權(quán)法對作品的創(chuàng)作者進(jìn)行保護(hù)時所采用的法律機(jī)制，是將對作品的市場份額的獨(dú)占地位賦予作者。只要行為人對作品的使用行為給著作權(quán)人對作品的市場份額的獨(dú)占地位帶來了實(shí)質(zhì)性的損害，即構(gòu)成侵權(quán)?？梢?，對作品的市場份額的獨(dú)占地位不僅是法律保護(hù)著作權(quán)人利益的一種手段，也是判別著作權(quán)人的權(quán)利是否受到他人侵害的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。盡管著作權(quán)這種壟斷權(quán)也要

10、受到法律的諸多限制，但無論何種限制制度都是以不損害或者降低權(quán)利人的市場份額為前提的。因此，市場份額就成為判斷某一使用作品的行為是否正當(dāng)、合法的標(biāo)準(zhǔn)。在公共娛樂場所播放背景音樂的行為在法律上是否正當(dāng)、合理，也可以通過對音樂作品的市場份額的分析來尋找答案。作品的市場份額由作品的傳播方式?jīng)Q定。作品的傳播有多種途徑，包括出售、出租、出借、展覽、表演、廣播（播放）、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)取?3 在上述傳播方式中，出售、出租、出借和展覽，都是以作品的有形載體的存在為前提，一般是文字作品、攝影作品和美術(shù)作品的傳播方式。但對于音樂作品來說，具有經(jīng)濟(jì)價值和社會價值的傳播方式主要是表演、廣播（播放）和網(wǎng)絡(luò)傳輸。14 這是因?yàn)?/p>

11、，音樂作品的傳播不同于文字作品。文字作品的傳播必須通過閱讀來獲取作品的信息。傳播的有效性在很大程度上取決于讀者的閱讀能力，對于文盲和不懂某一國語言的人來說，文字作品的傳播對他們是毫無意義的。此外，文字作品的傳播還必須以有形載體（作品的原件或者復(fù)制件）的存在為前提。脫離作品的有形載體，文字作品因無法為人感知而在事實(shí)上失去傳播的可能。因此，文字作品的傳播必須通過其載體的流通（發(fā)行、出租、出借等）來實(shí)現(xiàn)。一方面，要想獲得作品信息，就必須獲得一份作品載體；另一方面，一份作品載體，也基本上只能由一人閱讀（兩個人同時閱讀一本書并不是不可能，但閱讀的效果就會大打折扣。這一點(diǎn)，相信任何一個有閱讀經(jīng)驗(yàn)的人都會有

12、深切的體會）。如果要想使作品得以廣泛傳播，就必須制作大量的作品復(fù)制件，并通過對復(fù)制件的銷售、出租、出借等方式才能實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)代，雖然隨著作品的數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，使作品經(jīng)數(shù)字化之后在網(wǎng)絡(luò)上傳播變得日益便捷，但在同一時間，一臺電腦只能為一人使用卻是不爭的事實(shí)。總之，文字作品的傳播基本上都是通過有形載體流通的方式進(jìn)行，是一種“一對一”的傳播方式。因此，文字作品著作權(quán)人所關(guān)心和控 制的對象主要集中在作品的復(fù)制、發(fā)行、出租、出借以及網(wǎng)絡(luò)傳播上。復(fù)制的市場份額、 發(fā)行的市場份額、出租和出借的市場份額以及網(wǎng)絡(luò)傳播的市場份額的總和就基本構(gòu)成了文字作品的市場份額。而音樂是國際語言，音樂作品的傳播也主要

13、是通過聲音的傳送來實(shí)現(xiàn)的，對音樂的感悟也并不需要以識譜、通曉樂理以及精通某一國語言為前提。沒有受過良好的音樂樂理教育的人甚至是一個文盲，也能從優(yōu)美的音樂聲中感受到音樂的美，乃至體會到音樂的“弦外之音”所包涵的人生的酸甜苦辣。聲音（以聲波的方式）的發(fā)散性特點(diǎn)，決定了音樂作品具有共賞性。在同一時間，成百上千乃至成千上萬的人可以共同欣賞同一首歌曲。音樂作品也可以通過發(fā)表在音樂報(bào)刊上，通過音樂報(bào)刊這種有形載體的流通來達(dá)到傳播的目的。不過此時的音樂作品實(shí)質(zhì)上是以文字作品的形式出現(xiàn)的，其傳播方式也與文字作品的傳播方式無異，相應(yīng)地，其市場份額也可包括復(fù)制的市場份額、發(fā)行的市場份額、出租和出借的市場份額以及網(wǎng)

14、絡(luò)傳播的市場份額。但這一部分的市場份額所占的比例很小。可見，從總體上看，音樂作品的傳播呈現(xiàn)的是一種“一對多”的傳播方式。因此，對于音樂作品的著作權(quán)人來說，控制作品的載體的流通固然重要，但更為重要的是控制作品的表演和播放，尤其是在公眾場合的表演和播放。15 這樣，音樂作品的市場份額就主要由作品“載體流通的市場份額”、脫離載體“向公眾表演的市場份額”和“向公眾播放的市場份額”構(gòu)成。在法律上，對這三方面的市場份額，音樂作品的創(chuàng)作者都應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)占地位。任何對音樂作品的使用行為如果造成了上述三方面的市場份額的實(shí)質(zhì)減損，都會在法律上缺乏正當(dāng)性和合理性，因而應(yīng)當(dāng)為音樂作品的作者因此造成的損失提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

15、這種補(bǔ)償?shù)妮^為合理的辦法就是行為人為播放行為付費(fèi)。那么，在公共娛樂場所播放背景音樂的行為是否會造成上述三方面市場份額的實(shí)質(zhì)減損呢？我們認(rèn)為，首先，這種行為不會造成音樂作品“載體流通的市場份額”和脫離載體“向公眾表演的市場份額”的實(shí)質(zhì)減損。這一點(diǎn)是顯而易見的。其次，這種行為是否會造成音樂作品“向公眾播放的市場份額”的實(shí)質(zhì)性減損，可以從以下兩個方面找到答案：第一，進(jìn)入公共娛樂場所的人屬于“公眾”的范圍。因?yàn)樵诜缮?，所謂“公眾”是指不特定的多數(shù)人。因此， “公眾”這一概念包含兩個要素，一是人數(shù)眾多，二是這些眾多的人是不特定的。而公共娛樂場所是任何人均可進(jìn)入之地，而且人數(shù)眾多。因此進(jìn)入公共娛樂場所的

16、人具備了這兩個要素，符合“公眾”的概念，屬于“公眾”的范圍。既然進(jìn)入公共娛樂場所的人屬于“公眾”的范圍，在該場所播放包括背景音樂，就屬于向“公眾”播放，當(dāng)然具有導(dǎo)致音樂作品“向公眾播放的市場份額”實(shí)質(zhì)減損的可能。這是音樂作品“向公眾播放的市場份額”的題中應(yīng)有之義。第二，在公共娛樂場所播放背景音樂屬于以營利為目的的行為。在商場、酒吧、飯店等場所播放背景音樂屬于商家提供的一種配套服務(wù)，目的是為了招攬生意，吸引更多的顧客光顧。盡管商家沒有為這種服務(wù)直接向顧客收費(fèi)，但為提供這種服務(wù)所支出的費(fèi)用已記入營業(yè)成本之中，因而在性質(zhì)上仍然是一種有償服務(wù)。播放行為的營利性目的十分明顯。而歌廳、舞廳播放音樂（包括背

17、景音樂）更是赤裸裸的有償服務(wù)。簡言之，在商場、酒吧、飯店等公共娛樂場所播放背景音樂是以間接的方式向顧客收費(fèi)的，而歌廳和舞廳播放音樂則是直接向顧客收費(fèi)的。無論何種情況，在法律上，這些商家收取的費(fèi)用都應(yīng)當(dāng)屬于音樂作品的著作權(quán)人所有，這是著作權(quán)人所享有的市場份額的當(dāng)然范圍。16至此，我們可以清楚地看到，在公共娛樂場所播放背景音樂侵害了法律賦予著作權(quán)人對其音樂作品的市場份額的獨(dú)占地位，給著作權(quán)人的利益造成了實(shí)質(zhì)損害，在法律上缺乏正當(dāng)性和合理性。正如霍姆斯法官在1917年Victor Herbert v.Shanley ' s Co.案中所言,“飯店播放背景音樂也是一種招攬顧客的營利性行為， 已

18、構(gòu)成侵害著作權(quán)人的權(quán)利?！?17因此，播放者必須對自己的播放行為付出必要的代價，以填補(bǔ)著作權(quán)人因此造成的損失。背景音樂收費(fèi)制度的合理性和正當(dāng)性由此初步證成。然而，立法者在設(shè)立背景音樂收費(fèi)制度時，為何要將音樂作品向公眾播放的所有市場份額的獨(dú)占地位均賦予作者呢？這樣的制度安排真的合理嗎？其法理依據(jù)何在？對此，平衡理論或許可以為我們找到答案。（二）平衡理論在著作權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品的創(chuàng)作者的利益、作品的傳播者的利益和作品的使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會利益。因此，我們不妨將著作權(quán)法律關(guān)系中所涉及的利益分為作者利益與社會利益（即公共利益）兩大類。作者利益和

19、社會利益既相互獨(dú)立，又互相依存。首先，作者利益的實(shí)現(xiàn)以社會利益的滿足為前提。我們知道，作者的利益（包括物質(zhì)利益和精神利益）蘊(yùn)涵在其所創(chuàng)作的作品之中，所以，只有在作品完成之后，作者的利益才得以產(chǎn)生。而任何作品的產(chǎn)生，除了個人勞動成果以外，還吸收了前人的勞動成果，是在前人勞動成果的基礎(chǔ)上，繼承、吸收已經(jīng)進(jìn)入“公共領(lǐng)域”的他人作品中的有益部分，溶進(jìn)自己的創(chuàng)造性勞動成果而形成的。 “一部作品可能有百分之五十、 六十甚至九十是利用前人的勞動成果，自己的獨(dú)創(chuàng)性成分可能只占一小部分”。 18 離開前人的創(chuàng)作成果而完全獨(dú)立地創(chuàng)作一部作品是絕對不可能的。從這個意義上講，任何作品都具有社會性。一部新作品產(chǎn)生的前提

20、就是前人創(chuàng)作成果的累積和自由使用。而要使前人創(chuàng)作成果的積累和自由使用成為可能，就必須要求任何一位前任作者所創(chuàng)作的作品在一定條件下必須從“私人領(lǐng)域”進(jìn)入“公有領(lǐng)域”，并且使這一“進(jìn)入”遵循不可逆轉(zhuǎn)原則。這一“進(jìn)入”可以稱之為私人作品的社會化或作者利益的社會化。這就要求，每一位作者在完成作品之后，將自己就作品所享有的利益的一部分無償讓渡給社會，使社會公眾自由接觸和利用作品的利益要求得到滿足。這樣，后任作者創(chuàng)作新作品的前提條件繼承和吸收前人的創(chuàng)作成果才得以具備，新作品的產(chǎn)生方為可能，作者的利益才能得以實(shí)現(xiàn)。其次，社會利益的滿足以作者利益的實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)。在著作權(quán)法領(lǐng)域，所謂社會利益是指社會公眾自由接觸和

21、使用作品，獲得作品信息，以滿足其審美和獲取新知，并促進(jìn)整個社會的文化事業(yè)的發(fā)展乃至人類文明的進(jìn)步的一種公共需求。而這種需要的滿足必須以作品的大量產(chǎn)生為前提和基礎(chǔ)。作者是作品的創(chuàng)作之源，作品的產(chǎn)生需要作者付出艱辛的勞動，花去大量的時間。一個社會如果希望有源源不斷的作品創(chuàng)作出來，就必須創(chuàng)設(shè)某種機(jī)制，使作者能從自己所創(chuàng)作的作品中獲得非創(chuàng)作者所無法獲得的利益，以補(bǔ)償其在創(chuàng)作過程中所付出的艱辛勞動和消耗的大量時間，并以此為動力，去創(chuàng)作更多甚至更好的新作品。反之，如果作者不能從自己所創(chuàng)作的作品中獲得利益，或者作品完成之后即進(jìn)入“公有領(lǐng)域” ， 作為公共財(cái)富為大家共同享用，作者只能作為社會普通成員使用自己創(chuàng)

22、作的作品，而不能享有有別于其他成員的特殊利益，那么，只有不食人間煙火的“圣人”才有可能去苦心積慮地創(chuàng)作作品，普通的社會成員將失去創(chuàng)作動力，社會文化資源終將枯竭，人類社會將變成文化沙漠。社會公眾接觸和使用作品的要求，將成為無源之水，無米之炊。所謂社會利益的滿足，又從何談起？由此可見，作者利益和社會利益是相互依存的，雙方互為前提和基礎(chǔ)。作者利益與公眾利益的劃分只是相對。事實(shí)上，所謂作者與公眾之間的界限也是相對的、模糊的。在作品完成之前，任何“作者”都首先是作為社會公眾中的普通一員而存在的。只是在作品完成之后， 他的身份才從社會公眾中 “特殊” 出來， 成為有別于其他普通社會成員的 “作者” 。所以

23、，作者利益與社會利益是統(tǒng)一的。既然如此，立法者在制定法律來協(xié)調(diào)二者之間的利益關(guān)系時，就沒有必要也不應(yīng)該將法律的“天平”過分地向其中的任何一方傾斜，而應(yīng)使二者的關(guān)系始終處于大體“平衡”的狀態(tài)。過分地保護(hù)作者利益，短時的、直接的受害者是社會公眾，但最終的受害者卻是作者本身。19 反之，過分地保護(hù)社會公眾的利益，直接的受害者是作者，而最終的受害者是社會公眾。因此，平衡應(yīng)該成為著作權(quán)立法的基本精神。立法者的任務(wù)就在于尋求作者利益與公眾利益之間的最佳平衡點(diǎn)，并以此為原點(diǎn)，通過權(quán)利義務(wù)的界定來合理地將作品中所包含的利益分別分配給作者和社會公眾，以實(shí)現(xiàn)作者利益與社會公眾利益的雙向互動，促進(jìn)社會文化事業(yè)的蓬勃

24、發(fā)展和人類文明的進(jìn)步。背景音樂收費(fèi)制度就是依據(jù)上述原理設(shè)計(jì)的。在傳播技術(shù)不太發(fā)達(dá)的著作權(quán)法早期，音樂作品的傳播主要是通過表演來實(shí)現(xiàn)的。播放權(quán)缺乏產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，所謂“背景音樂收費(fèi)”更是無從談起。音樂作品的作者只要控制住作品的表演，就能控制作品的傳播的市場份額。為此，法律為作者確立了表演權(quán)?；诖藱?quán)利，作者可以通過與表演者簽訂表演合同獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，而社會公眾又能通過到現(xiàn)場觀看表演來獲取作品信息。因此，作者和社會公眾之間的利益關(guān)系在當(dāng)時是基本平衡的。然而，錄音技術(shù)和廣播電視技術(shù)的發(fā)展和錄音制品的出現(xiàn)，嚴(yán)重動搖了作者與社會公眾之間的利益平衡。在家里收聽、收看廣播電視節(jié)目和播放錄音制品，基本上能夠取得

25、如同親臨現(xiàn)場觀看表演一樣的效果。音樂作品傳播的市場份額因錄音制品的出現(xiàn)和廣播電視技術(shù)的發(fā)展和普及而大大削減。為了保護(hù)著作權(quán)人的利益，法律為作者確立了錄制權(quán)和廣播權(quán)。廣播權(quán)的確立使作者可以通過與廣播電視組織者訂立廣播（播放）合同來獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，填補(bǔ)了作者因廣播電視的播放而削減的市場份額；錄制權(quán)的確立則可以使作者通過與錄音制品的制作者簽訂錄音合同來獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，填補(bǔ)了因錄音制品的出現(xiàn)而削減的市場份額。雖然在許多情況下，根據(jù)法律關(guān)于法定許可的規(guī)定使錄音制作者和廣播電視組織并不需要通過與作者簽訂合同就可以制作或者播放他人的作品（轉(zhuǎn)錄、 轉(zhuǎn)播） ， 但法定許可制度明確要求錄音制作者和廣播電視組織必須向著

26、作權(quán)人支付報(bào)酬。由于傳播技術(shù)提高了，傳播手段也增多了，所以社會公眾還是可以比較容易接觸和使用作品，因而其利益并沒有受到損害，而作者利益的保護(hù)因上述兩類權(quán)利和法定許可制度的確立得到了恢復(fù)，作者與社會公眾之間的利益關(guān)系又重新回到了大體平衡的狀態(tài)。在公共娛樂場所播放背景音樂現(xiàn)象的廣泛存在又使這種利益平衡的格局再次被打破。前已述及，在公共娛樂場所播放背景音樂侵害了法律賦予著作權(quán)人對其音樂作品的市場份額的獨(dú)占地位，給著作權(quán)人的利益造成了實(shí)質(zhì)損害，利益關(guān)系不平衡的狀況十分明顯。在上文所述的三種情形中，無論是表演者、廣播電視組織，還是錄音制作者，在表演、播放或者錄制他人的音樂作品時，均毫無例外地必須向著作權(quán)

27、人支付報(bào)酬。報(bào)酬的支付或者是根據(jù)合同的約定，或者是根據(jù)法律的直接規(guī)定（法定許可）。正是由于報(bào)酬的支付，利益平衡的格局才得以形成和維系。而在公共娛樂場所播放背景音樂的播放者則既沒有與著作權(quán)人訂立播放合同，也沒有法律的直接規(guī)定作為依據(jù)。隨著在公共娛樂場所播放背景音樂現(xiàn)象的廣泛存在，如果法律仍允許播放者不（需）向著作權(quán)人支付報(bào)酬，利益平衡的格局必將再次被打破。背景音樂收費(fèi)制度遂應(yīng)運(yùn)而生。綜上所述，追求作者與社會公眾之間的利益平衡是著作權(quán)法的基本精神。背景音樂收費(fèi)制度的設(shè)立就是平衡精神在著作權(quán)法中的具體體現(xiàn)。 “平衡精神的弘揚(yáng)， 是著作權(quán)法價值二元取向的內(nèi)在要求。在這里，價值取向意指著作權(quán)法所追求的社

28、會作用。就立法目的來說，即是促進(jìn)文化事業(yè)發(fā)展與保護(hù)作者權(quán)益兩者并重；就著作權(quán)的設(shè)定來說，即是保護(hù)與限制兩者不能偏廢。平衡精神所追求的，實(shí)質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡， 公共利益與個人利益的平衡?！?20 至此， 背景音樂收費(fèi)制度的合理性和正當(dāng)性進(jìn)一步證成。三、背景音樂收費(fèi)制度的實(shí)證法分析背景音樂收費(fèi)制度雖然得到了市場份額理論和平衡理論的有力支持，但若要付諸實(shí)施，則必須有實(shí)定法上的明確規(guī)定。那么，我國的現(xiàn)行法律中是否規(guī)定了這一制度呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的。無論是我國的著作權(quán)法，還是相關(guān)的國際著作權(quán)條約，都可

29、以為背景音樂收費(fèi)制度找到實(shí)證法上的依據(jù)。（一）我國著作權(quán)法的規(guī)定我國著作權(quán)法關(guān)于背景音樂收費(fèi)制度的規(guī)定可以從賦予作者權(quán)利的規(guī)定、給權(quán)利實(shí)施限制的規(guī)定以及侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定中找到依據(jù)。著作權(quán)法第 10 條就是賦予作者權(quán)利的規(guī)定。該條由三款條文構(gòu)成：第 1 款是關(guān)于著作權(quán)人所享有的著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)的規(guī)定；第2 款和第 3 款是關(guān)于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的規(guī)定。許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的享有和實(shí)現(xiàn)必須以第1 款規(guī)定的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)為前提。沒有第1 款規(guī)定的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)就失去了存在的前提和基礎(chǔ)。背景音樂收費(fèi)制度的權(quán)利基礎(chǔ)就是第1 款第（九）項(xiàng)關(guān)于表演

30、權(quán)的規(guī)定。21 根據(jù)該規(guī)定，表演權(quán)是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利?！痹俳Y(jié)合第2款和第 3款的規(guī)定就不難得出這樣的結(jié)論：不僅公開表演他人的作品需征得著作權(quán)人的同意并支付報(bào)酬，而且“用各種手段公開播送他人作品的表演”也需征得著作權(quán)人的同意并支付報(bào)酬。簡言之，法律以專有權(quán)利的形式將在公共場所播放音樂作品的權(quán)利賦予了音樂作品的作者。任何人在公共場所播放他人的音樂作品的表演，都必須在播放前獲得授權(quán)（轉(zhuǎn)讓或許可）并支付報(bào)酬。正如前文所分析的那樣，在公共娛樂場所播放背景音樂，屬于向公眾播放作品的表演，而且播放者在實(shí)施播放行為時并未征得著作權(quán)人的同意，與法律賦予著作權(quán)人的專有權(quán)利表

31、演權(quán)相沖突。任何使用作品的行為均可能產(chǎn)生與法律賦予著作權(quán)人的專有權(quán)利相沖突的效果，但并非所有的使用行為均在法律上缺乏正當(dāng)性和合理性。如前所述，平衡作者與社會公眾之間的利益關(guān)系，是著作權(quán)法的宗旨和目標(biāo)。為貫徹這一宗旨，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，法律在將專有權(quán)利賦予作者的同時，也設(shè)立了多種限制制度對這種專有權(quán)利實(shí)施限制。對專有權(quán)利實(shí)施限制的目的是保護(hù)社會公眾的利益，以平衡社會公眾與作者之間的利益關(guān)系。顯然這種限制必定會給作者的利益造成損害。只不過在法律看來，這種損害是必要的，也是合理的。在公共娛樂場所播放背景音樂雖然給著作權(quán)人的利益造成了損害，但如果這種損害后果也是基于保護(hù)社會公眾的利益而產(chǎn)生，屬于著作權(quán)限制

32、制度的范圍，在法律上就是正當(dāng)?shù)暮秃侠淼摹？梢姡粢獮楸尘耙魳肥召M(fèi)制度找到實(shí)證法上的依據(jù)，僅僅考察其權(quán)利基礎(chǔ)是不夠的，還必須從權(quán)利的反面著作權(quán)限制制度中進(jìn)一步考察。著作權(quán)限制有廣義和狹義之分。廣義的著作權(quán)限制包括時間限制、地域限制和權(quán)能限制。 狹義的著作權(quán)限制僅指權(quán)能限制。在各國著作權(quán)立法中，權(quán)能限制一般包括合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可、權(quán)利窮竭等。22 “播放”是著作權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，因此我們只需考察權(quán)能限制就可以了。在權(quán)能限制中，權(quán)利窮竭即版權(quán)窮竭是對作品有形載體的流通的限制，不適用于脫離載體的“表演”和“播放”，即表演權(quán)和播放權(quán)是不適用于版權(quán)窮竭的。23 強(qiáng)制許可制度在我國著作權(quán)法中沒有明確規(guī)

33、定。雖然兩個基本的著作權(quán)國際公約伯爾尼公約和世界版權(quán)公約的現(xiàn)行文本都規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，我國已加入這兩個公約，因而也適用公約關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定。但其目的是為了平衡發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間的利益關(guān)系，而且主要適用于翻譯權(quán)和復(fù)制權(quán)，是對這兩項(xiàng)權(quán)利的“跨國限制”。因此，在公共娛樂場所播放背景音樂的行為不能受到強(qiáng)制許可制度的豁免。退一步說，即使像美國和英國等國家的著作權(quán)法中規(guī)定了包括自動點(diǎn)唱機(jī)在內(nèi)的適用于國內(nèi)的強(qiáng)制許可制度，使用者也必須依法向著作權(quán)人支付相應(yīng)的使用費(fèi)。24 至于合理使用和法定許可，我國的著作權(quán)法更是排除了在公共娛樂場所播放背景音樂行為適用的余地。我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定十分清楚，在此無需

34、論證。從以上的分析可知，盡管法律從保護(hù)社會公眾的利益出發(fā)，為著作權(quán)設(shè)立了多種限制制度，但這些限制制度均未涵蓋在公共娛樂場所播放背景音樂的行為。播放行為的正當(dāng)性的法律依據(jù)進(jìn)一步削弱，這就為我們尋找背景音樂收費(fèi)制度的實(shí)證法根據(jù)奠定了更進(jìn)一步的、更加堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。此外，背景音樂收費(fèi)制度在實(shí)證法上的依據(jù)還可以進(jìn)一步從我國著作權(quán)法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定中找到依據(jù)。我國著作權(quán)法第46 條第 1 款第（七）項(xiàng)規(guī)定： “使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的”，屬于侵權(quán)行為；第47 條第 1 款第（一）項(xiàng)規(guī)定： “未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外

35、”屬于侵權(quán)行為。播放背景音樂的行為是未經(jīng)著作權(quán)人的許可向公眾傳播其作品的行為，也是應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的行為，顯然符合第46 條第 1 款第（七）項(xiàng)和第 47 條第 1 款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，屬于侵權(quán)行為。根據(jù)著作權(quán)法第46 條和 47 條的規(guī)定，行為人（即背景音樂的播放者）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括民事責(zé)任在內(nèi)的法律責(zé)任，為播放行為付費(fèi)顯然屬于承擔(dān)民事責(zé)任的題中應(yīng)有之義。綜合以上分析，我們可以清楚地看到，我國著作權(quán)法第10 條關(guān)于表演權(quán)的規(guī)定，為背景音樂收費(fèi)制度奠定了權(quán)利基礎(chǔ)在公共場所播放背景音樂屬于法律賦予音樂作品的作者的專有權(quán)利的范圍，而我國著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)限制制度的規(guī)定又排除了在公共場所播放背景音樂

36、行為適用的可能，我國著作權(quán)法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定又涵攝了在公共場所播放背景音樂的行為。至此，背景音樂收費(fèi)制度在我國實(shí)證法中的依據(jù)已經(jīng)找到。但是，如前所述，背景音樂收費(fèi)制度不僅涉及國內(nèi)的音樂作品和作者，還涉及到全世界的音樂作品和作者，25 因此，這項(xiàng)制度在實(shí)證法上的依據(jù)還必須到國際著作權(quán)公約中去尋找。（二）國際著作權(quán)公約的規(guī)定保護(hù)著作權(quán)的國際公約主要有三個：伯爾尼公約、 世界版權(quán)公約以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。我國已加入這三個公約。在這三個公約中，世界版權(quán)公約和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定都是以伯爾尼公約為基礎(chǔ)而制定的，是對伯爾尼公約的補(bǔ)充和發(fā)展。其中，世界版權(quán)公約主要是為了解決國

37、際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)新問題，以彌補(bǔ)伯爾尼公約的不足；而與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定已無太多實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因?yàn)樗窃谑澜绨鏅?quán)公約締結(jié)之后制定的，傳統(tǒng)的內(nèi)容早已被伯爾尼公約覆蓋，因新技術(shù)的采用所帶來的新問題則已被世界版權(quán)公約所覆蓋。26 因此，背景音樂收費(fèi)制度在國際著作權(quán)公約中的依據(jù)，就主要應(yīng)當(dāng)?shù)讲疇柲峁s的現(xiàn)行文本中去尋找。伯爾尼公約第11 條規(guī)定： “一、戲劇作品、音樂戲劇作品或音樂作品的作者享有下述專有權(quán)：1、許可公開演奏和公演其作品，包括用各種手段和方式公開演奏和公演；2、許可用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。” 這一規(guī)定為背景音樂收費(fèi)制度奠定了權(quán)利基

38、礎(chǔ)。 伯爾尼公約也詳細(xì)規(guī)定了著作權(quán)限制制度，包括合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可和版權(quán)窮竭。但這些制度均將在公共娛樂場所播放背景音樂的行為排除在適用的范圍之外。其中道理，已如上述，故不再贅述。綜上所述，無論是我國的著作權(quán)法，還是相關(guān)的國際著作權(quán)條約，都可以為背景音樂收費(fèi)制度找到實(shí)證法上的依據(jù)。結(jié)論現(xiàn)代著作權(quán)法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護(hù)，平衡二者的利益關(guān)系則是著作權(quán)立法的基本宗旨和目標(biāo)。作品 “專有領(lǐng)域”（表現(xiàn)在法律上就是承認(rèn)作者對其所創(chuàng)作的作品享有著作專有權(quán)）和 “公共領(lǐng)域”（表現(xiàn)在法律上就是對作者所享有的專有權(quán)進(jìn)行一定程度的限制，即確立著作權(quán)限制制度）的設(shè)定，27 為這一問題的解

39、決提供了有效途徑。通過“專有領(lǐng)域”的設(shè)定，使作者享有對作品的專有權(quán)，獲得了普通社會成員所無法獲得的特殊利益，作者的利益得到了承認(rèn)和保護(hù)。通過“公共領(lǐng)域”的設(shè)定，使普通的社會公眾能自由地接觸和使用作品，滿足了公眾對精神生活的需求，并為公眾創(chuàng)作新作品奠定了基礎(chǔ)，社會公眾的利益也得到了滿足。 “公共領(lǐng)域”即著作權(quán)限制制度的設(shè)定劃分了作者利益與社會公眾利益的各自范圍，二者是否處于平衡狀態(tài)就取決于“公共領(lǐng)域”的范圍或曰法律對著作權(quán)的限制程度。因此， “公共領(lǐng)域”的邊界（亦即“專有領(lǐng)域”和“公共領(lǐng)域”的交接點(diǎn)）就是作者利益與社會公眾利益之間的平衡點(diǎn)。著作權(quán)的核心是傳播權(quán)。28 因此，著作權(quán)所壟斷的主要是作

40、品的傳播。作品的市場份額實(shí)質(zhì)上就是作品傳播的市場份額。法律的任務(wù)就是通過對作品傳播的市場份額的合理分配，實(shí)現(xiàn)作者利益與社會公眾利益之間的大體平衡。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，法律首先以專有權(quán)利的形式將傳播權(quán)賦予作者，這就是作者的 “專有領(lǐng)域”； 同時又對這種專有權(quán)利實(shí)施必要的限制，限制的范圍就屬于 “公共領(lǐng)域”。 要檢討背景音樂收費(fèi)制度的正當(dāng)性和合理性，就必須探明這種播放行為究竟屬于著作權(quán)人所享有的“專有領(lǐng)域”還是屬于社會公眾所享有的“公共領(lǐng)域”。本文的分析表明，音樂作品的傳播的關(guān)鍵在于向公眾播放。在公共娛樂場所播放背景音樂侵害了本屬于作者“專有領(lǐng)域”的市場份額，也違背了著作權(quán)法所孜孜以求的平衡精神，在

41、實(shí)證法上也缺乏合法根據(jù)。因此，向播放者收取使用費(fèi)的背景音樂收費(fèi)制度具有正當(dāng)性和合理性，而且具有實(shí)證法上的切實(shí)根據(jù)，必須廣泛推行。1 鄭成思： 知識產(chǎn)權(quán)論，法律出版社1998 年版，第343 頁。2 背景音樂收費(fèi)之爭，。3 背景音樂收費(fèi)之爭，4【西】得利婭利普?？耍褐鳈?quán)與鄰接權(quán)，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國 教科文組織2000 年版，第317 頁。5 【日】中山信弘：多媒體與著作權(quán)，張玉瑞譯，專利文獻(xiàn)出版社1997 年版，第46 頁。6【西】得利婭利普?？耍褐鳈?quán)與鄰接權(quán)，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國 教科文組織2000 年版，第348 頁。7 西班牙著作權(quán)法第 78條第 5款規(guī)定， 傳播人應(yīng)

42、該向作者或其代表提交傳播行動的確切安排和收入報(bào)表；阿根廷 1969年 5146號及 1973年 461 號法令 （第 3.e 條） 規(guī)定，阿根廷作者作曲者協(xié)會（SADAIC和站柜臺彳者總會（ARGENTORES別獲準(zhǔn)對進(jìn)款、出 納、柜臺及其他可包含進(jìn)來的票據(jù)、數(shù)據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，以確定使用費(fèi)的數(shù)額。8 背 景 音 樂 收 費(fèi) 之 爭 ，。9 該名單包括全世界一百三十多萬作者及二十五萬出版者的姓名或者名稱，指出這些人是否加入了該作者協(xié)會（名單中還附有約110 個管理團(tuán)體的名單）， 并明確標(biāo)出這些管理團(tuán)體的管轄區(qū)域。每個姓名或者名稱后面都附有號碼，以便查詢和核對。CAE名單每年出版四次，其修訂工作由3

43、國際作者作曲者協(xié)會聯(lián)合會（ CISAC） 和錄制機(jī)械復(fù)制權(quán)管理協(xié)會國際局（BIEM）委托瑞士音樂著作者協(xié)會（SUISA完成。10 WWL!單為國際上常用的非戲劇類音樂作品清單，這些作品是作者協(xié)會在其曲目 中挑選出來的。清單上記錄著每部作品的標(biāo)題和副標(biāo)題、附有CAE名單號碼的作者和出版者的姓名或者名稱以及費(fèi)用分配上每人應(yīng)得的百分比。含有一百三十萬部作品的WWL1單每年出版兩次，修訂工作由 CISAC和BIEM委托美國的作者作曲者出版者協(xié)會（ASCAP完 成。11 進(jìn)行分配時，協(xié)會將未經(jīng)考證的作品列入一張清單中。由于協(xié)會不掌握這些作品的資料，無法適用華沙規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，當(dāng)一部作品只能確定其曲作者

44、的姓名，該曲作者又屬于某一協(xié)會的會員時，全部報(bào)酬應(yīng)寄給該協(xié)會。協(xié)會將這些清單寄給所有同行，以便考證這些作品。12【西】得利婭利普?？耍褐鳈?quán)與鄰接權(quán)，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國 教科文組織2000 年版，第348 頁。13 鐘瑞棟： 版權(quán)窮竭制度研究，載梁彗星主編：民商法論叢（第 26 卷） ，金橋文化出版（香港）有限公司2003年版。14 正如中山信弘先生所言，對于音樂作品， “著作權(quán)只不過對播放行為、 以公眾為對象的演奏行為、非私人使用目的的錄音行為等，賦予獨(dú)占權(quán)。”【日】中山信弘：多媒體與著作權(quán) ，張玉瑞譯，專利文獻(xiàn)出版社1997 年版，第42 頁。15 對公眾場合的表演的控制可以由著作權(quán)合同制度來解決，這也不在本文研究的范圍，因而在此不予討論。本文所要討論的是音樂作品在公眾場合尤其是公共娛樂場所的播放問題。16 有人做過這樣