行政法學(xué)的作用

1、文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持行政法學(xué)的作用值此東亞行政法學(xué)會第9屆學(xué)術(shù)大會召開之際，能夠得到發(fā)表基 調(diào)演講的機(jī)會，我深感榮幸。我想大家對在日本（名古屋）舉行的本學(xué)會第 5屆大會上由原最高 法院法官園部逸夫所作的基調(diào)演講還記憶猶新吧。 按照日本式的順序， 我認(rèn)為，本次基調(diào)演講理應(yīng)由為本學(xué)會的創(chuàng)辦做出貢獻(xiàn)的室井力教授 來擔(dān)當(dāng)?？墒?，由于室井教授早年仙逝，這個(gè)順序也就無法遵守，這 樣，我也就不得不登上講臺了。在此，讓我們重溫室井教授為本學(xué)會 之創(chuàng)立及其運(yùn)營所做出的巨大貢獻(xiàn)，并再一次向室井教授表達(dá)我們的 謝意。一提到基調(diào)演講，我想大家更多地是希望聽一些介紹有關(guān)圍繞當(dāng)時(shí)

2、的共同課題而開展的基本考察。不過在本學(xué)會上，除了主題之外，還 會談一些有關(guān)行政法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀、基本課題等內(nèi)容，這種方式似乎 已經(jīng)成了慣例。我也曾想按照這個(gè)思路來進(jìn)行我的演講，但是在第5屆大會上由園部先生所作的演講，已經(jīng)對日本行政法學(xué)的歷史發(fā)展過 程、當(dāng)前存在的問題等進(jìn)行了全面而準(zhǔn)確的總結(jié)。之后盡管在日本出 現(xiàn)了一些新動向，例如修改行政事件訴訟法和行政程序法、地方分權(quán) 等，但我預(yù)計(jì)，對這些問題在接下來的個(gè)別報(bào)告中會有所涉獵。因此，在此我想介紹一個(gè)目前受到日本行政法學(xué)界關(guān)注且與這次大 會的兩個(gè)題目（地方政府的作用和行政控制）多少有些關(guān)聯(lián)的案例， 并通過這一案例闡述若干在各國行政法學(xué)上具有一定共性的

3、問題。一、研究素材一神奈川縣企業(yè)稅案文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持在日本，企業(yè)除了要繳納作為國稅的法人稅之外，還負(fù)有繳納縣稅 即地方稅法上以法定普通稅的名義規(guī)定的法人事業(yè)稅的義務(wù)。神奈川 縣由于財(cái)政窘迫，于2001年制定了企業(yè)稅條例。但是這種企業(yè)稅與法 人事業(yè)稅不同，它不是由地方稅法直接規(guī)定的法定稅，而是根據(jù)地方 稅法上允許地方公共團(tuán)體在符合一定.的必要條件下獨(dú)自制定的法定 外普通稅。具體而言，法人事業(yè)稅在計(jì)算法人所得時(shí)，允許將該年度之前的虧 損以結(jié)轉(zhuǎn)的形式處理虧損。因此，有可能出現(xiàn)企業(yè)年度決算盈余卻不 用交法人事業(yè)稅的情況。與此形成鮮明對比的是：企業(yè)稅不允許結(jié)轉(zhuǎn)

4、 扣除虧損，而以計(jì)算出的年度所得金額為基礎(chǔ)對企業(yè)征收 3%的稅金。對企業(yè)而言，用結(jié)轉(zhuǎn)虧損處理的辦法可以不用交法人事業(yè)稅，但是 如果單年度出現(xiàn)盈余的話卻必須繳納企業(yè)稅。于是神奈川縣的一個(gè)企 業(yè)，以規(guī)定企業(yè)稅的條例違反地方稅法為由提起訴訟。由于一審判定 原告勝訴（橫濱地方法院2008年3月19日判決判例時(shí)報(bào)第2020 號第29頁），而二審神奈川縣反敗為勝（東京高等法院2010年2月25日判決判例時(shí)報(bào)第2074號第32頁），于是企業(yè)三審上訴到最 高法院，目前正等待著最高法院的判決。二、框架法（準(zhǔn)則法）與基本法在神奈川縣企業(yè)稅案（以下簡稱為“企業(yè)稅案”）中，爭議是圍繞著 該縣的企業(yè)稅條例是否違反地方稅

5、法而展開來的。兩者不是法律與委 任命令的關(guān)系。地方稅法規(guī)定的是地方公共團(tuán)體在制定稅務(wù)條例之際 的基準(zhǔn)，與有關(guān)委任立法的審查方法無關(guān)。也就是說，地方稅法在尊文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持重地方公共團(tuán)體財(cái)政自主權(quán)的同時(shí)，為了防止稅制因地方團(tuán)體不同引 起居民的稅負(fù)顯著失衡，而以國家法的形式設(shè)定了統(tǒng)一的基準(zhǔn)或界限。 這與憲法上的保障地方自治的原理并不相悖。學(xué)術(shù)界在表現(xiàn)上述地方 稅法的性質(zhì)時(shí)，采用了準(zhǔn)則法、基準(zhǔn)法、范圍法、框架法等術(shù)語，但 用法至今尚未統(tǒng)一。在此，我暫且采用能夠如實(shí)地反映了其性質(zhì)的“框 架法”這一用語。地方公務(wù)員法、地方財(cái)政法也同樣屬于框架法。盡 管地方自治

6、法也可以被定位為基本法，但其中卻包含了許多具有框架 法性質(zhì)的規(guī)定。因此，有關(guān)地方自治的通則性法典即地方自治法屬于 框架法的范疇，其作為日本法體系的一個(gè)類型，成為行政法研究的對 象。關(guān)于框架法，在日本就其本身的研究尚未深入開展，以下暫且就 其中若干問題加以說明。(1)盡管框架法被解釋為主要是規(guī)范國家和地方公共團(tuán)體關(guān)系的法， 但是我們也可以把它理解為規(guī)范在與國家關(guān)系中享有自治權(quán)的團(tuán)體和 國家間的基本關(guān)系之法。例如，在日本，因?yàn)閲⒋髮W(xué)也享有憲法上 自治權(quán)之保障(憲法第23條)，所以也可以將規(guī)范國立大學(xué)之組織和 運(yùn)營的國立大學(xué)法理解為這樣的一種框架法。(2)框架法具有兩個(gè)不同的功能：一個(gè)是作為國家法

7、的框架法，其 只提出有關(guān)某種制度的基本框架，至于具體的規(guī)定，則交由地方性法 規(guī)來規(guī)定。因此，在與地方公共團(tuán)體的關(guān)系上，它具有保護(hù)地方自治 的功能。另一個(gè)是，框架法從保護(hù)超越個(gè)別地方公共團(tuán)體之利益(也 可稱之為國家性的利益)的角度出發(fā)，給團(tuán)體的活動規(guī)定了一定的界 限，所以在與地方公共團(tuán)體的關(guān)系上其具有參與地方自治的功能。這文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持一點(diǎn)，從框架法的性質(zhì)來看，與其說這是框架法本來的功能，莫不如 說是一種派生功能?？墒?，不管是地方自治也好，還是大學(xué)自治也罷， 當(dāng)憲法上關(guān)于保障自治權(quán)的廣度及深度的界定不明確時(shí)，在框架法這 種形式下，國家的利益或意志有可

8、能優(yōu)先1。（3）企業(yè)稅事件為檢驗(yàn)這兩種功能相互沖突的情況提供了一個(gè)很好 的平臺。具體地說，地方稅法在列舉了地方公共團(tuán)體可以課取 10種法 定稅（第4條第2款）的同時(shí)，另外也允許地方公共團(tuán)體可以課取其 他普通稅（法定外普通稅）（同條第3款）。被告神奈川縣重視作為框 架法的地方稅法之保護(hù)地方自治功能。與此相對的是原告企業(yè)強(qiáng)調(diào)的 是地方稅法所規(guī)定的界限。當(dāng)然，這樣的主張是因?yàn)槌鲇谟欣谄髽I(yè) 利益之考慮。（4）我認(rèn)為，像這樣的問題是會隨著地方政府職責(zé)重要性的增大， 而必然產(chǎn)生的普遍現(xiàn)象。實(shí)際上德國法的“ RahmengesetZ'在日本也 是廣為人知 的法形式。 例如在“Rahmengeset

9、zzurVereinheitlichungdesBeamtenrechts,Hochschul-rahmengesetz ”當(dāng)中，先用聯(lián)邦法規(guī)定官吏法、大學(xué)法的大框架，然 后由各邦在該框架內(nèi)制定具體的規(guī)定。在這一點(diǎn)上，它與日本的公務(wù) 員法等法律相似。德國的“ RahmengesetZ'有時(shí)也被翻譯成基準(zhǔn)法、 框架法、準(zhǔn)則法等。但是，“RahmengesetZ'在各自具有固有的立法權(quán) 限之聯(lián)邦制度下，承擔(dān)著調(diào)整聯(lián)邦法與邦法關(guān)系的作用，與規(guī)范國家 和自治體之關(guān)系的日本法中的框架法在前提上有所不同。除了翻譯用 語本身有待商榷外，也因2006年聯(lián)邦憲法的修改而被廢止。但是，我文檔來源為

10、：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持希望當(dāng)我們探討如何調(diào)整政府間立法權(quán)限關(guān)系這一具有普遍意義的課 題時(shí)，能夠關(guān)注德國“ Rahmengesetzgebunjg的理論與實(shí)務(wù)狀態(tài)。這 可以為加深我們的討論提供豐富的信息。(5)在日本，除了框架法之外，還存在著許多帶有基本法名稱的法 律。盡管其內(nèi)容多種多樣，但基本法一般不具有直接規(guī)范國民、 企業(yè)、 地方公共團(tuán)體等的規(guī)定。不管是消費(fèi)者基本法，還是犯罪被害者等基 本法，在大多數(shù)的情況下，基本法除了規(guī)定法律之目的、基本理念、 國家和地方公共團(tuán)體的責(zé)任與義務(wù)之外，有的還規(guī)定企業(yè)和國民的責(zé) 任與義務(wù)。其中，甚至還包含著一些類似于道德規(guī)范性質(zhì)的規(guī)定

11、。因 此，基本法并不是制定法律規(guī)范(Rechtssatz )。在這一點(diǎn)上，盡管其 與框架法有相似之處，但在另一方面，卻與為自治體立法作用制定法 的界限的框架法相異。因此，基本法雖然采取了法律的形式，但卻與 西歐法中的法律規(guī)范的性質(zhì)不同。實(shí)際上，在西歐各國既不存在帶有 基本法名稱的法律，也不存在內(nèi)容上與日本法的基本法相對應(yīng)的法律。 此外，德國的“Grundgesetz”在日本被翻譯為基本法，可是自不待言 它是憲法法典，與按照通常的法律制定程序一樣制定的日本基本法在 性質(zhì)上是不同的。對此問題在此暫且不進(jìn)行深入討論。就我所知，與 西歐法里不存在基本法形成鮮明對比的是：世界上除日本之外，承認(rèn) 基本法之

12、存在的，還有韓國和臺灣2。我們是把這種現(xiàn)象看作東亞特有的現(xiàn)象，還是把它視為作為以法律 的形式來表達(dá)國家意志的方式，超越了東亞而成為現(xiàn)代國家具有普遍 性的現(xiàn)象？從行政法學(xué)的角度來說，這個(gè)問題與今后框架法的發(fā)展一文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持樣，是非常值得關(guān)注的命題。三、行政法總論與各論在日本，企業(yè)稅案是按照行政事件訴訟之一撤銷訴訟來處理的。由 于在日本不存在租稅法院，所以有關(guān)租稅的訴訟也與通常的行政事件 一樣服從同一法院的管轄?？墒牵诙悇?wù)訴訟理論當(dāng)中，存在著與諸 如處分性論、舉證責(zé)任論等通常的行政訴訟不同的論點(diǎn)，因此在日本 有關(guān)稅務(wù)訴訟理論的議論相當(dāng)活躍。 而且，

13、從租稅實(shí)體法的層面來看， 由于存在著很多大大超出行政法一般理論范圍的論題，所以現(xiàn)在租稅 法已經(jīng)從行政法學(xué)中獨(dú)立出來而成為租稅法學(xué)的研究對象。在行政法 體系中，區(qū)分行政法總論與行政法各論之意義，還有行政法各論之存 在的意義等問題，以前在日本已經(jīng)有過探討3。因此在本報(bào)告中，我 以企業(yè)稅案為素材，僅就租稅論和行政活動一般論的關(guān)系這一問題加 以考察。依我個(gè)人的觀點(diǎn)來看，企業(yè)稅問題的關(guān)鍵在于：法人稅及法人事業(yè) 稅在本質(zhì)上附帶有扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損的制度，而作為否認(rèn)此制度的結(jié)果而 登場的企業(yè)稅，它到底有沒有超越框架法之地方稅法所定的界限呢？ 其中扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損制度在法人稅法上應(yīng)該如何定位這一問題正是作為 租稅實(shí)體法

14、的租稅法學(xué)、進(jìn)而是財(cái)政學(xué)的研究對象，在此沒有行政法 一般論置喙的余地。盡管如此，那么我們是不是就可以說這個(gè)案件與 行政法學(xué)毫無關(guān)聯(lián)了呢？其實(shí)絕非如此。首先在法人稅及法人事業(yè)稅 與扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損制度的關(guān)系方面，在此暫且不論其在租稅法和財(cái)政學(xué) 上是否已經(jīng)有明確規(guī)定，而當(dāng)其間的關(guān)系并非明確之際，我想不管是 站在哪個(gè)立場上，都有必要就法律的不足之處進(jìn)行補(bǔ)充與探討。到那文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持時(shí)，有關(guān)于保障地方自治密切相關(guān)的框架法之性質(zhì)以及存在于其背后 的自主財(cái)政論等爭論，將會成為很大的論點(diǎn)。止匕外，在企業(yè)稅案件中， 在原告的主張與被告對其的反駁之中，也就諸如法律與條例

15、的關(guān)系、 比例原則、平等原則、適用違憲等有關(guān)行政活動在公法上的各項(xiàng)原則 進(jìn)行了討論。就租稅事件是行政事件而言，憲法、行政法的基本原理 是如何實(shí)現(xiàn)的這個(gè)問題，是憲法和行政法學(xué)的重要關(guān)心所在。 換言之, 一般行政法的基本原理在個(gè)別具體的行政過程中是否具有效力，這一 點(diǎn)將要受到驗(yàn)證。對此，企業(yè)稅案給我們提供了一個(gè)很好的事例。另外，盡管在企業(yè)稅案中沒有被提及，在日本，有關(guān)在行政法總論 中占有重要地位的行政調(diào)查的研究經(jīng)歷了如下的變化：先是在稅法學(xué) 領(lǐng)域以涉及稅務(wù)調(diào)查與人權(quán)保障之關(guān)系的最高法院判決為素材，進(jìn)行 了深入地研究。之后以吸收其研究成果的形式，從前被視為即時(shí)強(qiáng)制 之一的稅務(wù)調(diào)查，現(xiàn)已作為行政調(diào)查逐

16、漸地被行政法總論所接納4 <是應(yīng)該稱之為行政法各論還是特殊法，抑或作為獨(dú)立法加以整理 呢？盡管這個(gè)概念問題尚有待今后的探討，但是在此必須注意的是： 個(gè)別行政法領(lǐng)域與行政法總論是密切相關(guān)相互依存的。我認(rèn)為無視個(gè) 別行政法領(lǐng)域的特殊性而固執(zhí)行政法的傳統(tǒng)理論，這種做法并不符合 利益錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)代行政。反之，也不能因?yàn)檫^于強(qiáng)調(diào)個(gè)別行政法領(lǐng) 域的特殊性，而歪曲了現(xiàn)代法的基本原理。四、理論與實(shí)務(wù)在企業(yè)稅案中引起議論的不僅是地方財(cái)政學(xué)、租稅法學(xué)，還有公法 學(xué)上所形成的一般理論。這是因?yàn)槠髽I(yè)稅這個(gè)主張本身來源于以財(cái)政文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持學(xué)、稅法學(xué)等學(xué)者為骨干的研究

17、會之報(bào)告。原告和被告間的理論斗爭 也是圍繞這個(gè)研究報(bào)告的成果而進(jìn)行的。當(dāng)時(shí)，很多稅法、行政法、 憲法學(xué)者分成原告和被告兩方，分別向法院提交了意見書。這也是企 業(yè)稅案的特色之一。二審判決具體列舉了提交意見書的學(xué)者姓名，此 舉也是沒有先例的（在二審階段原告方（被上訴人）意見書7份，被告方（上訴人）10份）。這如實(shí)地反映出法院認(rèn)為本案的爭點(diǎn)是需要 慎重斟酌的難題。法律學(xué)者應(yīng)當(dāng)事人的請求撰寫意見書之舉，在日本并非少見。據(jù)說 在德國也常有法律學(xué)教授就與具體訴訟的關(guān)系而撰寫 “Gutachten ”的, 有時(shí)甚至將其作為著作公開發(fā)表。事實(shí)上意見書在裁判過程中到底發(fā)揮了什么樣的作用？對此我不太 清楚。不過據(jù)

18、傳聞，似乎因法院或法官而異。法律學(xué)者并非只局限于 在事后撰寫一些理論性和體系性的論文、進(jìn)行判例評釋或判例解說。 在現(xiàn)實(shí)的訴訟中，他們從自己的理論立場出發(fā)就案件發(fā)表意見之舉， 起到了溝通理論與實(shí)際之作用，是值得給予積極評價(jià)的。特別是在現(xiàn) 代型訴訟當(dāng)中，當(dāng)政策論和解釋論相互關(guān)聯(lián)區(qū)分不清、或是利益錯(cuò)綜 復(fù)雜之際，意見書就更有其存在的道理了。從這個(gè)意義上講，企業(yè)稅 案作為學(xué)者們也參與其中的現(xiàn)代型訴訟，雖不多見卻是具有一定普遍 性的現(xiàn)象。另一方面，由于意見書是應(yīng)訴訟當(dāng)事人的委托而做成的， 因此應(yīng)該注意避免自己的理論受到委托人意愿的左右。五、結(jié)語光陰似箭，日月如梭。從我出席東亞行政法學(xué)會第1屆學(xué)術(shù)大會算文檔來源為：從網(wǎng)絡(luò)收集整理,word版本可編輯.歡迎下載支持起，一轉(zhuǎn)眼已經(jīng)15年了。其間，我們從兩年一度的學(xué)術(shù)大會上可以清 楚地看到：各國在完善行政法制度、加強(qiáng)行政法研究的雙方面都取得 了顯著的發(fā)展。另外，東亞自身在經(jīng)濟(jì)交流、社會交流領(lǐng)域發(fā)生的變 化也是驚人的。也許法文化交流注定落后于其他文化的交流。但是東 亞