情勢變更原則中顯失公平認定研究

1、情勢變更原則中顯失公平認定研究摘要：最高人民法院合同法解釋（二）確立了情勢變更原則?！帮@失公平”是適用情勢變更原則的核心要件之一，但司法實務(wù)中如何把握和判定顯失公平，并無客觀標準和依據(jù)。對于情勢變更中顯失公平的認定，首先應(yīng)確認當(dāng)事人因情勢變更而額外增加了履約成本，其次因此遭受較大經(jīng)濟虧損時，可以認定為顯失公平。通過經(jīng)濟成本核算，以經(jīng)濟虧損作為判定顯失公平的界限和依據(jù)。一、據(jù)以研究的案例案例1.原告煤氣公司與被告儀表廠簽訂煤氣表散件供應(yīng)合同，儀表廠向煤氣公司供應(yīng)J2.5煤氣表散件7萬套。每套散件單價57.30元，總價款為401.1萬元。之后，在合同履行過程中，生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁綻價格由

2、簽訂合同時的每噸4600元，到合同履行時暴漲到每噸16500元，由此導(dǎo)致散件的成本上漲到每套70元，若繼續(xù)按原合同價格及數(shù)量履行，儀表廠不但沒有任何獲利，反而因此將遭受100多萬元的經(jīng)濟損失。案例2：2003年8月，劉某從開發(fā)商處以每平米1500元購得一套100平米的樓房。2005年6月，劉某與張某簽訂了房屋買賣協(xié)議，即劉某以每平米2000元價格賣給張某，總價款20萬元。2006年5月，到合同約定的辦理房屋過戶手續(xù)時，該地段房價已陡升至每平米4500元，該套樓房市場價值已45萬元，且還在繼續(xù)攀升。劉某便以種種理由拒絕交房。張某起訴至法院，要求判令劉某履行房屋買賣合同，辦理過戶手續(xù)。劉某提出反訴

3、稱，目前房價比當(dāng)初協(xié)議約定價格高漲一倍多，繼續(xù)履行原合同對被告顯失公平，故以因情勢變更繼續(xù)履行合同顯失公平為由請求解除房屋買賣合同。二、問題的提出最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）（以下簡稱“解釋（二）”）第26條確立了情勢變更制度。根據(jù)該解釋之規(guī)定，合同成立后，當(dāng)事人主張適用情勢變更原則予以救濟，應(yīng)當(dāng)具備兩大基本要件：第一，須有情勢變更的客觀事實；第二，情勢變更致合同繼續(xù)履行顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的。兩大條件同時具備，當(dāng)事人可以請求人民法院變更或者解除合同。上述兩則案例即涉及到顯失公平的認定問題。對于顯失公平的認定具有很大的彈性及較強的主觀性，在

4、何種情形下認定為顯失公平，無論是理論界還是司法實務(wù)并未得到較好解決，甚至存在誤解。而顯失公平的認定標準恰恰是適用情勢變更原則給與當(dāng)事人法律救濟的核心要素。因此，如何判定顯失公平將顯得極為重要，就案例2而言，有人即認定構(gòu)成情事變更中的顯失公平。三、顯失公平的判定標準（一）判定顯失公平現(xiàn)有論述之缺陷目前有關(guān)顯失公平的認定，無論一般意義上的顯失公平還是情勢變更原則中的顯失公平，最突出的缺陷是，均是抽象性、概括性的描述，具有很強的主觀色彩。如，有學(xué)者主張，顯失公平是指權(quán)利義務(wù)的配置明顯不對等，使一方處于重大不利的境地；這種不對等違反公平原則，超過了法律允許的限度等。 另有學(xué)者提出，“顯失公平遭到嚴重破

5、壞主要包括兩種形態(tài)：一方當(dāng)事人的履約成本大大增加；一方當(dāng)事人所獲履約價值大幅下降?！?；還有學(xué)者提出，以“給付負擔(dān)過重規(guī)則”來判定是否構(gòu)成情事變更原則中的顯失公平，該主張認為“情勢變更原則得以具體化為給付負擔(dān)過重規(guī)則而予以適用，蓋源于合同成立后發(fā)生的各種情勢在當(dāng)事人一方于合同履行中合理期待的犧牲與他實際不得不作出的犧牲之間產(chǎn)生極大的不均衡，于是在這種意義上，使得他履行其給付義務(wù)的負擔(dān)過于沉重。” 上述無論哪一種主張，一個共同的缺陷，就是對顯失公平的認定缺乏一個客觀的界定標準和評判尺度，具有極大的主觀任意性和自由裁量空間。如，“履約成本大大增加”、“所獲履約價值大幅下降”、“給付負擔(dān)過重”等，但

6、何種情況下認定為“大大增加”、“大幅下降”、“負擔(dān)過重”等，均沒有客觀的衡量尺度，在實務(wù)中無疑將會仁者見仁，智者見智，不具有可操作性。如此這樣勢必造成同樣的案情不同的判決結(jié)果，影響法律的公正性、嚴肅性和統(tǒng)一性。因此，我們必須對顯失公平的評判標準盡可能地客觀化、標準化、統(tǒng)一化，一方面可以維護法律的公正性、嚴肅性和統(tǒng)一性，另一方面最終達到維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護正常的交易秩序，充分發(fā)揮情勢變更原則的積極效用之目的。（二）顯失公平的客觀判定標準經(jīng)濟嚴重虧損判定情勢變更原則中的顯失公平，我們必須明確兩個問題：首先，情勢變更原則中的顯失公平必須區(qū)別于一般意義上的顯失公平 ，二者在引發(fā)顯失公平的起因

7、、顯失公平發(fā)生的時間、當(dāng)事人主觀過錯等諸多方面有著明顯的區(qū)別。因此，我們不能直接以一般意義上的顯失公平的構(gòu)成要件來衡量和判定情勢變更中的顯失公平。其次，情勢變更原則中的顯失公平主要適用于雙務(wù)有償合同中。 對于無償合同，因不存在對價問題，所以不存在雙方利益的失衡以及顯失公平問題。而在雙務(wù)有償合同中，是否顯失公平，究其根本是體現(xiàn)在經(jīng)濟利益方面的平衡與否。因此，這就決定了顯失公平界定標準應(yīng)當(dāng)定位于經(jīng)濟利益方面。對于顯失公平的認定和評判，筆者主張，應(yīng)當(dāng)進行經(jīng)濟成本核算，以“正負零”作為評判基準，以“經(jīng)濟上是否嚴重虧損”作為顯失公平的判定標準和依據(jù)，具體而言：第一，確認因情事變更而額外增加了當(dāng)事人的履約

8、成本。當(dāng)事人因情勢變更，如價格漲跌等情形，使其經(jīng)濟利益受到嚴重影響，認為對其顯失公平，并以此為由主張適用情勢變更原則而請求變更或解除合同的，法官須在確認情事變更的客觀事實情況下，確認是否因情勢變更而額外增加了當(dāng)事人的履約成本。任何當(dāng)事人履行合同都將有所付出，如購買原材料、人工費用等等各項支出，此即所謂的履約成本，而履約成本主要體現(xiàn)在經(jīng)濟負擔(dān)方面。所謂“額外增加了履約成本”，是指因發(fā)生情事變更，使得當(dāng)事人在合同訂立時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的履約成本之外，不得不再承擔(dān)更多的費用或支出，由此增加了當(dāng)事人的履約負擔(dān)。第二，確認當(dāng)事人是否發(fā)生嚴重虧損。在確認因情勢變更而額外增加了當(dāng)事人的履約成本的基礎(chǔ)上，對當(dāng)事人進

9、行經(jīng)濟成本核算，以經(jīng)濟成本作為衡量尺度，以是否虧損作為評判標準。“正負零”是負給付義務(wù)方當(dāng)事人 的給付與所得的基準點，是當(dāng)事人收益與虧損的分界線。僅僅確認因情勢變更而額外增加了當(dāng)事人的履約成本，還不能僅此即認定“顯失公平”，而應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的經(jīng)濟成本（或者說履約成本）進行核算，進一步確認當(dāng)事人是否將因上述情形遭受較大的經(jīng)濟虧損。只有當(dāng)事人將因此遭受嚴重經(jīng)濟虧損的，才可以認定為顯失公平。換句話說，如果因發(fā)生情勢變更而使得給付義務(wù)方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的結(jié)果不但不能獲利，反而使得該方當(dāng)事人經(jīng)濟上遭受嚴重虧損時，才能認定為“顯失公平”。在市場經(jīng)濟體制下，當(dāng)事人從事交易遵循的基本原則之一是等價有償，因發(fā)生

10、情勢變更額外增加了其履約成本，而正是該額外增加的履約成本導(dǎo)致其不但不能從中受益，反遭經(jīng)濟損失，則有悖于等價有償和誠實信用原則。但是，如果盡管發(fā)生情勢變更，但并未因此額外增加當(dāng)事人的履約成本，而是仍然維持在合同訂立時所應(yīng)當(dāng)承但的履約成本之內(nèi)；或者盡管因情勢變更額外增加了履約成本，但通過經(jīng)濟成本的會計核算，合同履行后仍然可以獲得經(jīng)濟利益，并未因此發(fā)生虧損，僅僅使得當(dāng)事人獲得的利益相對降低或減少，只是獲利多少而已，將不能以此認定為“顯失公平”，并進而適用情勢變更原則予以救濟。同時具備上述兩個條件，才可認定為顯失公平。對于因情勢變更是否額外增加其履約成本并將導(dǎo)致其經(jīng)濟虧損，應(yīng)由主張適用情勢變更原則救濟

11、的一方當(dāng)事人負舉證責(zé)任。法官認為必要時，可以聘請有相應(yīng)資質(zhì)的機構(gòu)進行核算與評定。為進一步說明問題，現(xiàn)以上述案例進行比較分析。上述案例是否構(gòu)成顯失公平，經(jīng)過成本核算和比較分析，便可以得出結(jié)論。案例1，在合同履行過程中，因生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料價格暴漲，導(dǎo)致散件的成本由每套57.30元漲到70元，一方面，儀表廠因情勢變更而額外增加了履約成本；另一方面，正是該額外增加的履約成本，如果按原合同繼續(xù)履行將導(dǎo)致其不但無任何收益，反而將虧損100多萬元。更進一步說，假如合同總價款中包括50萬元的合理利潤，但由于情勢變更，儀表廠不但50萬元的利潤全部被侵蝕掉，而且還要為此虧損100多萬元，顯然違背等價有償

12、及公平原則，故應(yīng)認定為顯失公平。但是，如果雖然原材料價格上張或者因其他情勢發(fā)生變化而增加了履約成本，但儀表廠依約履行合同后，仍可獲得一些利潤（比如1萬元），并未因此遭受經(jīng)濟虧損，將不應(yīng)當(dāng)認定為顯失公平。即便沒有盈利但也無虧損，此即前文所稱的“正負零”，同樣也不應(yīng)當(dāng)認定為顯失公平，對此情形（包括利潤相對減少）屬于目前普遍觀點所稱的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的正常商業(yè)風(fēng)險。案例2的情形卻不同，合同成立后雖然房價暴漲，前后房屋買賣價格相差很大，但從經(jīng)濟成本或者履約成本角度分析，并未因此而額外增加劉某履約成本，其履約成本仍然維持在合同訂立時所應(yīng)承擔(dān)的范圍之內(nèi)，劉某更沒有因此而發(fā)生經(jīng)濟虧損，僅僅是與合同履行時的市場

13、價格相比較少獲利而已（如果合同訂立時就低于其購房價格或建房成本，則不屬于情勢變更原則要解決的問題）。故不能僅僅因前后價格之間的差價而少獲利即認定為顯失公平。另一問題是，當(dāng)事人是否只要有所虧損就可以請求變更或解除合同？法律上是否應(yīng)當(dāng)對虧損程度給予限制？對此，有人主張“當(dāng)情事變更后，負給付義務(wù)一方履行合同的，以原合同約定價金為基數(shù)，可能要虧損前述基數(shù)的20%及以上的，可以認定構(gòu)成情事變更原則中的顯失公平。如果，在履行合同后虧損在20%以內(nèi)，顯然是屬于一般的商業(yè)風(fēng)險，而不能適用情事變更原則。” 對此，筆者認為，法律上不宜統(tǒng)一規(guī)定一個具體比例，更不應(yīng)將虧損在20%以內(nèi)的就一律認定為商業(yè)風(fēng)險。一方面，基

14、數(shù)的比例很難確定一個科學(xué)合理數(shù)字；另一方面，也最為重要的是，基數(shù)數(shù)額不同，最終實際虧損數(shù)額大小將相差極大。因此，對于虧損程度或者虧損數(shù)額，應(yīng)賦予法官一定的自由裁量空間，根據(jù)具體案情進行判定。不過，總體來說，在實際虧損數(shù)額很小的情況很難說是“顯失”公平。為最大限度地維護交易安全，避免情勢變更原則被濫用，不能因整個交易僅僅虧損了幾十塊錢或幾百塊錢就以顯失公平來主張適用情勢變更原則。在以經(jīng)濟成本作為評判標準時，該種衡量標準不適用于下列合同：（1）股票、期貨等此類合同，因為其本身具有較強的投機性；（2）射幸合同。射幸合同本身具有特殊的規(guī)則和投機性，而且當(dāng)事人在訂立合同時，對其后果雙方均已預(yù)知；（3）拍

15、賣合同。拍賣法對拍賣合同已有特殊規(guī)定，通過競買或者競賣，其本身同樣具有特殊的交易規(guī)則。四、付款方顯失公平問題探討經(jīng)濟成本核算法，以“經(jīng)濟上是否虧損”來判定顯失公平，該種判定依據(jù)或標準實際上僅僅針對的是從合同中直接獲取經(jīng)濟利益的一方當(dāng)事人，也就是收取錢款一方當(dāng)事人，如買賣合同的賣方、承攬合同的承攬方，提供服務(wù)合同的提供服務(wù)方等。但是，付款方當(dāng)事人，如買賣合同的買方、服務(wù)合同中的接受服務(wù)方等，當(dāng)其主張因情勢變更而顯失公平，并以此為由請求變更或解除合同時，將無法進行經(jīng)濟成本核算，并得出是否虧損以及是否顯失公平的結(jié)論。對此，正如前文所述，是否顯失公平，其根本是體現(xiàn)在當(dāng)事人的經(jīng)濟利益方面。在情勢變更原則

16、中，衡量是否顯示公平，其前提是，是否因情勢變更而額外增加了當(dāng)事人的履約成本或經(jīng)濟負擔(dān)，如果雖發(fā)生情勢變更，但當(dāng)事人并未因此額外增加履約成本，更不存在當(dāng)事人經(jīng)濟虧損，所以，此種情形根本無須考慮顯失公平問題。收取錢款一方當(dāng)事人將因發(fā)生情勢變更額外增加了其履約成本，而該額外增加的履約成本恰恰是在訂立合同時根據(jù)當(dāng)時情形無法預(yù)知且不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，正是該額外增加的履約成本將導(dǎo)致其經(jīng)濟虧損，故認定為顯失公平。與收取錢款一方當(dāng)事人不同的是，付款方當(dāng)事人在合同成立后，因市場價格漲跌、幣值變動或出現(xiàn)其他情形，合同約定的價款雖然與市場行情相比較出現(xiàn)一定甚至較大的差距，但最根本的一點是，當(dāng)事人間的合同價款并未受到影響，

17、并沒有因此額外增加付款方當(dāng)事人的經(jīng)濟負擔(dān)或者說履約成本，本質(zhì)上講根本不屬于情事變更的范疇，故在此情況下不存在顯失公平的問題，當(dāng)然也無需進行經(jīng)濟成本核算。我們以商品房買賣合同為例，全國各地商品房價格在2008年普遍下跌。因此，在商品房價格下跌前已經(jīng)簽訂購房合同的購房人，由于同一樓盤的其它商品房價格大幅下降，便認為自己相對多付了房款，于是紛紛要求開發(fā)商退還差價或要求退房。筆者認為，在合同生效后，因市場價格漲跌等情形，合同約定的價款雖然與市場行情存在一定甚至較大的差距，但依約繼續(xù)履行合同并未因此額外增加購房人的經(jīng)濟負擔(dān)，即履約成本，僅僅是自己通過縱向和橫向比較，與之后的購房人相比多付了房款，由此認為

18、自己虧了。而且本質(zhì)上講，此種情形對購房人而言根本不屬于情事變更問題。因此，此種情形事實上不存在是否顯失公平的問題，也無需進行經(jīng)濟成本核算。如果遇房價上漲，購房人只需按合同約定價款付款就是，對其更不存在顯失公平問題。五、判定顯失公平中的錯誤觀念（一）縱向和橫向比較所謂縱向比較，是指當(dāng)事人將簽訂合同時的交易價格或酬金與合同履行時的交易價格或酬金進行比較。所謂橫向比較，是指當(dāng)事人的交易價格或酬金與第三人同等條件的交易價格或酬金相比較。目前，理論界存在很大的誤區(qū)，就是將簽訂合同時的交易價格或酬金與合同履行時的交易價格或酬金進行縱向和橫向比較，僅僅單憑前后價格或收益之差作為判定依據(jù)，并得出是否顯失公平的

19、結(jié)論。這種通過比較方式來認定顯失公平顯然是錯誤的。本文案例2中的情形即是典型的例子，如果將合同訂立時的房價與合同履行時的房價進行比較，房價相差一倍多，賣方劉某因此而少得25萬元。表面上看，合同繼續(xù)履行對劉某明顯不公平。但事實上，盡管合同訂立時與合同履行時的價格相差較大，但一方面，賣方劉某在合同訂立時出售價格起碼是物有所值，另一方面，最根本的一點是劉某的轉(zhuǎn)讓價格與其購買該房屋時價格相比，既未增加其履約負擔(dān)，也未因此而虧損（相反還賺了錢），僅僅是與合同履行時的市場價格相比賺錢較少而已。試想，如果合同訂立后當(dāng)?shù)胤績r普遍下降了，買方將認為其相對多付了款，并進而主張顯失公平，如此這樣，誠實信用原則將不復(fù)

20、存在。市場價格時常發(fā)生波動，有漲有跌，并因此而影響到當(dāng)事人的經(jīng)濟利益。合同履行時的價格或酬金高于或低于合同簽訂時的價格或酬金，或者比第三人的交易價格或高或低，雖然對一方當(dāng)事人的收益有一定影響，甚至影響較大，但不能僅僅因此即認定為顯失公平并主張適用情勢變更原則予以救濟。若交易者都以此為由而主張情勢變更原則，交易安全將無法得到保障，交易秩序、誠實信用原則將遭到嚴重破壞。故筆者認為，不能僅以賣多賣少、賺多賺少、收益多少來衡量與評判是否構(gòu)成顯失公平。理論界和實務(wù)界正是由于這種僅僅單純地進行橫向和縱向比較，以當(dāng)事人賺多賺少，收益多少作為顯失公平的評判標準，最終導(dǎo)致情勢變更原則的適用范圍和自由裁量空間無限擴大。如此這樣，實屬對情勢變更原則中顯失公平的重大曲解，其結(jié)果必然有悖于誠實信用原則。（二）將當(dāng)事人是否獲得暴利作為評判要素在界定顯失公平時，通常觀點將另一方“獲取暴利”作為認定顯失公平的要素之一。 筆者認為，無論一般意義上的顯失公平還是情事變更原則中的顯失公平，另一方當(dāng)事人是否“獲取暴利”不應(yīng)作為認定是否顯失公平的考慮因素，只需考慮繼續(xù)維持原合同效力對一方當(dāng)事人是否顯著“不利”。理由是：首先，對一