審理涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的三個問題

1、審理涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的三個問題涉外股權(quán)確權(quán)糾紛，就目前案件受理的情況以及一般學理分析來看其含義應(3)而但當是具有涉外因素的，當事人爭議標的為某一公司之股東身份權(quán)益的糾紛。 其具 有以下幾個突出特點：（1）涉外性。涉外股權(quán)確權(quán)糾紛應當是在主體、客體或者 法律關系任一方面具有一定涉外因素的糾紛；（2）行政關聯(lián)性。由于股東身份按 照我國內(nèi)地法律均應經(jīng)過登記備案，外資之股東身份還應當經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)主管部門 審批，因而涉外股權(quán)確權(quán)糾紛就必然關涉上述兩個行政程序的法律效力問題； 爭議標的的身份性。涉外股權(quán)確權(quán)糾紛，爭議的標的不是股東的財產(chǎn)性權(quán)益， 是著重于股東的身份性權(quán)益。盡管股東的財產(chǎn)性權(quán)益是其身份權(quán)的自

2、然延伸，涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的產(chǎn)生卻首先是由于身份權(quán)的爭議而起；（4）訴訟利益的關聯(lián)性。涉外股權(quán)確權(quán)糾紛一般情況下是圍繞在國內(nèi)組建的公司或者投資經(jīng)營的項目 而展開。一、涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的性質(zhì)對于涉外股權(quán)確權(quán)糾紛，當事人是應當通過民事訴訟程序予以解決，還是 應當首先通過行政復議或行政訴訟程序予以解決？筆者認為，涉外股權(quán)確權(quán)糾紛性質(zhì)為平等主體之間的民事財產(chǎn)權(quán)益糾紛， 理應適用涉外民事訴訟程序。對于爭 議股權(quán)所涉及的工商登記與外貿(mào)主管部門的審批， 在民事訴訟程序中法官有權(quán)直 接審查和否認，無須另行或先行啟動行政復議或行政訴訟程序。這是行政權(quán)的執(zhí) 行性與司法權(quán)的最后審查性決定的。涉外股權(quán)確權(quán)糾紛必須面對的

3、兩個行政法上的問題是，如何看待工商機關 的股權(quán)登記以及外貿(mào)主管部門的行政審批。筆者認為，股權(quán)登記的性質(zhì)屬于商事 登記，而就商事登記而言，我國適用的是登記對抗主義， 即未經(jīng)登記不會導致商 事行為的無效或失效，只是該事項不會產(chǎn)生對抗第三人的效果。股權(quán)或股東登記 也并沒有創(chuàng)設股東權(quán)利或資格的作用，沒有列入登記的股東名單的人，并不必然 否定其享有股權(quán)，即使列入登記的股東名單的人，也完全可能并不具備股東資格， 股東權(quán)利的實際行使也并不會受到該工商登記的約束。 在民事訴訟過程中，有關 股權(quán)或股東的工商登記內(nèi)容并不具有實質(zhì)意義的行政預決效力，對于民事裁決不產(chǎn)生必然的影響或約束，而僅僅是起到一種外在證據(jù)的作用

4、，完全可以被當事人 所提供的相反證據(jù)推翻，對于其登記效力的否定也并不需要另行啟動行政復議或 行政訴訟程序。此做法已為司法實踐和理論界普遍接受和認同。 而對于人民法院 所作出的關于股權(quán)確權(quán)的生效裁決，則不僅對于當事人直接產(chǎn)生約束力， 而且也將對工商部門產(chǎn)生約束力，工商部門應當據(jù)此協(xié)助變更股東的工商登記手續(xù)。 國 家工商行政管理總局亦為此于 20XX年2月20日下發(fā)了關于外商投資股權(quán)爭議 問題處理意見的通知，其中規(guī)定：相關當事人就外商投資投資權(quán)屬發(fā)生爭議， 需要重新確認的，應當根據(jù)實際出資情況，經(jīng)當事人協(xié)商一致，或者經(jīng)司法、仲 裁機關依法確認權(quán)屬后，依法定程序辦理審批及變更登記手續(xù)。 另外，由于人

5、民 法院所作的股權(quán)確權(quán)裁決會造成登記股東的增加或減少，同時也會對或公司的責任形式或法人性質(zhì)產(chǎn)生影響。如確認了對于外資的隱名中方股東的股權(quán)， 或者確 認了對于內(nèi)資性質(zhì)的有限責任公司的隱名外方股東的股權(quán)，改變了原性質(zhì)的，工商部門還應對此辦理相應的變更登記手續(xù)。對于外貿(mào)主管部門的審批同樣存在類 似的問題，外貿(mào)主管部門的行政審批也不能產(chǎn)生對抗或者限制司法審查的作用。二、涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的管轄依據(jù)及法律適用有觀點認為，涉外股權(quán)確權(quán)糾紛應當由我國內(nèi)地法院專屬管轄，并且應當 強制適用我國內(nèi)地法律。其依據(jù)為民事訴訟法第二百四十六條以及合同法第一百 二十六條第二款、中外合資經(jīng)營法實施條例第十二條、中外合作經(jīng)營法

6、實施條例 第五十五條。筆者認為：首先，涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的性質(zhì)屬確認之訴，而非給付之訴。 確認之訴是指，請求人民法院確認當事人之間存在一定法律關系或確認當事人相 應民事權(quán)利的訴訟。上述法律條文解決的是合營或合資合同的訂立、 履行、效力、 解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，其性質(zhì)為合同糾紛，將其適用于股權(quán)確權(quán)糾紛并不 適當。其次 上述觀點所援引的管轄依據(jù)和沖突規(guī)范，根據(jù)其文義解釋來理解， 也只能局限于合營或合作合同當事人之間， 具有相對性，不能約束到合同以外的 第三人 而股權(quán)確權(quán)爭議人的范圍并不局限于合營或合作合同當事人。再次，涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的產(chǎn)生也并不一定基于合營或合作合同， 還可能涉及外資、內(nèi)資，

7、甚至是港、澳、臺、國外公司的股權(quán)（當然，在此種情況下，應當著重強調(diào)訴訟 利益的關聯(lián)性。因此 涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的管轄權(quán)的確定顯然并不能完全依照上 述專屬管轄的法條來處理。對于涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的法律適用問題，民法通則中并沒有與之相適應的 沖突規(guī)范。上述法律條文也并不能完全適于涉外股權(quán)確權(quán)糾紛。值得注意的是，在實務界還有一種傾向于運用最密切原則以及當事人協(xié)商 的辦法來確定涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的司法管轄及準據(jù)法的做法，筆者認為，雖然此種做法也不無道理，但如果當事人協(xié)議選擇外國法院管轄并適用外國的法律，而我國法院對其判決承認與執(zhí)行都相當困難的情況下，必然會使我國的外資管理處于相當不穩(wěn)定的狀態(tài)。因而，此種做法

8、值得斟酌。既然如此，筆者建議應當開拓一種新的思路來確定涉外股權(quán)確權(quán)糾紛的管轄與法律適用問題。由于涉外股權(quán)確權(quán)糾紛具有很強的行政關聯(lián)性， 如果完全擯 棄專屬管轄的原則與強制適用東道國法律的規(guī)則， 就不可避免的會帶來一系列的 東道國行政機關的決定與法院地國的規(guī)則相沖突的后果， 而這種沖突必然會危及 我國的外資政策與立法，觸動我國的外資行政管理體制。因此，應當將涉外股權(quán) 確權(quán)糾紛作為一種獨特的案件類型，以立法或者司法解釋的形式確立我國法院對 這類案件的專屬管轄權(quán)以及強制適用我國法律的規(guī)則。三、法院審查與確認涉外股權(quán)的基本原則第二，應當確立司法審查的最終權(quán)威， 行政機關的審批登 第三，涉外股權(quán)的確定應當符合國家強制性的法律、 法規(guī), “黑社會股”的法律地位；第四，應當本著公平合理的原筆者認為，法院審查與確認涉外股權(quán)必須把握以下幾個要點：第一，應該 以實際出資為最終判斷標準，將外貿(mào)主管部門的審批與工商行政管理部門的登記 作為基本的參酌標準； 記不能對抗司法判決； 全面否認“權(quán)力股”、 則對待技術股、勞動力股、經(jīng)驗股等復雜多樣的股份存在形式；第五，要注意分 辨股權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，對名為入股實為借貸的情況要審慎審查； 第六，對于“隔 代股權(quán)”一般不予確認。所謂“隔代股權(quán)”，是針對有的主張確認對自己子公司 再投資形成的孫子公司的股權(quán)的情形而言的， 在此種情況下