雇傭關(guān)系納入勞動法律調(diào)整相關(guān)操作問題探析(共13頁).doc_第1頁
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文檔簡介

1、雇傭關(guān)系納入勞動法律調(diào)整相關(guān)操作問題探析摘要: 學界已有共鳴,雇傭關(guān)系應(yīng)納入勞動關(guān)系由勞動法統(tǒng)一調(diào)整。個中理由、角度多從兩者的概念、界定、聯(lián)系,以及本質(zhì)、淵源出發(fā)作的論述。 在實際的并軌操作中,緣于雇傭關(guān)系用工主體范圍的寬泛,雇傭關(guān)系用工形式的多樣性,以及需考慮到的雇傭關(guān)系的用工彈性等問題,我們還需要仔細考察各類情形的雇傭關(guān)系若在勞動法律調(diào)整下可能產(chǎn)生的“不服”和差異。 通過分類探析的方式可以較綜合地思考和討論納入操作的相關(guān)問題,同時,也是對雇傭關(guān)系可能被勞動法律調(diào)整可行性的理論探究。關(guān)鍵詞:雇傭關(guān)系 勞動關(guān)系 雇傭關(guān)系的調(diào)整 勞動法律規(guī)制 分類探析 一、 引論雇傭關(guān)系的“左”、“右“案例一案

2、情提要:2007年11月,王某受聘為某公司法定代表人、公司老板李某開車,月工資1200元,沒有簽訂勞動合同。該公司系民營企業(yè),車輛行駛證上登記的車主為老板李某。2008年3月26日上午9時許,王某受老板李某的指派開車送人去安徽蕪湖途中發(fā)生交通事故,造成王某本人受傷,交警部門認定駕駛員王某負事故的全部責任。同年4月1日,王某申請勞動仲裁,要求確認與公司之間存在勞動關(guān)系;5月10日,勞動爭議仲裁委員會作出裁決,駁回王的申請。王某不服仲裁裁決,于5月16日向法院提起訴訟。 摘自人民法院報,2008年9月23日,第006版,有刪減。簡析關(guān)注:本案中,王某若與公司是勞動關(guān)系,則事故處理就簡易許多,適用工

3、傷保險,且遵循無過失原則。若無法證明,便認定為雇傭關(guān)系,這樣責任認定、賠償方案都會按照民法精神按過失分配。可見,避勞動關(guān)系退而求雇傭關(guān)系成為了一種慣性的現(xiàn)象。案例二案情提要:2006年3月,唐某應(yīng)聘到保安公司做押運員。根據(jù)合同,唐某根據(jù)公司業(yè)務(wù)安排,從事不定期的押運工作,并按押運次數(shù)每次領(lǐng)取相應(yīng)報酬。同年4月24日晚,唐某接到公司分配的任務(wù),負責從火車站押運兩臺裝載機車。但是,唐某沒有按規(guī)定在火車站裝好車后立即押運,而在編組場里找車時,隨意穿越鐵路,結(jié)果被運行的車輛撞上,擠壓致死。事后,當唐母、唐妻等親屬向保安公司要求相關(guān)賠償時,未能如愿。于是,她們向法院提起訴訟,要求按勞動關(guān)系確認賠償。簡析

4、關(guān)注:與案例一類似,唐某與公司究竟是雇傭關(guān)系還是勞動關(guān)系,是處理本案焦點。但又有不同。唐某“不定期工作,每押運一次獲一次報酬”等事實,表明其與公司不存在身份上的從屬關(guān)系,而是兩個經(jīng)濟者之間經(jīng)濟價值的交換,符合雇傭關(guān)系的特征,認定為雇傭關(guān)系。由于唐某的過失,其獲賠償款要按其過失責任比例賠付。 摘自法治快報,2007年3月8日,第005版,有刪減。案例一、二讓我們看到,雇傭關(guān)系大量存在于類勞動關(guān)系的企業(yè)與個人之間,而其典型性又在于在許多經(jīng)濟不太發(fā)達的地區(qū),低層的勞動者與用工方普遍存在著勞動保障弱、勞動合同缺失、薪資發(fā)放的不固定性等問題,與非標準勞動關(guān)系相近,且靈活用工與非法用工混雜并存,對認定用工

5、關(guān)系和勞動保護較為不利。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系諸多現(xiàn)實情況下是一線之隔,瞻顧“左右”。案例三案情提要:2007年3月,個體施工戶李某找到王某,讓其粉刷一建筑工程的墻壁,約定每平方米按17元結(jié)算。王某召集陳某等一起粉刷。2007年9月18日下午6時,陳某在開獨桿吊車時,因吊車失靈,致陳某的右手擠軋在鋼絲繩里,造成右手食指、無名指末節(jié)缺失。此后,雙方就事故責任、賠償費用問題發(fā)生爭議。陳某向法院提起訴訟,要求李某賠償醫(yī)療費、誤工費、護理費、傷殘賠償金、精神撫慰金等。 摘自工人日報,2008年6月30日,第006版,有刪減。簡析關(guān)注:本案中,個體施工戶李某若與王某、陳某等人是雇傭關(guān)系,則需承擔賠償責任;若

6、其主張與王某是加工承攬關(guān)系,王某與陳某是雇傭關(guān)系,便可脫卻賠償責任??梢姡蛡蜿P(guān)系有著不可磨滅的與勞動關(guān)系一樣的人身、財產(chǎn)的依附性。案例四案情提要:2006年7月,莊某因新建樓房需粉刷外墻,聯(lián)系到油漆工錢某。錢某找到平時互相介紹施工任務(wù)的朱某等5人共同到莊某家施工,由錢某具體負責施工活動安排,并與莊某簽訂施工合同,約定工價隨行就市,按出勤計算報酬,幾人之間同工同酬,工程完工后由錢某與莊某結(jié)算。同年8月,朱某在施工過程中因腳手架斷裂自身摔落,導致左腿粉碎性骨折。朱某于是起訴到法院,要求其余5名共同施工人及房主莊某承擔賠償責任。 摘自檢察日報,2008年2月23日,第003版,有刪減。簡析關(guān)注:與

7、案例三相似,本案的爭議焦點是明確雇傭關(guān)系還是共同承攬關(guān)系。這里結(jié)合本案實際,不必拘泥于表面上錢某承攬和簽約的行為,而還需從雇傭關(guān)系要求的對雇員的控制、指揮和監(jiān)督角度,以及權(quán)利義務(wù)對等角度考察。 案例三、四讓我們看到,雇傭關(guān)系也同樣滲透在個體間用工行為、臨時的用工需求等,這與勞動關(guān)系中用工主體較強勢的情況倒大不相同,但對于此種雇傭關(guān)系,依舊有勞動關(guān)系中對勞動者的弱勢保護規(guī)制的急需性。雇傭關(guān)系與其他用工形式也只是一線之隔,瞻顧“左右”。自市場經(jīng)濟以來,我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)出了多樣化共同混雜發(fā)展的局勢。主要勞動力市場方面,國有經(jīng)濟勞動關(guān)系、私營經(jīng)濟勞動關(guān)系、三資企業(yè)勞動關(guān)系和跨國公司勞動關(guān)系引領(lǐng)著勞動力

8、市場向穩(wěn)定和高待遇的方向發(fā)展壯大。次要勞動力市場方面,私人小作坊和非法用工主體的雇主與雇工的關(guān)系在現(xiàn)今依舊保持著其存在的廉價勞動力市場的“合理性”和相關(guān)法律缺失的“合法性”。隨著我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐的加快及勞動制度改革的深化,勞動爭議案件呈現(xiàn)出上升趨勢和新的特點。勞動法和勞動合同法較好地規(guī)制了勞動關(guān)系的和諧發(fā)展,但在諸多勞動爭議案件中,與其他用工關(guān)系較易混淆和具有較多用工形式、還不規(guī)范的雇傭關(guān)系一直易發(fā)爭議,也已引起勞動界、法學界的熱點關(guān)注。 二、學界對雇傭關(guān)系調(diào)整模式選擇的研究綜述從上一部分說明的情況看,雇傭關(guān)系存在普遍,且與其他用工形式處“左”“右”之間,容易打“擦邊球”。因而,對其的法律

9、調(diào)整和規(guī)制的模式選擇將對規(guī)范好這一關(guān)系、保護好勞動者的合法權(quán)益有著重要影響。這里便結(jié)合學界部分主要觀點作簡要綜述。篇名作者主要觀點出處/年份雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式許建宇“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”有利于我國統(tǒng)一勞動力市場的形成及其相應(yīng)交易規(guī)則的建立與完善。有利于消解民法與勞動法之間的矛盾,有效減少執(zhí)法中的混亂,降低爭議處理成本。與“法律社會化”、“公法私法化”等當代社會的法律潮流完全契合。浙江大學學報2002年3月第32卷第2期雇傭關(guān)系的法律調(diào)整郭丹丹勞動力市場中雇工的相對過剩,導致其處于劣勢地位,需要予以有力保護,而某些權(quán)益的保護需要國家強制干預。而納入民法調(diào)整有違民法的私法性質(zhì)。因而民法

10、的調(diào)整手段存在著“能力不足”的缺憾。華中師范人學研究生學報2009年6月 第16卷第2期雇傭關(guān)系應(yīng)納入勞動法調(diào)整范圍于欣華雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在本質(zhì)上都是基于勞動進行的交換,本質(zhì)上相同的勞動行為,僅僅因為主體的不同導致同樣處于弱勢的勞動者得到截然不同的保護,有違法律維護正義之宗旨。工人日報2007年4月23日 第007版論雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系錢斐雇傭關(guān)系完全具有勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。雇傭關(guān)系的雙方主體為特定主體,即雇主與雇工,而一般的民事關(guān)系并無此要求;雇傭關(guān)系當事人間具有平等性、隸屬性、財產(chǎn)性、人身性。雇傭合同只不過是勞動合同的一種簡單、初級的特別形態(tài)而己。所以,雇傭關(guān)系應(yīng)該是勞動法調(diào)整范圍內(nèi)一般

11、勞動關(guān)系的一種特別形態(tài),應(yīng)該把它納入到獨立的勞動關(guān)系范疇。華東政法學院 2005年勞動關(guān)系與雇用關(guān)系之比較張孟民勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,而且日益得到規(guī)范。勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系屬于不同性質(zhì)的兩類法律關(guān)系。前者體現(xiàn)的是勞動者與勞動用工方在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,后者體現(xiàn)的是平等主體之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,應(yīng)分別由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整。前沿2007年第一期論勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系劉晨我國勞動法調(diào)整范圍以外的雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系應(yīng)是同質(zhì)的社會關(guān)系,只是隨著社會化的進程導致法律調(diào)整方法發(fā)生了變化,現(xiàn)階段司法實踐對兩者的調(diào)整分別適用民法和勞動法,兩者對于爭議雙方當事人來說,意味著完全不同的結(jié)局救濟

12、途徑不同、適用法律不同、責任后果不同。法制與社會2007年第1期民法與勞動法:制度的發(fā)展與變遷馮彥君勞動法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機制。它具有維護社會穩(wěn)定、促進社會公正的法律機能,是社會法的代表。故勞動法獨立于民法而發(fā)展成為世界法律發(fā)展的普遍潮流。社會科學戰(zhàn)線 2003年第3期論雇主責任中雇傭關(guān)系的界定李小博我國的民法和勞動法均未對雇傭關(guān)系作出明確界定,在理論上通常把雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系作為兩種不同的法律關(guān)系。由于立法的問題導致模糊雇傭關(guān)系的存在,因而制定一部統(tǒng)一的雇傭基本法來解決問題十分必要。為避免立法資源的浪費,可以雇傭基本法作為一般法,調(diào)整所有的雇傭關(guān)系。河南社會科學 20

13、09年7月第17卷第4期勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系應(yīng)合而為一蔡暉要根本解決勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系認定上的困難,解決勞動者在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系中的不公平待遇,就應(yīng)該逐步實現(xiàn)全社會勞動者獲得平等的勞動保障,并且把勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系合而為一。勞動法與勞動合同法,責無旁貸地應(yīng)當承擔這樣的任務(wù)。人民法院報 2007年6月28日第005版民法總論梁彗星雇傭關(guān)系為一方給付勞務(wù),另一方支付報酬的合同關(guān)系,而勞動關(guān)系則是其中具有從屬性的雇傭關(guān)系,因此雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系并非并列概念,而是包容與被包容的關(guān)系,勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的下位概念。勞動法中關(guān)于勞動合同的法律規(guī)則,具有民法的特別法的性質(zhì)。法律出版社2001年第1版 第56

14、頁。以上只是選取學界部分具有代表性的觀點,當然不能盡列。由于學界對“勞動法統(tǒng)一調(diào)整”的傾向,所以在這方面作了更多的展示。但在總的列舉中,我們依然能看清三類觀點之所向。以梁彗星為代表的一派民法學者主張“民法統(tǒng)一調(diào)整模式”。他們認為:雇傭關(guān)系為一方給付勞務(wù),另一方支付報酬的合同關(guān)系,而勞動關(guān)系則是其中具有從屬性的雇傭關(guān)系,因此雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系是包容與被包容的關(guān)系,勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系的下位概念。此外,勞動法中關(guān)于勞動合同的法律規(guī)則,具有民法的特別法的性質(zhì)。其隱含的意思便是雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系本應(yīng)由民法統(tǒng)一予以調(diào)整,只是推出了勞動法這部特別法。在此基礎(chǔ)上,以李小博、張孟民為代表的學者也部分認同這種觀點

15、,主張可以雇傭基本法作為一般法,調(diào)整所有的雇傭關(guān)系。他們認為,勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,而且日益得到了規(guī)范。前者體現(xiàn)的是勞動者與勞動用工方在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,后者體現(xiàn)的是平等主體之問的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,應(yīng)分別由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整。這便是“分而治之”的調(diào)整模式的主要觀點。針對以上兩種觀點,許多學者紛而并起,從雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的概念、界定、聯(lián)系,以及本質(zhì)、淵源出發(fā)各作論述。有較強代表性和學理性的觀點主要有以下幾點:劉晨從雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系是同質(zhì)的社會關(guān)系出發(fā),認為兩者分別適用民法和勞動法,對于爭議雙方當事人來說,意味著完全不同的救濟結(jié)局。于欣華予以補充,兩者都是基于勞動進行

16、的交換,本質(zhì)上相同的勞動行為,僅僅因為主體的不同導致適用法律不同,使處于弱勢的勞動者得到不同的保護,有違法律維護正義之宗旨。馮彥君繼而從勞動法的私法屬性和公法屬性角度認為勞動法統(tǒng)一調(diào)整具有維護社會穩(wěn)定、促進社會公正的法律機能,是社會法的代表。錢斐繼承了董保華教授關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在概念、界定與聯(lián)系上的體系,更從社會法角度強調(diào)了雇傭關(guān)系完全具有勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。因而提出,雇傭關(guān)系應(yīng)該是勞動法調(diào)整范圍內(nèi)一般勞動關(guān)系的一種特別形態(tài),應(yīng)該把它納入到獨立的勞動關(guān)系范疇。以上便是學界普遍較認同的“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”。三、雇傭關(guān)系的緣起、概念、界定、現(xiàn)狀與法律規(guī)制簡介(一)雇傭關(guān)系的歷史淵源雇傭契約

17、在羅馬法時期就己出現(xiàn),包括在租賃契約中。其中將雇傭稱為勞動力租賃,置于租賃法章節(jié)中。1900年生效的德國民法典則反映了近代工業(yè)的發(fā)展需要,對雇傭進行了較為詳細的規(guī)定。其中包括報酬給付、權(quán)利義務(wù)專屬性、受雇人患病、安全照顧義務(wù)、契約終止的一般規(guī)定,以及禁止歧視、工作職位招標等特別規(guī)定。 吳向紅:雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系比較研究,溫州大學學報,2006年8月第19卷第4期。可謂是現(xiàn)代雇傭關(guān)系的雛形,也幾涵蓋了勞動關(guān)系的各項規(guī)制條款。在雇傭關(guān)系產(chǎn)生初期,雇傭人和受雇人之間一般都存在著嚴重的人身附屬關(guān)系。在發(fā)展中,雇傭雙方當事人之間的人身依附關(guān)系及兩者的地位逐漸趨于平等。隨后,這種關(guān)系就完全變成了近代私法體

18、系中的雇傭關(guān)系 同前注。(二)勞動關(guān)系從雇傭關(guān)系中的分離與發(fā)展雇傭關(guān)系的原始定義是一種以勞務(wù)換取報酬的社會關(guān)系。隨著工業(yè)革命以來生產(chǎn)力大發(fā)展對雇工的巨大需求和普遍雇用,各種因素促使著勞動契約這一獨特類型從雇傭契約中逐漸分化出來。其中產(chǎn)生和發(fā)展的根本推動力是社會化的力量 董保華:十大熱點事件透視勞動合同法,法律出版社,2007年8月第一版,第539頁。這種力量始于資本主義高速發(fā)展時期,各種社會力量開始呼吁他們的平等性,雇工不再孤立無援,而是社會化的雇工群體的結(jié)合。從1802年英國頒布學徒健康與道德法開始,社會公共力逐步滲透入雇傭領(lǐng)域。在其后200年的發(fā)展中,勞動立法在各國都有了較大的發(fā)展。經(jīng)過一

19、系列的發(fā)展,勞動法終于從民事法律規(guī)范中分離出來,從而成為一個獨立的法律部門。 吳向紅:雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系比較研究,溫州大學學報,2006年8月第19卷第4期。(三)雇傭關(guān)系的定義、界定與現(xiàn)狀 由雇傭關(guān)系的歷史淵源和產(chǎn)生發(fā)展看,雇傭是一種勞動力的租賃,雇主通過受雇人的勞動力達成勞務(wù)目的,而受雇人因其出借的勞動力獲得租借所得。從學理角度看,關(guān)于雇傭的定義,學者都各有側(cè)重、各有表述,其中較詳整的有以下幾條:雇傭關(guān)系是受雇人利用雇傭人提供的條件,在雇傭人的指示、監(jiān)督下,以自己的技能為雇傭人提供勞務(wù)并獲取報酬的勞動關(guān)系 王克先:如何認定雇傭關(guān)系,律師世界,1998年第10期,第9頁。雇傭關(guān)系,就是一方于

20、一定或不定之期限內(nèi)為另一方進行勞動,無論勞動成果如何,對方均給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟關(guān)系 張國華:勞動關(guān)系法律適用研究,2010-12-10.。綜合看來,雇傭關(guān)系是由受雇人從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者勞務(wù)活動,雇用人支付報酬而發(fā)生的社會關(guān)系。關(guān)于雇傭關(guān)系的法律界定,最高人民法院在關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第9條中規(guī)定:“從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指定范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動”。結(jié)合解釋和引論案例,這里的雇傭活動不僅包括個別勞動關(guān)系中的勞動活動,引論案例三、四的相似情形;還包括當前勞動法律不做個別勞動關(guān)系來調(diào)整的勞動活動,如引論案例一、二的相似

21、情形。所以我們可以如下界定我國的雇傭關(guān)系:某些具有勞動給付內(nèi)容的社會關(guān)系不具有個別勞動關(guān)系的構(gòu)成要素,從而認定為雇傭關(guān)系;現(xiàn)行勞動立法未對某些個別勞動關(guān)系進行調(diào)整,從而暫時認為雇傭關(guān)系 白小平、張璽:勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系之法律考辨,制度建設(shè),2008年第36期。由此我們可以推定我國雇傭關(guān)系的主要形式及用工現(xiàn)狀:用人單位不具有用工資格,但卻實質(zhì)在用工的(不具有用工資格一般指用人單位未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴重瑕疵,沒有用工權(quán)的狀況);勞動者不具有勞動能力,但卻從事勞動的;退體人員被反聘或退體后第二次“就業(yè)”的;家庭或個人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的;個體工匠雇用幫工、學徒的;農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的

22、;勤工檢學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的;畢業(yè)實習學生在實習單位實習的;勞務(wù)派遺單位招用非全日制用工勞動者的;勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動者之間的間接勞動關(guān)系可暫時定性為雇傭關(guān)系等。 同注5(四)勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系本源論及“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”的確立勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系本質(zhì)上都是基于勞動交換的關(guān)系,勞動者給付勞動,用人單位接受勞動,并使勞動和生產(chǎn)資料相結(jié)合,在此基礎(chǔ)上,用人單位支付報酬。 勞動關(guān)系是指勞動者個人在運用勞動能力,實現(xiàn)勞動過程時與用人單位之間發(fā)生的關(guān)系。其基本特征是兩個“兼容性”:其一,勞動關(guān)系兼有平等性和隸屬性:其二,勞動關(guān)系兼有人身性和財產(chǎn)性。 董保華:勞動法論,上海世界圖書出版公

23、司,1999年第1版,第50頁。對照雇傭關(guān)系,可以看出雇傭關(guān)系也具有勞動關(guān)系的上述特征。無論是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系,雙方當事人各自都有平等的互相選擇的權(quán)利,和勞動與報酬的交換關(guān)系,體現(xiàn)出了平等性和財產(chǎn)性;關(guān)系一經(jīng)建立,勞務(wù)提供者一方就必須聽從勞務(wù)接受者一方,體現(xiàn)出了一定的人身性和隸屬性。 因而,雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在原生狀態(tài)下是本質(zhì)相同的關(guān)系。在社會化的進程中,在法律的不同調(diào)整機制下,兩者開始出現(xiàn)了區(qū)別。社會化是在勞動力使用者以及勞動者雙方力量強弱對比失衡的社會背景下出現(xiàn)的。 董保華:十大熱點事件透視勞動合同法,法律出版社,第539頁。那么在經(jīng)歷長時間的不同法律機制調(diào)整下,有沒有可能讓兩者回歸本

24、質(zhì)同源呢?這個問題與第二部分“雇傭關(guān)系調(diào)整模式選擇的綜述”正契合,這里接著作綜述的簡要評述。首先對于“民法統(tǒng)一調(diào)整模式”而言,民法調(diào)整的首先是當事人之間私法的平等關(guān)系,不具有隸屬性。而雇傭關(guān)系中,存在著如上所述的隸屬關(guān)系,這一隸屬關(guān)系的特征與民事關(guān)系的一般內(nèi)涵相抗。相似的是,雇傭關(guān)系亦不是單純的財產(chǎn)關(guān)系,而是一種財產(chǎn)性與人身性兼容的社會關(guān)系,故其強烈的人身性特征亦無法為民法的立法原則所接納。 對于“分而治之”調(diào)整模式而言,所謂分而治之,必然是認為雇傭關(guān)系是私法平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,而勞動關(guān)系則是用人單位與個人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。表面上倒也合理,若論實質(zhì),兩者顯然同質(zhì),如前所述。此外,在短期內(nèi),

25、這種方式只能是在雇傭關(guān)系目前尚未有專項法律予以明確規(guī)范的情況下,作為一種彌補立法“漏洞”的暫時性應(yīng)急手段 許建宇:雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式,浙江大學學報,2002年3月,第32卷第2期。此外,這種調(diào)整模式也存在著人為的分割統(tǒng)一的勞動力市場,造成立法上的重復和法律適用上的混亂,不利于保護社會弱勢群體 同注3。 對于“勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式”而言,這種調(diào)整模式就是要把現(xiàn)行勞動法沒有調(diào)整到的雇傭關(guān)系也納入其調(diào)整范圍。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系是本質(zhì)相同的社會關(guān)系,勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系社會化的結(jié)果,二者只是法律調(diào)整的方法不同而已。隨著國家公權(quán)力的介入,雇傭關(guān)系的社會化特征正越來越明顯,最終雇傭關(guān)系將為勞動關(guān)系

26、所取代,進入社會法的調(diào)整領(lǐng)域。從學者們的觀點看來,這似乎是各國勞動立法和歷史發(fā)展的主流趨勢。四、雇傭關(guān)系納入勞動關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整的相關(guān)操作問題分類探析前三部分較詳盡地闡述了雇傭關(guān)系納入勞動法調(diào)整范圍的歷史和國際趨勢,那么在具體的納入操作中,由于雇傭關(guān)系的多樣性、復雜性、歷史遺留性,在判別其性質(zhì)和作出納入規(guī)制的過程中,還需分幾類在勞動法律規(guī)制下可能產(chǎn)生的“不服”和差異。以下便粗淺地作一個試探討。(一)雇傭關(guān)系主體范圍和地位差異的分類探析雇傭關(guān)系主體范圍相當寬泛,公民之間、公民與法人之間均可形成雇傭關(guān)系,而勞動關(guān)系主體法定,勞動合同法第二條規(guī)定僅為“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單

27、位等組織”以及“國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體”和勞動者。為簡單定義分類標準,鑒于是對雇傭關(guān)系納入勞動法律調(diào)整操作問題的探析,便以勞動關(guān)系的用工主體為標準對雇傭關(guān)系用工主體作簡明分類。1 主體基本適格勞動關(guān)系卻在雇傭關(guān)系爭議范疇的要果斷、嚴格規(guī)制案例:陳某被李某經(jīng)營的美容院聘為美容師,沒有簽訂勞動合同,約定每月工資為1500元。上班2個月后,李某無理由辭退陳某。陳某不服,向勞動仲裁局申請仲裁,因仲裁部門審查發(fā)現(xiàn)該美容院并沒有進行工商登記,所以不予受理。陳某隨后向法院提起訴訟。李某辯稱雙方只是雇傭關(guān)系,可以辭退陳某。 尤中琴:勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的實例辨析,2010-12-10,有刪減。 

28、 此案中,我們的勞動仲裁局以該美容院沒有工商登記主體不適格為由作出了不予受理的回復。當然無可厚非。美容院沒有進行工商登記,而且和陳某沒有簽訂勞動合同,實踐中很可能會被認定為雇傭關(guān)系。但是這家美容院正常營業(yè)、盈利,與合法用工單位除了未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、未登記備案之外并無兩樣?,F(xiàn)實中還有很多用工單位雖然已經(jīng)符合了應(yīng)當進行登記注冊的特征,卻未主動去工商部門登記注冊。如果僅僅因為用人單位是否符合形式要件而對其與勞動者之間發(fā)生的糾紛適用不同法律不合乎情理,于勞動者也是不公平的。所以,此案的啟示是雇傭關(guān)系并不是在準勞動關(guān)系在法律要件上部分不適格而“降級”形成的。引論中的案例一也與此案啟示相近。王某司機的工作實

29、質(zhì)是為李某公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動,其行為是代表公司,不是個人行為,故不能認為王某與李某之間存在雇傭關(guān)系。像此類用工主體基本都適格勞動關(guān)系規(guī)定卻屢次三番要將爭議引向雇傭關(guān)系,“栽贓”雇傭關(guān)系的行為正向我們的法律規(guī)定、立法體系提出新的要求,即勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系同源本質(zhì)的兩種社會關(guān)系因為適用了不同法律而產(chǎn)生本不該出現(xiàn)的歧義,這就要求我們把諸多接近于勞動關(guān)系的雇傭關(guān)系、用工方明顯強勢于勞動者的雇傭關(guān)系毫不猶豫地、堅定不移地納入勞動關(guān)系,并加以如勞動關(guān)系的規(guī)范規(guī)制。這并不會影響這類用工主體的用工彈性和經(jīng)濟效益,反而是加強對這些勞動者的勞動保護。2主體不適格勞動關(guān)系、存在于雇傭關(guān)系范疇的可以較低標準納入規(guī)制,

30、保持其彈性引論中的案例三、案例四都是私人個體間的雇傭關(guān)系。案例三的雇主是李某應(yīng)是顯見的,但其也不過是一個個體施工戶,沒有固定的有一定從屬的施工人員,料想在未接到施工要約期間也會跟隨其他有施工項的個體施工戶。案例四由于幾人平時互相介紹和承接施工任務(wù),又分工施工,實行同工同酬,按出勤計算工資,因而無論誰承接的工程、簽下的合同,在權(quán)利義務(wù)等方面都系平等,因而定為共同承攬關(guān)系。但兩例在具體情況發(fā)生后都產(chǎn)生了爭議,且無論怎么定性為雇主雇工,互相差異并不大。因而這類的雇傭關(guān)系應(yīng)該算是比較典型的一種。其共同特征是用工主體即雇主和雇工相比強弱勢地位不明顯,從屬關(guān)系也不顯著。 像此類用工主體不存在明顯強勢、且多

31、存在于個體之間,雇主雇工從屬性并不強的雇傭關(guān)系(除案例外還有普遍存在的家庭保姆、農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇人搶收莊稼等雇傭勞動),在納入勞動法律調(diào)整時應(yīng)充分考慮雇主的承擔能力,即不能像勞動法規(guī)制中保護勞動者的標準加以調(diào)整;但是又不能任其在民法的意思自治、過失原則的較寬松規(guī)制下發(fā)展。就像兩個案例引發(fā)的爭議一樣,歸根結(jié)底是互助共濟理念的工傷保險等對勞動者的保護措施不能越過勞動法律進入民法調(diào)整的雇傭關(guān)系,所以,以較低的標準首先重點在保護勞動者等方面將雇傭關(guān)系納入勞動法律調(diào)整,等待時變完全地納入勞動法,短期內(nèi)也不會影響這類用工形式的彈性。這一過程中亦可采用勞動法下的特別規(guī)定或者類似補充條款先行將雇傭關(guān)系納入。(

32、二)雇傭關(guān)系中用工形式差異的分類探析雇傭關(guān)系不僅在主體上具寬泛性,其包含的多種用工形式更是顯得復雜多樣。一種分類界定方式將雇傭關(guān)系的用工形式作了如下分類:(1)用人單位不具有用工資格,但卻實質(zhì)在用工的(不具有用工資格一般指用人單位未經(jīng)工商登記或工商登記有嚴重瑕疵,沒有用工權(quán)的狀況);(2)勞動者不具有勞動能力,但卻從事勞動的;(3)退體人員被反聘或退體后第二次“就業(yè)”的;(4)家庭或個人雇傭保姆、家政服務(wù)人員的;(5)個體工匠雇用幫工、學徒的;(6)農(nóng)村承包經(jīng)營戶雇用受雇人的;(7)勤工儉學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的;(8)畢業(yè)實習學生在實習單位實習的;(9)勞務(wù)派遺單位招用非全日制用

33、工勞動者的;(10)勞務(wù)外包中發(fā)包方與勞動者之間的間接勞動關(guān)系可暫時定性為雇傭關(guān)系等。 白小平、張璽:勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系之法律考辨,制度建設(shè),2008年第36期。這種分法分得細致,主要是具體的羅列。下面一種分類從勞動者就業(yè)領(lǐng)域的角度給出了較簡明的分類,便以此作雇傭關(guān)系用工形式差異在納入勞動法律調(diào)整時相關(guān)問題的分類探析 參考 靈活就業(yè):解決再就業(yè)問題的重要途徑,h,2010-12-11: (1)對自雇型就業(yè)人員的納入調(diào)整。引論案例三、案例四就是自雇就業(yè)中產(chǎn)生勞動爭議的比較典型的案例。 由于自雇就業(yè)人員雇主雇員多為個體,而且就業(yè)形式本來就不穩(wěn)定,所以納入調(diào)整重點應(yīng)是勞動安全和爭議的責任處理。(2)

34、對受雇于大中型企業(yè)的臨時工、小時工、勞務(wù)工和季節(jié)工的納入調(diào)整。在工時、工種方面,案例二與這類用工形式相似,只不過是企業(yè)規(guī)模不明而已。 在這一類中,用工主體規(guī)模、資質(zhì)、勞動保護都相對到位,而勞動者從事的工作雖然具有臨時性,但勞動場所較固定,勞動時間多少受企業(yè)生產(chǎn)時間影響也相對固定,勞動報酬也相對穩(wěn)定爭議較少,因而納入調(diào)整重點應(yīng)是規(guī)范這些企業(yè)的用工行為和維護勞動者合法權(quán)益上。一定程度上也可認為是短期勞動關(guān)系。(3)對非正規(guī)部門即小型企業(yè)的工資勞動者的納入調(diào)整。案例一就是在一家小型私企中引發(fā)爭議的。 該類的共同特征表現(xiàn)在用工方通過在勞動支出上的壓減,在勞動法律責任上的逃避而實現(xiàn)利潤擴大化,而經(jīng)常性地

35、把事實存在的勞動關(guān)系向雇傭關(guān)系靠攏,造成一定的認定難度。鑒于是小型企業(yè)自身的承擔能力的有限,因而此類納入調(diào)整應(yīng)注意兼顧企業(yè)用工的彈性和企業(yè)發(fā)展,以及勞動者的權(quán)益。(4)對從事獨立服務(wù)的靈活就業(yè)人員(如家庭小時工、街頭小販、打零工者以及其他一些難以確定其勞動性質(zhì)的如家庭作坊的雇工、推銷人員等)的納入調(diào)整。案例:李某雇張某為其收割莊稼,約定每天工作10小時,每天支付50元,直至收割完畢。張某工作一個月后,認為星期六、星期天未休息,且每天工作10小時也超過了勞動法的規(guī)定,遂要求李某支付加班費。顯然,該例中李某和張某屬于雇傭關(guān)系,不屬于勞動法規(guī)制的范圍,雙方應(yīng)該遵守約定。 這類勞動者的職業(yè)技能有限,工

36、作不穩(wěn)定,因而納入調(diào)整不應(yīng)在勞動基準法方面對其有太大的要求,重點可放在加強對他們的就業(yè)服務(wù)及法律支持,以及鼓勵和吸納進入互助共濟的勞動安全保險板塊。如上所述,雇傭關(guān)系中存在著多種用工形式,復雜性和多樣性十分明顯。因而,我們說的將雇傭關(guān)系納入勞動關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整在進行相關(guān)操作時問題很顯著。就用工形式這方面的分類探析,解決實際操作問題我們還必須制定相關(guān)對策,核心理念是注重分類指導,突出重點,完善法律和保障權(quán)益 于法鳴、王愛文、郭悅:靈活就業(yè)需要制度增援,發(fā)展,2002年第7期,第37頁。具體作法可以設(shè)立雇傭關(guān)系的法律適用專章。這方面有學者這樣建議規(guī)定:1、工作時間和休息休假方面,可由雙方協(xié)商,但總的勞

37、動和加班時間還是應(yīng)當適用現(xiàn)行的法律規(guī)定以保障勞動者的休息權(quán)。2、工資方面,工資的確定方式與支付期限可以相對靈活一些,但是對其最低工資標準還是應(yīng)當現(xiàn)行法律規(guī)定。3、社會方面,可以不實行強制保險,可采取商業(yè)保險和事后由雇主承擔責任的做法(如工傷)。鐘廣池:勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系聯(lián)系之探討一一兼論勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式,河北建筑科技學院學報(社科版)第20卷,2003年9月第3期。(三)雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在人身損害賠償方面的比較分析雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在人身保護、損害賠償方面由于適用不同法律產(chǎn)生的不同保護力度和調(diào)整理念一向是產(chǎn)生爭議的“重災(zāi)”。所以,在考慮把雇傭關(guān)系納入勞動關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整時,在這個問題上的比較分

38、析也會對具體操作起到有利影響。 雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系分由勞動法和民法調(diào)整,因此在勞動保護、損害賠償方面也各有規(guī)定。勞動法方面,工傷保險條例是其調(diào)整此類關(guān)系的主要法律。 而民法方面,多應(yīng)用民法中相關(guān)法律條文,以及最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋。 在賠償責任方面,工傷保險條例規(guī)定,受害人在獲得工傷補償時,能夠得到全額補償,而不論受害人在事故發(fā)生時有無過錯。參加工傷保險的,由工傷保險基金支付;未參加工傷保險的,由用人單位支付。 而受害人依據(jù)民法通則請求雇主賠償時卻不同,雇主按照承擔責任的大小賠償受害人損失。民法通則第一百二十一條規(guī)定:“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的,可以減

39、輕侵害人的責任?!弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條進一步規(guī)定,“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當承擔賠償責任”。引論案例一“簡析關(guān)注”中提到了這點。在適用程序方面,勞動法及相關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定,發(fā)生勞動糾紛時,仲裁是法院受理勞動關(guān)系糾紛的前置程序,當事人必須先向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,對裁決不服的才可以向人民法院起訴。 而因雇傭關(guān)系發(fā)生糾紛的,當事人可以直接向法院起訴。 在時效期間方面,因勞動關(guān)系發(fā)生糾紛,當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效是6個月(2007年通過的中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法將勞動爭議申請仲裁的時效期間延長為了

40、一年)。超過時效的,勞動爭議仲裁委員會不予受理。對于仲裁結(jié)果不服的,當事人應(yīng)在十五日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。 而因雇傭關(guān)系發(fā)生糾紛,當事人應(yīng)直接向人民法院起訴,訴訟時效一般為兩年,且存在中止、中斷和延長的情況,超過訴訟時效期間起訴的,人民法院不予受理。 在保護標準方面,工傷保險條例第五章對工傷保險待遇作出了明確的規(guī)定,最高院人身損害賠償解釋第十七條至第三十五條對人身損害賠償標準作出了明確的規(guī)定。二者在計算方法和標準上存在著很大差異,這里并不詳列了,通常情況下工傷保險規(guī)定所給付的賠償和補償更多一些。這種差異也直接地影響了當事人的切身利益。引論案例二中就有相關(guān)糾紛。 誠然,諸多區(qū)別,無非是

41、保護力度上的一些出入引起的操作上的大同小異。倒是勞動法對工傷事故賠償確立的無過錯責任原則和民法調(diào)整的有過錯原則是理念上的截然不同。適用過錯責任原則,雇主可以舉證證明自己無過錯而免責,這就意味著損害將由雇員自負,這與雇員的經(jīng)濟地位不相適應(yīng),不利于保護雇員的利益。其實,勞動關(guān)系之所以在發(fā)展中從雇傭關(guān)系里分離并獨具一格,以其社會勞動關(guān)系的凝聚、社會法發(fā)展的理念革新,即勞動力市場不再是象“物”的市場,而是真正具有了“人”形,因此,必要的勞動保護是社會法立法的必然趨勢和正確選擇。綜上所述,由以上雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在人身損害賠償方面的比較分析,我們定然可以得出這樣的結(jié)論:雇傭關(guān)系是否已納入勞動關(guān)系的主要標

42、志應(yīng)是體現(xiàn)在對勞動者的保護上,勞動基準法的相對“嚴苛”或許不必生搬硬套在雇傭關(guān)系上,雇傭關(guān)系本身的大量存在就是種種靈活用工的活躍,這種“合理”的存在可能是勞動者為尋求就業(yè)對于基準法規(guī)制項目的部分選擇性放棄,也有一定的用工主體的非法性的侵占。但是勞動法的對勞動者的權(quán)益的保障特別對勞動者的保護機制、勞動安全及爭議中的責任分配原則都是要緊快應(yīng)用在雇傭關(guān)系上的,這也是對雇傭關(guān)系納入勞動關(guān)系調(diào)整呼吁的有效推動。而這一點,又是勞動關(guān)系著力提出的傾斜保護的顯著體現(xiàn),是在今后的納入操作具體問題的處理和把握上需實質(zhì)重視的。 (四)雇傭關(guān)系納入勞動關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整的其他啟示1統(tǒng)一調(diào)整的核心目的是對勞動者權(quán)益的保護雇傭

43、關(guān)系對勞動者的保護現(xiàn)狀是太弱,意思自治的平等主體間其實早已經(jīng)伴隨著勞動力市場充裕和廉價的勞動力存在以及雇主勢力在資本和支配權(quán)的強化中變得涇渭分明。這也是勞動立法不斷加強對勞動者權(quán)益保護的推動力之一。對雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系中基本同等的勞動者的保護主要是兩方面,一個是權(quán)益上的保障,一個是勞動安全上的保護。 在權(quán)益保障方面,我國一部分雇傭關(guān)系中,靈活就業(yè)者普遍存在著社會地位較低的現(xiàn)象,缺乏能夠維護其利益的組織。加上我國勞動力市場供大于求等原因,他們的權(quán)益得不到保障是一個普遍而嚴重的問題。歸結(jié)起來主要表現(xiàn)在:工資報酬達不到法定的最低工資標準;拖欠、克扣工資情沉嚴重;工時超過法定工作時間,并且領(lǐng)不到加班費

44、;享受不到社會保險;勞動和安全衛(wèi)生條件惡劣;隨意被雇主解雇;一些就業(yè)者的人格尊嚴得不到維護。于法鳴、王愛文、郭悅:靈活就業(yè)需要制度增援,發(fā)展,2002年第7期,第37頁。解決這些問題,首先要在立法上構(gòu)建統(tǒng)一納入勞動法律調(diào)整的確定標準。對各種非標準勞動關(guān)系、民事合同中的勞動關(guān)系進行明確界定,對非全日制就業(yè)、兼職就業(yè)、小時工、勞務(wù)派遣型就業(yè)、自由職業(yè)者等勞動關(guān)系作出總體上相同的規(guī)制和分門別類各據(jù)情狀的調(diào)整。勞動保障部勞動科學研究所課題組:政策調(diào)整:適應(yīng)勞動力市場靈活性,中國勞動,2005年第11期。接著,逐步對一些固定為同一用工單位工作以及累計為同一用工單位工作一定時期等情形的非全日制工作者、靈活

45、就業(yè)者附加轉(zhuǎn)為用工單位的正式員工的法律支持,使其在實際已基本履行與單位正式員工相同義務(wù)后享受同等待遇同注2。當然,把各種形式的雇傭關(guān)系納入勞動法律調(diào)整是一個長期的過程,在納入初期,必須注意保護勞動者的基本權(quán);同時,可以推行一些類勞動法的過渡規(guī)制要求,比如增加對職工解雇提前通知期,以為他們尋找新的工作崗位提供時間。權(quán)益保障的另外一個重要問題應(yīng)該是建立和健全社會保險制度,即雇傭關(guān)系納入勞動法律調(diào)整將以何種姿態(tài)適應(yīng)和適用勞動關(guān)系中的政府牽頭、互助共濟的社會保險制度。當前雇傭關(guān)系在保險保障制度方面,可以說是空白的,近年來商業(yè)保險公司的興起在這一方面有很大的彌補,但多局限于單一的意外險??傮w而言,與勞動

46、法規(guī)定的對勞動者權(quán)益的保障相去甚遠。而現(xiàn)今社保機構(gòu)又有對就業(yè)形式多樣化難以應(yīng)對的問題,在對雇傭關(guān)系納入的過程中勢必會產(chǎn)生各種問題。所以,現(xiàn)行制度必須要在一定時期內(nèi)放寬范圍,降低標準,先從急待解決的保障制度如疾病、工傷制度入手,逐步有序推行。如若需要,在調(diào)整過渡中發(fā)揮政府、保險公司、雇主和雇員的聯(lián)動,用臨時性的商業(yè)保險替代工傷保險。養(yǎng)老保險方面的納入保障應(yīng)該最為漫長,由于人員龐雜,經(jīng)濟收入差異大,可以實行統(tǒng)帳分開和社會統(tǒng)籌結(jié)合的模式,建議先行完全積累制,逐步推行現(xiàn)收現(xiàn)付制,適時實現(xiàn)積累模式和現(xiàn)收現(xiàn)付模式的結(jié)合。在勞動安全保護方面,前一部分“關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系在人身損害賠償方面的比較分析”已經(jīng)

47、詳細提及。這里重申兩點,一是雇傭關(guān)系納入勞動關(guān)系的主要標志可以是體現(xiàn)在對勞動者的同等保護上。二是關(guān)于勞動法對勞動者的保護機制、勞動安全及爭議中的責任分配原則既是是勞動關(guān)系著力提出的傾斜保護的顯著體現(xiàn),也是在今后的納入操作處理中要予以重視的。2在納入調(diào)整時需注意靈活就業(yè)形式雇傭關(guān)系的用工彈性因為勞動關(guān)系的單位性主體與個體勞動者之間強烈的人身、隸屬性,所以勞動法律的規(guī)制不斷發(fā)展為對勞動者權(quán)益的伸張,以及對雇主招、用、辭支配的制衡。因而在表面上勞動關(guān)系的用工彈性呈現(xiàn)日趨穩(wěn)定的趨勢。但在對多種形式雇傭關(guān)系的納入規(guī)制中,不得不要考慮許多具有彈性的靈活就業(yè)關(guān)系的區(qū)分和調(diào)整。這種區(qū)分和調(diào)整主要表現(xiàn)在不能把目前勞動法律明顯不適應(yīng)雇傭關(guān)系的規(guī)定(如最低工資標準規(guī)定;周工時不超過40小時及休息日的規(guī)定;簽訂書面合同的規(guī)定)一并不分青紅皂白地加于各種各類雇傭關(guān)系用工形式上。表面上看,法律規(guī)制和用工彈性兩者似乎是此強彼弱的制衡關(guān)系,而實質(zhì)上,所謂的用工彈性、用工的靈活性的說法本身更偏向于用工方,即在如靈活就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)用工方本身是在利用法律法規(guī)規(guī)制不規(guī)范、不健全的條件,而勞動者進入不了勞動關(guān)系范疇退而棄部分權(quán)益維持著一種雇傭上的關(guān)系。所以,適時和適當規(guī)制勞動力市場的這些領(lǐng)域,是勞動力市場健全發(fā)展、社會進步

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