公司利潤分配規(guī)則

1、作者:日期：公司利潤分配規(guī)則? 公司利潤分配規(guī)則，是公司資本維持原則之下的一個子規(guī)則。公司利 潤分配規(guī)則，旨在回答：什么是分配？何種財務(wù)狀況方能分配？誰來決定是否分配？ 第一個問題，關(guān)系股東權(quán)益的變現(xiàn)與小股東權(quán)益的保障。第二個問題，關(guān)系股東與債權(quán)人利益的沖突與平衡。第三個問題，關(guān)系分配決議的決定權(quán)誰來掌控。本 文從比較法的視角，主要解讀前兩個問題，進(jìn)而檢討我國公司分配規(guī)則的正當(dāng)性。 ? 一、公司分配的內(nèi)涵界定：什么是分配？?分配的內(nèi)涵：美國示范公司法第(6)條、第條的界定？ 什么是公司分 配？美國示范公司法第(6 )條是從“重實質(zhì)而輕形式”的視角來界定的。所 謂“分配”(d ist ri bu

2、t 10 n)，是指公司對股東直接或間接移轉(zhuǎn)金錢或其他 財產(chǎn)(公司自己股份除外)或設(shè)定負(fù)債的行為。分配可以股利的配發(fā)、股份的回 購或回贖或其他取得自己股份方式，或公司負(fù)債的分配或其他方式為之。 該官方 注釋從三個方面，對如何理解公司法中的“分配”進(jìn)行了解釋：1)哪些交易應(yīng)視為分配？2)分配定義中的“間接”指向什么？3)股份股利是分配嗎？?？ 首先， 認(rèn)定“分配”，是從公司交易行為所產(chǎn)生的實質(zhì)效果來判斷，即一項交易行為是 否導(dǎo)致公司資產(chǎn)從公司流向股東。示范公司法第條對所有產(chǎn)生分配果的一切 行為設(shè)定了統(tǒng)一的單一標(biāo)尺。第(6 )條反過來界定了分配的內(nèi)涵，包括:公司基于 股份,而向股東轉(zhuǎn)移金錢或其他財

3、產(chǎn)，包括現(xiàn)金股利、公司回購自己股份、公司 本票或負(fù)債的分配以及自愿或非自愿清算之際的分配等。如果公司在分配后負(fù) 債，例如向公司股東分配本公司債券，或采納分期回購方式取得自己股份，那么此 類負(fù)債的創(chuàng)設(shè)、發(fā)生或分配事件，構(gòu)成法律意義上的分配，而非隨后的公司債務(wù) 的清償。？ 其次，認(rèn)定“分配”，不論某項交易行為是否貼上“分配”的標(biāo)簽， 無論是直接的分配抑或“間接”的變相分配， 只要產(chǎn)生分配的效果，均一概納入“分配”的法律規(guī)制之中。示范公司法中的公司分配定義中的“間接”一詞 的含義，旨在包括這樣一種情形，即當(dāng)一家被母公司控制的子公司，購買母公司的股份之際，或者類似的交易之際，在法律上視為分配，而非正常

4、的股份買賣交 易。這一術(shù)語也旨在包括任何其他的交易模式 ，只要交易的實質(zhì)與典型的股利分 配或股份回購相同，無論這種交易如何設(shè)計或貼上何種標(biāo)簽，均不影響其視為實 質(zhì)的分配。？ 最后，美國示范公司法明確列明了股份股利不視為分配的 理由。該法的官方注釋中指出：“分配”不包括僅僅改變股份單位的股份股利與 股份分割形式。在美國公司法學(xué)理看來 ：股份股利是一項紙面交易(pa pertra ns a c t 1 on),換言之，僅僅是公司資產(chǎn)負(fù)債表的左右兩側(cè)科目的數(shù)額的變動，公司資產(chǎn)并沒有現(xiàn)實地從公司流向股東，公司資產(chǎn)既未減損，股東也沒有實際獲 得現(xiàn)實利益，這種交易之下的股份發(fā)行無須股東支付對價。因此，在美

5、國，股份 股利被排除在股份分配之外。Ave 1 in g“分配”概 原告公司在,買方訴Perison公司一案：英國公司法對“分配”概念的反思 ？ Barfor d Lt dv訴Pe r i on Ltd 案的解決,引起了英國公司法關(guān)于 念內(nèi)涵的反思，導(dǎo)致了學(xué)理上對“分配”的重新界定。？案情沒有可分配利潤情況下，以遠(yuǎn)低于獨立的評估師評估的價格出售部分財產(chǎn) 是Per ion公司,由Lee先生控制，而他同時也是賣方公司的控股方。一年內(nèi),P er i o n重新出售該財產(chǎn)并獲得一大筆利潤。Ave ling公司的清算人成功地追 索這筆買賣的收益，主張P e rio n公司是以建設(shè)信托（推定信托 c o

6、nst ru c t iv e trust）持有該收益。法院主張,lee先生以如此低的價格出售財產(chǎn)，違反其 對Aveli ngB arf o rd公司的信義義務(wù)。而且peri o n公司知悉該事實,它作為 推定信托（建設(shè)信托人一constructivetru st e e）承擔(dān)責(zé)任。?判決該交易行為無效，理由在于：1）普通法中的不法減資，表現(xiàn)為當(dāng)公司無資產(chǎn)可供分配時的一種偽裝的分配或資本返還給股東，因此，該行為構(gòu)成越圍，這種行為事后不能為股東所認(rèn)可；2）該行為違反了董事的義務(wù)，且購買方知情。? 本案之所以成為英國公司法學(xué)理的爭議焦點，在于面臨這樣一個問題，即“公司集團(tuán)內(nèi)部的低價資產(chǎn)買賣，究竟是

7、否構(gòu)成分配”。其背后的更為實質(zhì)的追 問是：公司法應(yīng)該如何看待并界定分配的邊界 ？本判決的核心意見是：公司集團(tuán)內(nèi) 部的資產(chǎn)買賣，亦可構(gòu)成公司法的分配。其理由是：在公司沒有利潤之際，將公司 資產(chǎn)低價賣給同一股東控制的另一家子公司，其實質(zhì)是公司資本的返還，該項交 易應(yīng)該視為分配。本判決的貢獻(xiàn)在于澄清了這樣一個問題：當(dāng)公司并非基于其章 程,真實地行使出賣資產(chǎn)的權(quán)力，而系不法的資本返還之際，此項行為應(yīng)視為不法 分配,其效力不因股東事先授權(quán)或事后追認(rèn)而認(rèn)定有效。？在本判決的推動下，英國公司法學(xué)理建議將分配的界定擴(kuò)張解釋為：適用于資產(chǎn)分配給成員，或分 配給以成員的指令，或?qū)嵸|(zhì)上以成員的指令行事的第三方的交易

8、之上。這一模式 旨在確保A ve 1 ingBarfo r d類型的個案也被納入分配的定性之中。？ 二、公司分配的財務(wù)底線：可分配的“尺”在哪？英美公司法學(xué)理達(dá)成這樣一個共識：除非公司法允許股東通過章程而保留股 利分配的最終決定權(quán),否則,股利分配的權(quán)利配置給董事。董事如何作出商業(yè)判斷， 又須參照法定標(biāo)尺。各國公司分配的標(biāo)尺不一，大體有三：其一，傳統(tǒng)的資產(chǎn)負(fù) 債表標(biāo)尺（即累積盈余標(biāo)尺），以大陸法系的公司法為例證；其二，現(xiàn)代以經(jīng)濟(jì)現(xiàn) 實為基礎(chǔ)的“負(fù)債比率和流動比率規(guī)則”，以加利福尼亞州公司法的分配標(biāo)尺為例證；其三，美國的償債能力規(guī)則，以示范公司法的雙重標(biāo)尺為典型。？ 模式1,資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺(即累積

9、盈余準(zhǔn)則),是指公司分配的資金，源于且只能源于 公司的收益盈余。該準(zhǔn)則所秉承的一個基本思想是：有經(jīng)營收益方能分配，股利分 配不得侵蝕或削弱資本。以歐盟公司法第二指令規(guī)定，如果公司年度財務(wù)報 表所確定的凈資產(chǎn)已經(jīng)低于實繳資本的數(shù)額與依據(jù)法律和章程不得予以分配的 公積金之和，那么，公司不得向股東分配任何財產(chǎn)利益。這一表達(dá)，在德國公司 法、日本公司法中幾乎是一致的。？ 這一分配標(biāo)尺，實則并非嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債 表標(biāo)尺。在美國，嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺，是指純利標(biāo)尺，以德拉華州公司法為 代表。在純利標(biāo)尺準(zhǔn)則之下，股利分配不得超過公司的盈余。這里“盈余”，是 指公司凈資產(chǎn)與股本的差額。股利可以從資本盈余中支付。

10、該準(zhǔn)則的一個基本思 想是：有盈余，即可分配,不論是資本盈余還是收益盈余。相反，在收益盈余準(zhǔn)則 之下，除非特別允許，否則不能從資本盈余中支付股利，因為資本盈余不是收益盈余。？比較而言，似乎收益盈余準(zhǔn)則比資產(chǎn)負(fù)債表準(zhǔn)則更為合理，因為除非股東同意或章程允許，否則公司不能從資本盈余中分配股利，從而防范了股東抽回 資本。但實際上，無論是收益盈余還是盈余，均是以資產(chǎn)負(fù)債表右側(cè)帳目的記載 為判斷公司分配的標(biāo)尺。資產(chǎn)負(fù)債表不過是會計師對公司的財務(wù)的“定時快照”， 換言之，“收益盈余”和“盈余”，不過是一個藝術(shù)化的術(shù)語、賬簿上的概念。存在帳上的盈余，并不意味有足夠的現(xiàn)金予以支付股利，也非必然能夠支付到期 債務(wù)，

11、因為公司分配是從資產(chǎn)負(fù)債表的左側(cè)科目而非右側(cè)科目支付的。？ 正是對傳統(tǒng)收益盈余準(zhǔn)則對債權(quán)人保護(hù)表里不一的回應(yīng)，美國現(xiàn)代公司法又出現(xiàn)了兩種模式，即加利福尼亞州公司的“負(fù)債比率和流動比率規(guī)則”，以及示范公司法(1984)的雙重破產(chǎn)法則。模式2,加利福尼亞州公司法的股利條款安排，制定于1 9 77年，標(biāo)志著對傳 統(tǒng)股利法規(guī)的全面決裂。直到那個時代，絕大多數(shù)州公司法的基石是一個法律概 念-設(shè)定資本(S t at e de apit a I)。相反,加利福尼亞州公司法的基石則是一系 列經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實：留存收益(r eta in ede ar nin g s)、資產(chǎn)負(fù)債比率(a ss e t liability

12、ratio s)、清算優(yōu)先權(quán)(I i qu ida ti o npre f ere ne es)、和不能清償?shù)狡趥鶆?wù)準(zhǔn)則(an i nsolvency t est)。依加利福尼亞州公司法，公司分 配須符合以下兩個條件之一。條件之一，股利分配額度不超過公司的保留盈余。 條件之二，公司如果沒有足夠的保留盈余，則公司的負(fù)債比率(資產(chǎn)總額與負(fù)債總額之比)必須高于11/4倍且流動資產(chǎn)必須大于流動負(fù)債(兩者之比，得出流動 比率)，或如果公司不能經(jīng)營獲得利潤，從而達(dá)致前兩年已經(jīng)支付的利息，則該公 司的流動比率須大于11/4倍。？ 加州公司法中的股利分配條款的設(shè)計，事實 上往往超過公司貸方可在借貸協(xié)議談判中，

13、基于磋商討價可獲得限制性保障。上述的規(guī)則可得出這樣一個推論：加利福尼亞州公司法在允許股東適當(dāng)抽回投資和 保護(hù)債權(quán)人利益以免股本的過度轉(zhuǎn)移的沖突上，達(dá)到了理性的平衡。 ？ 模式 3,美國示范公司法的雙重破產(chǎn)準(zhǔn)則，即公司無論從資產(chǎn)負(fù)債表還是從衡平角 度觀察,股利分配后，均必須具備償債能力。衡平破產(chǎn)準(zhǔn)則（equ 1 t y i ns olve ncytest ）,是指如果分配導(dǎo)致公司“是或?qū)⑹恰痹诤馄揭饬x上不能清償?shù)狡趥?務(wù)，則禁止分配。？ 本準(zhǔn)則之所以稱為“衡平破產(chǎn)法則”，是因為它是衡平法 院判斷公司是否破產(chǎn)的準(zhǔn)則，而非破產(chǎn)法典中的資不抵債的標(biāo)尺。這一舊公司法 的準(zhǔn)則為幾乎所有的州所采納,并依舊保

14、留在示范公司法（1 984 ）第（C）（1） 中。衡平意義中的破產(chǎn)概念，關(guān)注的是資產(chǎn)的變現(xiàn)能力（li q uid ity ），即公司解決到期債務(wù)的能力，而非公司資產(chǎn)與負(fù)債的差額。事實上，衡平破產(chǎn)法則更 現(xiàn)實地體現(xiàn)了債權(quán)人的關(guān)懷。對債權(quán)人而言，更關(guān)注的是公司可迅速變現(xiàn)的現(xiàn)金 或速動資產(chǎn)。第（c ） （2）要求,公司分配后，公司的資產(chǎn)應(yīng)等于或大于其負(fù)債加上 （存在一些例外）公司解散時的高級權(quán)益證券的優(yōu)先獲償額。第（c） （2 ）授權(quán),基于該目的而進(jìn)行的資產(chǎn)負(fù)債的決議，應(yīng)依據(jù):1 ）在當(dāng)時合理情形下，根據(jù)會計? 比較而言， 模式2與模式3的相似之處 在此共識之下 ，兩大公司 庫藏股份，以及一些例外

15、）。兩者均將公司無對價地將,而不論實踐和原理而準(zhǔn)備的財務(wù)報告；2）在當(dāng)時合理情形下進(jìn)行的公允評估或其他方法 的評估。決定公司的資產(chǎn)和負(fù)債，以及選擇可接受的判斷基礎(chǔ)，將留給董事會來判 斷。根據(jù)（d）進(jìn)行判斷時，董事可根據(jù)第條款依賴相關(guān)意見、報告、陳述聲明， 包括公共會計師或其他人所準(zhǔn)備或提供的財務(wù)報告或財務(wù)資料。 模式2與模式3的分配標(biāo)尺有相似也有差異。？ 在于一種共識：法定資本概念的虛幻與不具有合理性。 法均取消了法定資本概念下的相關(guān)術(shù)語，如票面價值、 分配規(guī)則（機(jī)智股利法則、損耗股利和特殊股份回購當(dāng)轉(zhuǎn)讓方，是母公司或是另一公司的子公司，可見：兩種模式文 建立在法定資本之上的規(guī)則安排，實質(zhì)上是

16、一?公司現(xiàn)金或財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給股東或無對價地對股東發(fā)生負(fù)債，適用同一限制 這一轉(zhuǎn)讓或負(fù)債采納何種外在形式。 則兩種模式均將這種限制適用到這種轉(zhuǎn)讓或債務(wù)的發(fā)生之上。 本的起草人均秉承這樣一個理念： 種誤導(dǎo),它導(dǎo)致債權(quán)人和高級證券持有人相信這種體系可以保護(hù)他們的利益。 模式2與模式3在相似的表面背后存在差異。兩種模式對法定資本模式引發(fā)的“誤述”（P oss 1 blem 1 sre pres en t at 1 on）,采納了不同的法律對策回應(yīng) 機(jī)制。加利福尼亞州公司法的對策是:給予債權(quán)人和高級證券持有人以“他們 原本認(rèn)為可以從法定資本體系中所能獲得的保護(hù)”。 而美國示范公司法（1984） 試圖這樣糾正

17、誤述：為債權(quán)人和高級證券持有人提供，立法者想象中的這些群體事實上從法定資本體系中所能獲得的保護(hù)。 這一基本目標(biāo)的差異，反過來在這些 法案之間產(chǎn)生重大的不同：董事所擁有的相對自由度、股份回購情形中財務(wù)困難的債務(wù)的地位。兩者方式上的另一差別即是，加利福尼亞州公司法實際上（1 ne f fee t）是收益盈余準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)的翻版，而示范公司法實際上是損及資本 準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)的翻版。？三、我國公司分配的法律規(guī)則檢討?我國公司法中的分配規(guī)則，主要體現(xiàn)在公司法第 33條和第177條的表達(dá) 之中,這一條款設(shè)計的內(nèi)涵是典型的資本信用原則的延伸，而且為嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù) 債表標(biāo)尺，其結(jié)構(gòu)特色可歸納為：1）何為分配，法律并

18、沒有給出一個清晰的回；3）;4）股東之間的 給予股東以可自答；2 ）分配的標(biāo)尺，采納是比傳統(tǒng)大陸法系公司法更為嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺 對于計算可分配利潤，其標(biāo)尺在于必須是營業(yè)收入（收益盈余） 分配標(biāo)尺采納強(qiáng)制性規(guī)則，而非“選入或選出”的推定性規(guī)則， 我安排一個可能空間。啟迪如下：？ 其?將域外公司法中的分配規(guī)制標(biāo)尺與我國的分配標(biāo)尺相比較，一，分配的界定須“重實質(zhì)而輕形式”，否則，將導(dǎo)致股東之間的利益失衡。 分配是什么，是一國公司法分配規(guī)則中的前提性難題。英美公司法的經(jīng)驗與教訓(xùn)、 法律文本與司法個案，均清晰地表明了一個趨勢：“分配”的法律界定，必須秉承 “重實質(zhì)而輕形式”的理念，否則分配的邊界必然

19、模糊，而相關(guān)利益群體必然無法達(dá)致最優(yōu)的平衡，從而影響資本市場的發(fā)展與投資者的信心。英國Avel ingBa r fo rdLtdv訴Per ionL t d的個案所隱含的問題,實際上在我國上市公司中 大股東與上市公司之間的關(guān)聯(lián)交易中比比皆是，如果依據(jù)美國示范公司法的標(biāo) 尺，完全可以認(rèn)定是一種分配行為。? 其二，分配的底線標(biāo)尺，應(yīng)以給予債權(quán)人以切實利益保障為指引。？ 采納何種財務(wù)標(biāo)尺作為允許公司分配的底線，與一國公司法對于資本信用原則的態(tài) 度相關(guān)。在信奉資本維持原則的國家，一般將沿襲資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)尺。這一標(biāo)尺， 初衷是以“債權(quán)人利益”定位的，但實際的效果，并未給予債權(quán)人以切實的保障。 美國加利福尼

20、亞州公司法和示范公司法的分配標(biāo)尺的演變，可以作為一個反證或 一個范本,反而提供了一個債權(quán)人“原本認(rèn)為或事實上”所能獲得的保護(hù)。現(xiàn)代 公司法改革之中，“資產(chǎn)信用”或許比“資本信用”更富有參考價值。？ 其三, 強(qiáng)制性的分配標(biāo)尺安排，或許是一個各方皆輸?shù)姆切试O(shè)計。? 我國公司法分配中的“強(qiáng)制性提取兩金”規(guī)則，是一個相當(dāng)欠缺效率的制 度。我國學(xué)者指出：這種規(guī)則導(dǎo)致無法由董事會決議作期中、期末分配，形成每 季盈余分配平衡的股利政策。而提撥法定盈余公積金，其實等于半調(diào)子的追加資 本充足原則“。這種強(qiáng)制性安排的表面邏輯是：利于外部債權(quán)人利益，利于公司 利益，從而利于全體股東利益。這一邏輯推論 ，在域外公司

21、法與公司財務(wù)學(xué)理與 實證看來，是一個誤導(dǎo)與誤讀的理解?！绷⒎▽τ诹舸媸找娴钠茫瑳]有考慮到公司型基金、投資型基金、希望資本退出的公司的特殊需求，縮小了公司法的適用空間“。? 公益金是一個有中國特色的資金來源項目，其歷史背景是我國 長期以來實行“職工低工資，國家包住房，包福利政策”的產(chǎn)物，它實際上是對職工的負(fù)債。將公益金列入“所有者權(quán)益”項下，這意味著它屬于股東所有，這是對職工利益的損害。1 1規(guī)范的公司法和會計制度，要求職工福利從稅前列 支，事實上等于免交所得稅，我國公司法這一安排，損害了公司出資人合法權(quán)益。 12這一制度，即非公司本身所需，也非公司出資人所需，又損害了職工的利益， 也未能真正

22、地反映債權(quán)人的利益需求，可以斷言：這是一個各方皆輸?shù)脑O(shè)計。 其四，有限公司(閉鎖公司)的分配，應(yīng)給予股東以自由安排的余地。？大多數(shù)大 陸法系的有限公司法，13均給予當(dāng)事人自由安排分配的空間。 這是一個自愿讓 步而無損于任何他人的交易，法律干預(yù)沒有絲毫的正當(dāng)性理由。這一空間，為高科技的出資多樣化，為發(fā)起人股東與新股東之間的風(fēng)險公平配置，為當(dāng)事人之間將雙方之間的“表決權(quán)與利潤分配請求權(quán)”分離等，均留有了可行的空間。上述情形，是一個商業(yè)游戲群體的合理需求。 法律的禁止，無非是增添了當(dāng)事人規(guī)避 的法律成本與司法干預(yù)的事后成本。取消這一不必要的強(qiáng)制性禁止規(guī)則， 個無損于任何利益群體的帕累托效率最優(yōu)。?

23、參考文獻(xiàn)？1、劉燕：會計法怎樣閱讀財務(wù)報告，美Merr ill 公司編著，閔豫譯，中信出版社。3、Kumne rt, State Distr i but i ons b y 59 ,282-284(1984) ?,北京大學(xué)出版社，20XX年版。P ierce Fenn er &Ly nchS tatut o ryCor po r a tions t oR es tr i ctionson F inan將是? 2、Sm ithc ia 1Sha r e h ol d er s ,(),4、劉紹梁：我國公司法制的迷思與挑戰(zhàn)-以公司法與金融法規(guī)修正為中心，(與證券市場法規(guī)系列座談會)，載月旦

24、法學(xué)()， 20XX年 第5期。5、邱海洋：公司分配法律制度(中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，未發(fā)表)。6、郭鋒、王堅主編：公司法縱橫談，法律出版社，20XX年版。注釋?1 985年英國公司法指出：所謂分配，是指將公司資產(chǎn)以現(xiàn)金或其他形式分配給公司成員的任何一項交易。？本案案情與相關(guān)檢討，See Modern C ompany L aw for Co mpet itive E c onomy , Ca p i t a 1 M ai ntenanc e： Other Issues u ne20XX.?對于盈余標(biāo)尺，公司法通常也承認(rèn)例 外，如建設(shè)股息。建設(shè)股息，即建業(yè)股息，是指經(jīng)營鐵路、港口、水電、機(jī)場等 業(yè)務(wù)的股份公司，由于建設(shè)周期長，無法在短期內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動并獲得盈利，為了 吸引投資人，籌資到足夠的資金，遂在公司章程中明確規(guī)定，公司可以將一部分股 本分配給股東作為股息。其特色在于，股息源自股本，而非盈利。如我國臺灣公司法規(guī)定，其程序須事先獲得政府主管部門的批準(zhǔn)，同時股息發(fā)放不得超過兩年。可以說，建設(shè)股息可看作是對公司未來盈利的預(yù)先分配。參見劉燕：會計法,北京大學(xué)出版社,20 XX年版,第3 24-325頁。？道理在于