遺囑繼承法律制度修正完善之我見

1、遺囑繼承法律制度修正完善之我見 中華人民共和國繼承法（以下稱繼承法），是1985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議通過，自同年10月1日起施行的我國第一部民事單行法。繼承法的頒布與實施，使我國的繼承法律制度有了較系統(tǒng)、完整的法律，對保護公民財產(chǎn)繼承權(quán)，增進家庭成員之間的團結(jié)互助，推進社會經(jīng)濟發(fā)展，穩(wěn)定社會秩序起了積極作用是毋庸置疑的。但繼承法制定于計劃經(jīng)濟年代，社會經(jīng)濟發(fā)展水平不高，公民繼承的遺產(chǎn)大多局限于生活資料，現(xiàn)階段私有經(jīng)濟在我國國民經(jīng)濟中所占比重越來越大，私有經(jīng)濟規(guī)模之大，繼承法立法之初是無法預(yù)見的。繼承法亟待修正完善為民法理論界所認同，“在未來的我國民法典的編纂中，一定要保

2、存繼承權(quán)的概念，保留繼承編（針對中國社會科學(xué)院謝懷拭教授廢止繼承權(quán)，取消繼承編）”。筆者曾有拙文法定繼承法律制度修正完善之我見對法定繼承法律制度的修正完善做過粗淺的探討，現(xiàn)結(jié)合司法實踐對繼承法遺囑繼承法律制度談幾點體會?！斑z囑繼承，是指繼承開始后，按照被繼承人所立的有效遺囑，繼承被繼承人遺產(chǎn)的繼承制度”。繼承法第三章規(guī)定了遺囑繼承的基本制度，包括遺囑的設(shè)立、形式、變更、撤消和執(zhí)行等問題。如上所述，由于繼承法立法之初的局限性及民事立法事實上存在的“宜粗不宜細”的指導(dǎo)思想，導(dǎo)致繼承法立法過于原則化。因此，繼承法遺囑繼承法律制度在遺囑形式、內(nèi)容、執(zhí)行等方面難免有立法上的缺陷。一、錄音遺囑的立法缺陷及

3、修正。錄音遺囑是指以錄音磁帶、錄像磁帶記載遺囑內(nèi)容的遺囑。錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，內(nèi)容豐富，形成快捷，利于保存，便于使用的特點。但錄音遺囑作為以視聽資料反映被繼承人意愿的遺囑形式，同樣有視聽資料證據(jù)的缺陷。璧如錄音遺囑易于被偽造、模仿、剪輯。繼承法第十七條第四款規(guī)定：“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證?！庇纱丝梢姡^承法對錄音遺囑的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。主要體現(xiàn)在：（一）見證人見證的內(nèi)容、程序不清，見證作用難以體現(xiàn)。見證人“在場見證”的作用是為了確保遺囑的真實性，這直接關(guān)系到錄音遺囑的效力。但繼承法第十七條規(guī)定的“在場見證”見證的內(nèi)容、見證的程序沒有規(guī)定

4、?！霸趫鲆娮C”是指見證人在遺囑人錄制遺囑后，直接將見證內(nèi)容錄入磁帶中，還是附書面見證證明，或是其他形式法條沒有規(guī)定，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見（以下稱高法意見）也沒有規(guī)定。因此，錄音遺囑見證在 司法實踐中很難操作，見證人的見證作用難以體現(xiàn)。（二）錄音遺囑內(nèi)容的真?zhèn)坞y以甄別。錄音遺囑是使用錄音設(shè)備將遺囑人口述的遺囑錄入磁帶用以保存的，但人的聲音經(jīng)過錄音后，會發(fā)生一定量的音變，錄放設(shè)備以及磁帶質(zhì)量的好壞也直接影響錄音效果，這是其一。其二，遺囑人制作錄音遺囑時，如果處于患病期間，也會影響發(fā)音，使錄音遺囑聽起來與遺囑人平時的發(fā)音有所不同，而引起爭議。其三，錄音遺囑使用的磁帶放置時間的

5、長短，也會影響錄音遺囑磁帶的音質(zhì)。以上幾種情況都會使錄音遺囑在使用時，導(dǎo)致錄音遺囑的內(nèi)容難以聽清或難以辨別，而引起訟爭影響遺囑的執(zhí)行。鑒于此，筆者認為應(yīng)對錄音遺囑條文作如下修正完善。 1、錄音遺囑應(yīng)記載遺囑人以及見證人的身份情況，包括姓名、性別、年齡、工作單位、職業(yè)、住址等基本情況。2、錄音遺囑應(yīng)由遺囑人親自口述所立遺囑的全部內(nèi)容，包括其財產(chǎn)由誰繼承或?qū)⑵湄敭a(chǎn)遺贈給何單位或個人。遺囑人口述的遺囑應(yīng)當將其財產(chǎn)名稱、規(guī)格、數(shù)量、存放處所講清楚，如系記名登記財產(chǎn)應(yīng)講清楚財產(chǎn)的登記機關(guān)，以便繼承人或受遺贈人辦理變更登記手續(xù)。3、錄音遺囑應(yīng)當記載作出遺囑的時間和地址，以便確認錄音遺囑的效力。4、錄音遺囑

6、錄制完畢后，經(jīng)回放校對無誤后，應(yīng)當將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。5、錄音遺囑實施時，見證人應(yīng)當在繼承人或受遺囑人、遺囑執(zhí)行人在場的情況下，當眾開啟封存的錄音遺囑載體，以確保錄音遺囑的真實性。二、保留必要的遺產(chǎn)份額的立法缺陷及修正繼承法第十九條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！?，“高法意見”第三十七條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力有沒有生活來源，應(yīng)按

7、遺囑生效時該繼承人的具體情況確定?！鄙鲜鲆?guī)定屬于強制性規(guī)定遺囑取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)的，不能有效。遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，處理遺產(chǎn)時，應(yīng)當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才能參照遺囑確定的分配原則處理。上述規(guī)定的立法宗旨是保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的權(quán)益，以求法律的公正和社會財富分配的公平，并防止遺囑人通過立遺囑的方式將應(yīng)當由家庭承擔的義務(wù)而推向社會，其積極作用是毋庸置疑的。但繼承法過于原則化的規(guī)定，使得司法實踐中無法操作或處理案件中違背立法原意。主要體現(xiàn)在： (一)保留必要的遺產(chǎn)份額（以下稱“必遺份”），“必遺份”

8、所占遺產(chǎn)份額繼承法沒有界定，賦予法官自由裁量權(quán)過大，司法實踐中難以做到執(zhí)法的統(tǒng)一。這是其一。其二，在給予缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人“必遺份”的特殊保護的同時，其他繼承人的合法權(quán)益如何保護，繼承法立法上沒有規(guī)定，不能說不是個缺陷。假如此后其他繼承人因生活中的變故喪失勞動能力又沒有生活來源，那么很顯然，繼承法的上述規(guī)定對其他繼承人是不公正的。（二）在全部遺產(chǎn)中，“必遺份”應(yīng)當占有多少份額沒有界定，繼承法賦予遺囑人生前對其私有財產(chǎn)處分的權(quán)利，“更能體現(xiàn)法律充分保護和尊重遺囑人對自己私有財產(chǎn)的處分權(quán)利，更有利于保護私有財產(chǎn)所有權(quán)”。但從另一個角度看，“必遺份”份額的這種無序狀態(tài)，一方面使遺囑人

9、對“必遺份”留出多少才符合法律的必要的遺產(chǎn)份額將無法適從。另一方面，遺囑人對“必遺份”留出的多寡也往往使繼承人之間產(chǎn)生糾紛，不利于家庭成員的和睦、團結(jié)。鑒于此，筆者認為對于“必遺份”的相關(guān)條文應(yīng)作如下修正完善：1、借鑒外國民法典“特留份”的法律制度?！?特留份”是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消的由特定的法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。意大利民法典第五百三十六條規(guī)定：“特留份繼承人是那些由法律規(guī)定為他們的利益保留一部分遺產(chǎn)或者其他權(quán)利的人。他們是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊親屬”，第五百三十七條規(guī)定：“如果父親或母親只留一個子女，或婚生或私生，則該子女可以獲得遺產(chǎn)的半數(shù)，本法第五百四十二 條

10、規(guī)定的情況除外。在留有數(shù)名子女的情況下，他們可以獲得遺產(chǎn)的三分之二，并且按照相同的份額平均分配給全體婚生子女和私生子女?！?大陸法系的德國、法國和日本等國均有類似的規(guī)定。以“特留份”的形式對遺囑自由加以限制，已成大多數(shù)國家民事立法的通例。繼承法雖然以“必留份”的形式對遺囑人的遺囑自由加以限制，但由于上面已述的原因，遺囑人的遺囑極易造成繼承人之間的財富分配上的不公平或遺囑人以遺囑的方式逃避本該應(yīng)由其財產(chǎn)承擔的對未成年人、配偶撫養(yǎng)義務(wù)，從而增加社會的負擔。因此，繼承法修正時可借鑒外國民法典“特留份”的法律制度，并根據(jù)我國社會發(fā)展之現(xiàn)狀，可規(guī)定“遺囑應(yīng)當為第一順序繼承人至少保留二分之一的遺產(chǎn)份額”。

11、2、繼承法“必遺份”的規(guī)定修正為：“遺囑應(yīng)當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的第二順序繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！睂ⅰ氨剡z份”的范圍修正為第二順序繼承人，主要是使遺囑繼承法律制度與法定繼承法律制度加以協(xié)調(diào)（筆者曾在法定繼承法律制度修正完善之我見一文中建議：“繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人一般不繼承。沒有第一順序繼承人或第二順序繼承人對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)的，得繼承?！保?。另外，第一順序繼承人已經(jīng)有上述“特留份”給予保護，因此也沒有必要在給予“特留份”。3、規(guī)定遺囑人采用贈予方式規(guī)避“特留份”、“必遺份”的行為無效。我國民法通則第五十八條第（七）項規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的

12、的”民事行為無效。對此，應(yīng)借鑒外國民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為。如日本民法典第一千零三十條規(guī)定：“贈與，以于繼承開始前一年間所進行者為限，以前條規(guī)定算入其價額。但是，當事人雙方知有害于特留份權(quán)利人而進行的贈與，雖系一年前所進行者，亦同?！比鹗棵穹ǖ涞谒陌倨呤鍡l規(guī)定“死者生前所作的贈與作為扣除的部分，應(yīng)算在遺產(chǎn)份額之內(nèi)?！?大陸法系國家民法典均大致作了上述規(guī)定。三、遺囑執(zhí)行人的立法缺陷及修正。繼承法第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人?！庇纱丝梢?，繼承法對遺囑執(zhí)行人只是略有提級，這種過于原則化的條款，司法實踐中無法操作，形同虛設(shè)。我們還注意到“

13、高發(fā)意見”也沒有對遺囑執(zhí)行人制度作出司法解釋。遺囑執(zhí)行人制度再外國民事立法中無一例外，都作了系統(tǒng)規(guī)定。如意大利民法典有十三條對遺囑執(zhí)行人的資格、任命、職責、代理權(quán)、遺產(chǎn)分割、帳目管理、遺囑執(zhí)行人的報酬作了詳盡的規(guī)定。 我國臺灣民法對遺囑執(zhí)行人也規(guī)定了十條。遺囑執(zhí)行人制度的作用主要體現(xiàn)在：1）遺囑執(zhí)行人可以使遺囑人的遺囑得以實現(xiàn)，有利于遺囑人的意志得以公正的體現(xiàn)。2）遺囑執(zhí)行人制度的確立有利于維護遺囑繼承人和受遺贈人的利益。3）遺囑執(zhí)行人制度的確立可以使遺產(chǎn)的分割得以順利進行，從而避免紛爭，有利于促進當事人家庭的和睦團結(jié)。 鑒于此，筆者認為遺囑執(zhí)行人制度應(yīng)作如下修正完善：遺囑執(zhí)行人制度至少應(yīng)包括

14、遺囑執(zhí)行人資格、產(chǎn)生方式、職責等內(nèi)容，下面分述如下：1、遺囑執(zhí)行人的資格。遺囑執(zhí)行人的資格是指遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時應(yīng)當具備的民事行為能力。外國民法典大都規(guī)定禁治產(chǎn)人和未成年人不能作為遺囑執(zhí)行人。如法國民法典第一千零二十八條規(guī)定：“不能負擔債務(wù)的人不能為遺囑執(zhí)行人?！钡谝磺Я闳畻l規(guī)定：“未成年人，即使經(jīng)其監(jiān)護人或財產(chǎn)管理人的許可，亦不得為遺囑執(zhí)行人?！?另外德國、日本、意大利、瑞士以及我國臺灣民法典也都作了類似的規(guī)定。為此，筆者認為，我國繼承法修正時對遺囑執(zhí)行人的資格應(yīng)作如下界定：1）遺囑執(zhí)行人應(yīng)當具有完全民事行為能力。遺囑執(zhí)行人具有完全民事行為能力這是遺囑執(zhí)行人資格的必要條件，遺囑執(zhí)行人還應(yīng)

15、當具有一定的社會生活經(jīng)驗，能獨立的管理并按遺囑執(zhí)行遺產(chǎn)分配。2）遺囑執(zhí)行人如系法人，法人必須出具授權(quán)委托書，指定1至2人參與遺囑的執(zhí)行。遺囑生效后，如遺囑指定的法人被撤消、解散、宣告破產(chǎn)、分立或合并等法人終止情形，則法人的遺囑執(zhí)行人資格應(yīng)被取消。2、遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式。遺囑人可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人，遺囑人可以指定繼承人中一人或數(shù)人為遺囑執(zhí)行人，或指定繼承人以外的其他人（包括法人）為遺囑執(zhí)行人，遺囑沒有指定遺囑執(zhí)行人的，一般以法定繼承人為遺囑執(zhí)行人。這是我國司法實踐中遇到的遺囑案件的通常做法。遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式顯然過于單一。綜觀外國民事立法，遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式大致有三種，即遺囑直接指定

16、、遺囑委托指定、受理法院指定。我國繼承法第十六條只規(guī)定了遺囑執(zhí)行人由遺囑直接指定這種產(chǎn)生方式。因此，有必要借鑒外國民事立法，以豐富繼承法遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式。1）遺囑委托指定遺囑執(zhí)行人。遺囑委托指定遺囑執(zhí)行人是指遺囑人委托他人為其指定遺囑執(zhí)行人的民事法律行為 。遺囑是遺囑人的單方民事法律行為，遺囑人指定他人為其委托遺囑執(zhí)行人，他人是否接受，需要法律制度規(guī)范，否則遺囑的執(zhí)行將處于停頓或無序的狀態(tài)，從而使遺囑人的遺產(chǎn)不能有效的執(zhí)行。對此，外國民事立法設(shè)立了催告程序。按照該催告程序，在催告期內(nèi)，遺囑執(zhí)行人的態(tài)度會帶來兩中不同的法律后果。如德國民法典第二千二百零二條：“遺囑執(zhí)行人之任務(wù)，自被指定人同意

17、擔任職務(wù)時開始。同意或拒絕擔任遺囑執(zhí)行人職務(wù)，應(yīng)以意思表示向遺產(chǎn)法院為之。同意或拒絕之表示，僅得于繼承開始后為之。此項 意思表示如附有條件或期限者，不生效力。遺產(chǎn)法院依利害關(guān)系人中一人的申請，得規(guī)定表示同意或拒絕擔任職務(wù) 的期間。規(guī)定期間經(jīng)過后，除已于期間內(nèi)表示同意擔任職務(wù)外，應(yīng)認為拒絕擔任?！?這實際上是遺囑執(zhí)行人如不明示同意，即視為拒絕接受，這是一種情形。另一種情形與此相反，遺囑執(zhí)行人如不明示拒絕，即視為接受。日本、瑞士民法典有此規(guī)定，不在贅述。為確保遺囑執(zhí)行人履行職責，筆者認為，我國修正繼承法時，以借鑒德國民法典的立法體例為宜。理由如下，其一，遺囑執(zhí)行人受托執(zhí)行遺囑，基本上是無償?shù)模谄?/p>

18、非明示同意的情況下，很難想象遺囑執(zhí)行人會能履行好職務(wù)。其二 ，遺囑委托指定遺囑執(zhí)行人，在其明示同意的情況下，與遺囑直接指定遺囑執(zhí)行人沒有什么兩樣，也充分體現(xiàn)了遺囑人的意志，對遺囑的執(zhí)行是有益的。2）受理法院指定遺囑執(zhí)行人。在遺囑沒有直接指定或委托指定的情況下，受理法院可以在法定繼承人的范圍內(nèi)指定1至2人作為遺囑執(zhí)行人，被指定人不得拒絕接受。如果遺囑繼承人均無行為能力，受理法院則應(yīng)在指定遺囑人所在單位，或遺囑人最后居所地、主要遺產(chǎn)所在地基層組織為遺囑執(zhí)行人，以便于遺囑的執(zhí)行。遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生以遺囑人直接指定或委托指定為主，在沒有遺囑人直接指定或委托指定遺囑執(zhí)行人，或遺囑人直接指定、委托指定遺囑執(zhí)行人不能履行職務(wù)的情況下，受理法院指定遺囑執(zhí)行人才得以適用。 3、遺囑執(zhí)行人的職責。遺囑執(zhí)行人的職責即遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行遺產(chǎn)時應(yīng)盡的義務(wù)。主要由以下幾個方面構(gòu)成。1）遺囑執(zhí)行人應(yīng)當嚴格遵照遺囑