論涉外經(jīng)濟合同中的法律選擇

1、論涉外經(jīng)濟合同中的法律選擇 摘要針對我國對外貿(mào)易實踐中缺乏有效司法保護的實際,運用國際私法理論,論述了涉外經(jīng)濟合同法律選擇的必要性,從法律適用角度對我國有關法律選擇的規(guī)定進行了總結和探討,提出了我國涉外經(jīng)濟合同中法律選擇應注意的問題。關鍵詞經(jīng)濟合同,國際貿(mào)易,法律選擇,司法保護同國內(nèi)貿(mào)易一樣,國際貿(mào)易中當事人之間有可能發(fā)生貿(mào)易糾紛。但與國內(nèi)貿(mào)易不同的是,由于各國法律對解決同一貿(mào)易糾紛的規(guī)定不盡一致,處理結果就不一樣。因而,法律選擇就成為國際貿(mào)易中常常碰到的問題1。本文運用國際私法理論,結合我國法律適用和有關國際公約的規(guī)定,對在我國仲裁和訴訟的涉外經(jīng)濟合同有關法律選擇的幾個問題進行探討,供外貿(mào)部

2、門在實踐中參考。1涉外經(jīng)濟合同法律選擇的必要性近年來,受改革開放政策的鼓勵與保護,我國對外貿(mào)易取得了長足進展,但同時也遭受不少損失。截止1995年底,外商拖欠我國企業(yè)債務數(shù)額達800億元,一時無法追回。造成這一結果的原因很多,但歸根到底是債權不能得到有效的司法保護。在對外貿(mào)易中,無論利益取得還是受損,都取決于涉外經(jīng)濟合同的效力、實際履行和司法保護狀況。也就是說,利益取得和受損的根本點是法律。對此,由于世界各國法律制度不同,對爭議處理的有關組織來講,就存在一個適用哪國法律的問題;對合同當事人來講,按照國際慣例,雖然爭議的解決方式及其在哪國解決都由當事人選擇,但法律適用最為關鍵。對于這個問題,隨著

3、國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,國家間的民事交往也日益頻繁和密切,本著互利互惠和對等的原則,爭議無論以何種方式解決及在哪國解決,任何國家都不會一味地從保護本國和本國當事人利益出發(fā)作硬性規(guī)定,而是允許當事人有條件地選擇法律或者適用最密切聯(lián)系地法律。又由于當事人一般對以最密切聯(lián)系地為連接點的準據(jù)法較難預測和把握,合同中的法律選擇就顯得尤為重要,有效地選擇也就成為國際私法實踐中常見適用法律的來源。因而,在條件允許的情況下,在涉外經(jīng)濟合同中合理地選擇法律,是當事人通過有效的司法保護實現(xiàn)其合同權益的可靠保證。2對涉外經(jīng)濟合同中法律選擇的規(guī)定從法律適用角度對這一問題加以總結和探討。2.1必須適用我國法的合同必須適用

4、我國法,就是不允許當事人在合同中選擇,即使選擇了,也屬無效選擇。在涉外經(jīng)濟活動中,有些情況可能涉及一個國家的根本利益甚至主權,因而當事人就不得選擇解決該問題所適用的法律,而必須絕對地服從一國法律。這是世界各國常見的通行做法。根據(jù)我國涉外經(jīng)濟合同法第5條第2款規(guī)定,必須適用我國法的合同有中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。這三種合同當事人各方共同的履行地必須都在中國境內(nèi),即上述三種企業(yè)必須在中國境內(nèi)舉辦,在境外舉辦這三種企業(yè)涉及的有關合同,不受此約束。有人主張這三種企業(yè)的含義應不受我國外商投資企業(yè)法對外商投資企業(yè)解釋的限制,即不論履行地是否在我國境內(nèi),都不允

5、許選擇,則缺乏充分理由。因為在境外舉辦這三種企業(yè),可能會損害我國當事人的經(jīng)濟利益,但不可能損害我國主權或國家根本利益,從促進對外開放和內(nèi)外交流角度看,它根本不需要作硬性規(guī)定。事實上,最高人民法院的有關司法解釋也證明了這一點2。這是我國有關部門吸收外來直接投資時需要注意的。2.2選擇外國法而不予適用的規(guī)定當事人選擇了外國法而不予適用,除上述三種合同必須適用我國法外,還有兩種情況:第一,外國法的適用可能違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益。這就是國際私法理論中的公共秩序保留,也已成為世界各國普遍認可的國際私法法則,如1896年德國民法施行法第30條就規(guī)定:“外國法的適用,如違背善良風俗或德國

6、法的目的時,則不予適用”。第二,當事人選擇了程序法和沖突規(guī)范。無論仲裁還是訴訟,都是解決當事人之間的民事爭議,外國實體法的適用一般不直接涉及本國國家利益,但如果當事人選擇了外國程序法或沖突規(guī)范,將直接危害本國司法獨立和國家主權,或者因應適用的法律難以查明和識別而導致糾紛一時無法解決。2.3當事人選擇我國法時的法律適用根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定,當事人選擇我國法時的法律適用,分為我國法有規(guī)定和無規(guī)定兩種情況。當事人選擇我國法,我國法又有規(guī)定的,當然應適用我國法律規(guī)定,但我國法律與有關國際條約規(guī)定不一致時,則適用該國際條約的規(guī)定。但是,我國聲明保留的條款除外。在解決涉外經(jīng)濟合同糾紛案中,這里的“有關”,

7、一是指適用的公約與爭議的涉外經(jīng)濟合同有關;二是我國與對方當事人所在國均為所要適用的國際條約的締約國或參加國。但我國聲明保留的條款不能適用。試舉一例:我國某公司與美國某公司3月3日達成協(xié)議,由中方公司向美方公司出口一批黃豆,合同采用CIF價格條件,要求中方公司于5月10日前將貨運至舊金山港交貨,爭議處理選擇適用我國法。合同簽訂后,中方公司按合同要求,將貨物于5月9日運至舊金山港,但美方以遲交貨為由,要求中方公司賠償13萬美元,中方公司不允,美方公司遂向我國法院提起訴訟。在案件審理中,美方公司說合同簽訂后,雙方又口頭約定將交貨期限提前至4月25日,而實際交貨時間為5月9日。法院就此詢問中方公司時,

8、公司業(yè)務員說確有此事,只因將變更交貨日期忘記,才于5月9日交貨。顯然,解決這一糾紛的關鍵是合同變更是否有效,而根據(jù)當事人的選擇,解決這一問題應適用我國法。對此,我國涉外經(jīng)濟合同法第32條規(guī)定:“變更或者解除合同的通知或者協(xié)議,應當采用書面形式”。而對我國和美國均有效的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第11條規(guī)定:“銷售合同無須以書面訂立或書面證明,在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明”3。這時,由于我國法與該公約規(guī)定不一致(除合同形式外,還有合同主體資格、違約救濟方法等),應適用該公約規(guī)定,但我國在加入該公約時對該條規(guī)定聲明保留(我國同時聲明保留該公約第1條(

9、1)款(b)有關適用沖突規(guī)范的規(guī)定),不能適用。這樣,根據(jù)我國法,變更因形式不合法而無效,中方公司按約交貨,不存在違約。 當事人選擇我國法,有時,我國法無相應的法律規(guī)定,則可以適用國際慣例。所謂國際慣例,是指在長期的國際貿(mào)易實踐中逐漸形成的,并被世界各國商人普遍接受的一系列例行做法的總和,即國際貿(mào)易習慣。這里應加以注意的是,普遍接受并不是指每個商人都接受,因此,對合同當事人來講,它的約束力要比國際條約弱。既然如此,一個國家對其完全可以有選擇性地適用,而對國際條約,除非聲明保留的條款,則應當適用。2.4適用最密切聯(lián)系地法的情況最密切聯(lián)系地,是指與所爭議的合同有關的國家和地區(qū),包括當事人住所地、合

10、同簽訂地、合同履行地和合同標的物所在地等。實踐中,在當事人沒有選擇法律或者選擇的法律無效時,就適用最密切聯(lián)系地法,即密切聯(lián)系地法的適用以當事人無選擇或選擇無效為前提。可見,從仲裁和審判實踐角度看,適用法律堅持當事人“意思自治”和“最密切聯(lián)系”兩個原則,并且有先后之分。根據(jù)最高人民法院有關司法解釋,人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則,適用法律的通常情況是:1國際貨物買賣合同,適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的,或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂立的,或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務的,則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地法律;2銀

11、行貸款或者擔保合同,適用貸款銀行或者擔保銀行所在地法律;3保險合同,適用保險人營業(yè)所所在地法律;4加工承攬合同,適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律;5技術轉讓合同,適用受讓人營業(yè)所所在地法律;6工程承包合同,適用工程所在地法律;7科技咨詢或者設計合同,適用委托人營業(yè)所所在地法律;8勞務合同,適用勞務實施地法律;9成套設備供應合同,適用設備安裝運轉地法律;10代理合同,適用代理人營業(yè)所所在地法律;11不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同,適用不動產(chǎn)所在地法律;12動產(chǎn)租賃合同,適用出租人營業(yè)所所在地法律;13倉儲保管合同,適用倉儲保管人營業(yè)所所在地法律。3法律選擇應注意的幾個問題3.1對選擇的法律必須有充分

12、的了解當事人在合同中選擇的法律是用以衡量自身行為性質及處理的標準,選擇的法律不同,處理結果就不一樣。因此,合同當事人對選擇的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味地或概括地認為某國法律公證而不詳細了解的選擇,則有失偏頗。3.2法律選擇必須與主管選擇相結合前已述及,合同爭議解決方式及其在哪個國家解決,都由當事人自由選擇。這就是主管選擇。以在英國通過訴訟解決并選擇英國法為例,從訴訟制度類型上講,我國采用傳統(tǒng)的糾問式訴訟,當事人及其代理人在訴訟中的作用相對較小,而英國采用控辯式訴論,當事人及其代理人在訴訟中的作用相對較大。這樣,我國當事人及其代理人可能會因不熟悉或不適應該訴訟制度而陷入被動。另,根據(jù)

13、英國法律,英國是可以適用沖突規(guī)范的國家,所以法院最后適用的準據(jù)法可能就不是英國法。因此,把法律選擇與主管選擇結合起來,一旦發(fā)生爭議,當事人可以運用自如,達到預期目的。3.3法律選擇要具體美國是目前世界貿(mào)易大國,當事人在實踐中都更多地選擇了美國法律,相關合同爭議也較多。美國是一個聯(lián)邦制國家,除聯(lián)邦法律外,還有以州為單位形成的各自獨立的法律體系。如果當事人在合同中選擇了美國法,到底適用美國聯(lián)邦法還是美國當事人所在州的地方法律,目前在國際貿(mào)易法理論界看法還不一致,各國實際做法也不一樣。再如我國,香港在1997年回歸祖國后,它雖屬我國組成部分,但仍保留其相對獨立的司法制度,而我國對解決這類問題也無具體規(guī)i定。這些事例說明,當事人選擇法律,必須事先清楚被選擇國的情況,晝具體地選擇。3.4注意參考投資保護協(xié)定和司法協(xié)定投資保護協(xié)定是國家、政府間為了彼此保護對方國當事人在本國的投資而達成的協(xié)議。它自然地成為當事人直接投資協(xié)議的組成部分,因而當事人在合同簽訂、履行和解決合同爭議方面,都必須加以參考。司法協(xié)定是國家間為了相互承認和協(xié)助傳遞、執(zhí)行法律文書而達成的協(xié)議。這更需要當事人加以參考,因為