商業(yè)銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度

1、商業(yè)銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度1、 不一、前言我國商業(yè)銀行對于貸款風(fēng)險(xiǎn)防范和化解問題已經(jīng)高度重視， 并取得了比較顯著的效果。然而，防范和化解貸款風(fēng)險(xiǎn)的形勢依然非常嚴(yán)峻， 貸款風(fēng)險(xiǎn)管理的新情況和新問題不少，潛在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有產(chǎn)生和爆發(fā)，需要進(jìn)一步 加強(qiáng)和改進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)管理。特別是在中國加入世貿(mào)組織之后，金融的風(fēng)險(xiǎn)不是縮小 了而是加大了。面對挑戰(zhàn)，在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌之后尚來不及改革和完善的金融體 制，對即將向世界的中國金融市場，其風(fēng)險(xiǎn)也在不斷加大。面對全球化程度不 斷加大的世界經(jīng)濟(jì)，面臨由此帶來的世界金融對中國金融市場的沖擊，很好地 探析中國金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)及法律，在此基礎(chǔ)上，有針對性地采取必要的防范和法 律應(yīng)對措施，

2、這對中國金融業(yè)具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。二、 商業(yè)銀行貸款 風(fēng)險(xiǎn)種類及現(xiàn)狀 風(fēng)險(xiǎn)源于事物的不確定性，是一種損失或收益的機(jī)會(huì)。 貸款風(fēng)險(xiǎn)即是商業(yè)銀行在提供金融中介和交易服務(wù)中損失發(fā)生不確定性，即在 債權(quán)已屆清償期而無法收回本息的一種可能性。貸款風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因是多方面 的，概括起來講，違法放貸、貸款管理不到位是貸款產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。當(dāng) 今社會(huì)，經(jīng)濟(jì)與金融的全球化已成為必然趨勢，而金融的地位與作用亦日益突 出，金融在成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心的同時(shí)，其風(fēng)險(xiǎn)也在不斷地積累并造成毀滅性 的損失。中國最危險(xiǎn)的金融風(fēng)險(xiǎn)在哪里？專家定位：銀行風(fēng)險(xiǎn)。中國在加入世 界貿(mào)易組織以后，銀行業(yè)將面臨巨大的沖擊，特別是以信貸為主

3、要職能和業(yè)務(wù) 的商業(yè)銀行。當(dāng)前，國有商業(yè)銀行普遍存在著不良資產(chǎn)高，風(fēng)險(xiǎn)隱患大的問 題，這嚴(yán)重削弱了國有商業(yè)銀行的競爭力，危及了銀行的生存與發(fā)展，引起了 業(yè)內(nèi)人士、理論界和政府高層的廣泛關(guān)注。強(qiáng)化信貸風(fēng)險(xiǎn)管理，提高資產(chǎn)質(zhì) 量，降低不良貸款比例已成為國有銀行當(dāng)前面臨的緊迫而又繁重的任務(wù)。為了 克服和消除信貸風(fēng)險(xiǎn)的最大隱患，防范和化解信貸風(fēng)險(xiǎn)，就必須加強(qiáng)法治建 設(shè)，努力實(shí)現(xiàn)金融法治化。（一）貸款風(fēng)險(xiǎn)種類貸款風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)銀行在具經(jīng)營 過程中由于各種不確定的因素，使實(shí)際收益和預(yù)期收益發(fā)生一定的偏差，從而 蒙受損失和獲得額外收益的機(jī)會(huì)或可能，它包括兩個(gè)方面，其一為損失風(fēng)險(xiǎn)， 其二為收益風(fēng)險(xiǎn)。在這里我們主要是

4、討論貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范，即損失風(fēng)險(xiǎn)的防 范。商業(yè)銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范，主要又是不良貸款的防范。根據(jù)國際慣例按照 風(fēng)險(xiǎn)程度將貸款劃分為五種不同的檔次：（ 1）正常（ 2）關(guān)注（ 3）次級(jí)（ 4） 可疑（ 5）損失。后三種為不良貸款，其主要的表現(xiàn)形式有以下幾種。3、能正常還貸： 不能還貸指商業(yè)銀行在貸款款項(xiàng)撥出后，在采取所有可能的 法律措施和一切必要的法律程序之后其本息仍然無法收回或只能收回極少的一 部分。不能還貸款大多是因關(guān)系貸款或政府性指令撥款或工作人員違規(guī)放款造 成的，是最嚴(yán)重的不良貸款，往往是銀行款項(xiàng)撥出時(shí)就注定呆帳的貸款，應(yīng)堅(jiān) 決予以杜決。 2、 抵押不能變現(xiàn) 抵押不能變現(xiàn)即抵押權(quán)的不能實(shí)現(xiàn)，

5、是 指抵押財(cái)產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期而債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，由于抵押物的損 壞、嚴(yán)重缺失，債務(wù)人的違法行為至使抵押物被收繳或征用，抵押設(shè)定無效或 被撤銷等原因，導(dǎo)致抵押權(quán)無法行使。 3、 質(zhì)押不能實(shí)現(xiàn) 質(zhì)押不能實(shí)現(xiàn) 是指債權(quán)已屆清償期而未獲清償，因質(zhì)押物的損壞，滅失或已返還質(zhì)物人致使 債權(quán)人無法行使質(zhì)權(quán)或質(zhì)權(quán)的消滅。主要原因?yàn)椋?（1） 質(zhì)押無效（2） 貸款合同與 質(zhì)押合同生效，質(zhì)物未交付，但貸款款項(xiàng)拔出，但質(zhì)款未生效 （3） 質(zhì)物已返還 （因不占有質(zhì)物導(dǎo)致質(zhì)權(quán)消滅） （4） 質(zhì)物的損壞，滅失 （5） 質(zhì)物被盜竊。 保證虛置 保證是由債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由其代為

6、履行或承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保方式。保證虛置則是因?yàn)楸ＷC人資格 不適格，使保證不成立，或保證人無能力即沒有充分的財(cái)產(chǎn)保證當(dāng)債務(wù)人未履 行債務(wù)時(shí)來代為履行等因素，使保證流于形式。保證的設(shè)立應(yīng)具有法定形式及 要件，但由于保證對債權(quán)人來說是一種請求權(quán)，債權(quán)人不能對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行 使直接的支配權(quán)，保證設(shè)定時(shí)，保證人雖然有足夠的償還能力。但等到保證責(zé) 任落實(shí)時(shí)，由于債務(wù)人和保證人的財(cái)產(chǎn)均已減少以致不足以清償債務(wù)，使保證 變?yōu)樾问?，形同虛設(shè)。 5、擔(dān)保無效擔(dān)保是指法律規(guī)定的或當(dāng)事人約定的確保債的履行，保障債權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)的一種法律制度或法律措施。擔(dān)保無效是 指因擔(dān)保人的主體資格不適格或擔(dān)保內(nèi)容的違法等原因，使擔(dān)保

7、失去法律效力 或被有權(quán)權(quán)力機(jī)關(guān)撤銷。擔(dān)保通過對債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供有效的保障，從而成為保 障交易安全，轉(zhuǎn)移交易風(fēng)險(xiǎn)的方法，和制度，擔(dān)保使債權(quán)實(shí)現(xiàn)獲得雙重保障， 把債務(wù)不清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給第三人，但若第三人主體不適格，無能力擔(dān)保以及 擔(dān)保的行為內(nèi)容違法，擔(dān)保也就失去了原有的效力，這是商業(yè)銀行審查擔(dān)保人 資格，權(quán)利能力和經(jīng)濟(jì)能力的地方，以及內(nèi)容也應(yīng)合意更應(yīng)合法。（二）我國 商業(yè)銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)狀商業(yè)銀行的主要職能和業(yè)務(wù)是信貸，即直接向社會(huì)提 供資金融通服務(wù)。由信貸的性質(zhì)所決定，信貸行為的發(fā)生和終結(jié)之間必然存在 一個(gè)時(shí)間間隔，貸出貨幣與清償行為始終有時(shí)間差。正是在這段時(shí)間內(nèi)，或者 借貸的資金可能由于各種因素

8、的制約，不能發(fā)揮原來期待的效用，不能正常周 轉(zhuǎn)和有效增值，使資金的清償能力相應(yīng)受到影響；或者借貸人在主觀意愿上無 意于償還貸款致使借貸風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。 1、 商業(yè)銀行資產(chǎn)質(zhì)量惡化，不良貸款比重 較高 眾所周知，國有銀行的不良資產(chǎn)占貸款比例過高，超過 20%，一直 是金融業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的隱患。近年來，除通過財(cái)政部發(fā)行特別國債進(jìn) 行銀行資本金的直接融資外，還通過財(cái)政注資建立金融資產(chǎn)管理公司的方式來 剝離銀行的不良資產(chǎn)，銀行的不良資產(chǎn)率雖開始下降，但仍然偏高，往往是舊 的不良資產(chǎn)尚未完全消化，新的不良資產(chǎn)已經(jīng)產(chǎn)生。為解決不良貸款問題，我 國已采取一系列重大措施，商業(yè)銀行不良貸款已出現(xiàn)一些積極的變化，

9、新增貸 款質(zhì)量普遍提高。這種狀況不僅威脅到商業(yè)銀行自身的經(jīng)營，使銀行業(yè)抗擊意 外事件沖擊的能力大大降低，而且對整個(gè)金融業(yè)的穩(wěn)定運(yùn)行產(chǎn)生了巨大威脅， 這種不良貸款增多、債券損失迅速加大的態(tài)勢，一方面直接危害銀行資產(chǎn)的安 全性、流動(dòng)性和營利性，使銀行的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)急劇上升，另一方面因銀行業(yè)務(wù)的 高負(fù)債經(jīng)營，也存在著加大風(fēng)險(xiǎn)和危害社會(huì)公眾利益的可能性。 2、國有商業(yè)銀 行信用風(fēng)險(xiǎn)暴露尚不充分，且面臨的風(fēng)險(xiǎn)有加大的趨勢（ 1）由于國有商業(yè)銀行貸款 80%以上投向國有企業(yè)，并集中于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和行業(yè)。這些產(chǎn)業(yè)和 行業(yè)近年整體經(jīng)濟(jì)效益持續(xù)滑坡，銀行的信貸風(fēng)險(xiǎn)逐步加大。特別值得注意的 是，在國內(nèi)有效信貸需求不足的新

10、形勢下，銀行之間的無序競爭加劇，貸款大 量向交通、能源、電力、電信等壟斷性行業(yè)、大項(xiàng)目及集團(tuán)公司、股份公司、 上市公司等大企業(yè)集中，客戶群體趨同，存在著風(fēng)險(xiǎn)集聚和形成新的不良貸款 的可能，潛在的信貸風(fēng)險(xiǎn) 不容忽視。（ 2）伴隨著金融開放和金融改革的深 入，國有銀行要按照公司化和股份化的要求進(jìn)行綜合改革，向社會(huì)公眾公開披 露經(jīng)營信息，直接進(jìn)入資本市場，分業(yè)經(jīng)營的界限將趨于模糊。這些既增加了 國有商業(yè)銀行經(jīng)營的靈活性，也加大了銀行的風(fēng)險(xiǎn)。一大批有實(shí)力、有效益的 外資銀行已經(jīng)或即將來華搶攤設(shè)點(diǎn)，帶來的沖擊越來越大，國有商業(yè)銀行面臨 著客戶流失、客戶群體邊緣化的危險(xiǎn)，信貸風(fēng)險(xiǎn)不斷加大。三、貸款風(fēng)險(xiǎn)法律

11、 防范的具體措施及其必要性 （一）貸款風(fēng)險(xiǎn)法律防范的具體措施防范貸款風(fēng)險(xiǎn)的途徑有許多 , 包括：首先，各級(jí)政府要充分發(fā)揮宏觀調(diào)控的職能，打破 地方保護(hù)主義，用綜合的、長遠(yuǎn)的、戰(zhàn)略的觀點(diǎn)來矯正自己的施政行為，從經(jīng) 濟(jì)的長足發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定為出發(fā)點(diǎn)來認(rèn)識(shí)貸款。其次，強(qiáng)化企業(yè)監(jiān)控，防止 企業(yè)多頭開戶，逃避信貸監(jiān)督。督促企業(yè)及時(shí)補(bǔ)充資本金，減輕貸款利息壓 力。貸款發(fā)放后，要對貸款使用、資金去向等進(jìn)行詳細(xì)分析，防止企業(yè)資金混 亂使用。再次，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。實(shí)施“審貸”分離制度。實(shí)行貸款風(fēng)險(xiǎn)度管理 和加強(qiáng)對不良貸款的監(jiān)控。 根據(jù)商業(yè)銀行法、擔(dān)保法、貸款 通則等法律法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格操作規(guī)程，規(guī)范貸款手續(xù)，依法

12、行使權(quán)利，使 信貸管理走上規(guī)范化、法制化的發(fā)展軌道。具體來說是： 1 、 依法審查 貸款人應(yīng)當(dāng)依照我國法律法規(guī)及有關(guān)部門的規(guī)定，對借款人和借款進(jìn)行審查。 即在貸款前對貸款和借款人進(jìn)行調(diào)查；在貸款時(shí)，對貸款文件和貸款有關(guān)細(xì)節(jié) 進(jìn)行調(diào)查；在貸款后，對貸款進(jìn)行跟蹤檢查。在調(diào)查中，一定要嚴(yán)格依照國家 法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定來進(jìn)行，遇到專門或具體的問題時(shí)，委托律師等專業(yè)人 員或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)開展。審查的內(nèi)容，包括借款人主體情況、借款人高級(jí)管理人員 情況、貸款項(xiàng)目和用途情況、還款來源情況、擔(dān)保情況以及與擔(dān)保有關(guān)的情 況。同時(shí)，在調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的程序來進(jìn)行，不能隨意進(jìn)行。杜絕 人情貸、關(guān)系貸。關(guān)系人是指金

13、融機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人 員及其近親屬以及他們投資或者擔(dān)任高級(jí)管理職務(wù)的公司，企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組 織，關(guān)系人貸款中，由于權(quán)力、人情等因素干擾，常有審查不嚴(yán)，忽略擔(dān)保， 不適當(dāng)優(yōu)患的種種弊端，而且容易滋生假公濟(jì)私，行賄受賄等違法犯罪現(xiàn)象， 由于關(guān)系人貸款可能使貸款金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)更大風(fēng)險(xiǎn)，所以各國卻予以嚴(yán)格限 制，我國商業(yè)銀行法明確規(guī)定：商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款，向 關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款條件，根據(jù)修理改后 刑法違反規(guī)定發(fā)放關(guān)系人貸款，造成較大或重大損失的單位，直接負(fù)責(zé)主 管人員和其他責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。2 、 依法制定貸款文件 貸款文件是約束各

14、方貸款當(dāng)事人的法律依據(jù)，文件制定的好壞會(huì)影響 貸款人的利益。尤其是銀行往往一般采用格式文本，這容易使貸款人的經(jīng)辦人 忽視貸款文件，給貸款利益的設(shè)定及實(shí)現(xiàn)留下了一定的隱患。同時(shí)，合同 法對格式文本有較高的要求，如果對格式文本發(fā)生爭議，采用的解釋一般是 以有利于借款人為原則的。這就要求貸款人依法制定貸款文件，依法應(yīng)用貸款 文件。3 、依法行使權(quán)利，追蹤貸款用途，不合適用途而又高風(fēng)險(xiǎn)使用貸款的必須盡快返回。 在貸款過程中，借款人和貸款人均有各自的權(quán)利和 義務(wù)，貸款人在行使自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)時(shí)，一定要依法進(jìn)行，并不 得損害借款人利益。貸款人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定及貸款合同的約定，進(jìn)行貸款的 發(fā)放、催

15、收和行使抗辯權(quán)、債權(quán)的保全權(quán)利等。貸款了放后，主管信貸員要定 期到借款單位檢查企業(yè)經(jīng)營狀況及貸款的使用情況，通過審閱企業(yè)的購銷合 同，實(shí)地調(diào)查，推算和預(yù)測該筆貸款是否具有帶來盈利的積極意義等相關(guān)情況 并向領(lǐng)導(dǎo)反映，若借款人不按合同使用借款將借款挪作它用，銀行有權(quán)收回部 分或全部貸款，對違約部分按信貸政策有關(guān)規(guī)定加收 50%的罰息。4 、 完善擔(dān)保制度，重視擔(dān)保物的資產(chǎn)評(píng)估。貸款的擔(dān)保與抵押是銀行為減少貸款風(fēng) 險(xiǎn)，保證貸款安全而采取的必要措施。凡經(jīng)銀行發(fā)放的貸款應(yīng)依法辦理財(cái)產(chǎn)抵 押或信用擔(dān)保手續(xù)，由借款單位自行落實(shí)擔(dān)保單位或抵押物品。 對擔(dān)保物的資 產(chǎn)評(píng)估要注意以下幾個(gè)問題（ 1）驗(yàn)證抵押物品所

16、有權(quán)證書，（ 2）抵押人對抵 押物是否擁有財(cái)產(chǎn)處理權(quán)，（ 3）抵押物是否投資，沒有投保的要辦理保險(xiǎn)，（4）審查抵押物的價(jià)值評(píng)估材料，抵押物必須是易于確定價(jià)值，易于變現(xiàn)，不 易損壞的財(cái)產(chǎn)，對抵押物進(jìn)行上述各項(xiàng)內(nèi)容審查后，按規(guī)定的抵押率和公式計(jì) 算抵押貸款額。 5、跟蹤擔(dān)保物狀況（1）抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，如果抵押人違反了其 作為抵押人和出賣人所負(fù)的信息告知義務(wù)，沒有知抵押權(quán)人或者未告知受讓 人，則抵押物人轉(zhuǎn)讓無效。（ 2）當(dāng)?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅何飪r(jià)值減少時(shí)，抵 押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。（ 3）當(dāng)?shù)盅何飪r(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán) 要求

17、抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。（ 4）當(dāng)?shù)盅?權(quán)人對抵押物價(jià)值減少無過錯(cuò)時(shí)，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到賠償范 圍內(nèi)要求擔(dān)保，抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。（二）必要性 運(yùn)用法律來防范和化解信貸風(fēng)險(xiǎn)，在中國有著更為特殊的必要性。新中國成立 后，直到 1978 年，我國的銀行金融體制處于高度集中時(shí)期，形成的是以中國人 民銀行總行為中心的、全國統(tǒng)一的銀行體系。從 1979 年開始，中國逐步地實(shí)行 金融體制改革，形成了以中國人民銀行為中心，以各專業(yè)銀行為主體的新的金 融體系結(jié)構(gòu)。為進(jìn)一步完善這種體系結(jié)構(gòu)，一些全國性商業(yè)銀行、區(qū)域性商業(yè) 銀行、信貸合作社和一些非

18、銀行金融機(jī)構(gòu)相繼設(shè)立，一些特區(qū)和沿海開放城市 還引入了外資銀行。 1993 年 11 月，黨的十四屆三中全會(huì)把專業(yè)銀行的轉(zhuǎn)軌寫 入市場經(jīng)濟(jì)框架，通過對四大專業(yè)銀行的改造，建立起了一個(gè)完善的中國商業(yè) 銀行體系。 1993年 12月國務(wù)院關(guān)于金融體制改革的決定中，也明確要求 國家各專業(yè)銀行在政策性業(yè)務(wù)分離出去之后，要盡快轉(zhuǎn)變?yōu)閲猩虡I(yè)銀行，按 現(xiàn)代商業(yè)銀行經(jīng)營機(jī)制運(yùn)行。要使商業(yè)銀行的發(fā)展實(shí)現(xiàn)改革的預(yù)期，必須以規(guī) 范化、國際化的經(jīng)營機(jī)制作為最高準(zhǔn)則，這其中必須要借助于法律的力量。健 全防范和化解商業(yè)銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)范，隨即成為金融立法的一個(gè)重要環(huán) 節(jié)。 幾年前，針對我國國有企業(yè)債務(wù)負(fù)擔(dān)過重，國有

19、銀行不良資產(chǎn)居高 不下的情勢，有關(guān)部門已經(jīng)進(jìn)行了多方面的探索和實(shí)踐。比如，貸改投、兼并 破產(chǎn)、下崗分流、減員增效、免息、降息等政策。這些舉措雖然都發(fā)揮了一些 作用，但效果都不是十分理想，特別是僅僅依靠國有商業(yè)銀行催收到期貸款和 每年提取呆壞帳準(zhǔn)備金來核銷歷年積累的巨額不良資產(chǎn)，作用十分有限。從 1999年起，我國又成立了四家資產(chǎn)管理公司，本來是希望企業(yè)通過債轉(zhuǎn)股來解 決國有銀行不良資產(chǎn)之憂，又解決國有企業(yè)經(jīng)營困難之苦。但現(xiàn)在看來，債轉(zhuǎn) 股充其量也只是化解銀行不良資產(chǎn)的治標(biāo)措施，頁絕非治本之舉，況且債轉(zhuǎn)股 在實(shí)施之后也沒有起到良好的效果。要從根本上解決長期困擾銀行的過高比例 的不良資產(chǎn)問題，唯一

20、的出路就是深化企業(yè)體制和金融體制改革，消除產(chǎn)生不 良資產(chǎn)的體制基礎(chǔ)，而這又需要靠完善的法律制度來實(shí)現(xiàn)。 在我國加入 世界貿(mào)易組織以后，外資銀行會(huì)較大規(guī)模地進(jìn)入我國市場。為了在世界貿(mào)易組 織的框架內(nèi)，最大程度地保障我國國家和國民的經(jīng)濟(jì)利益，健全法制在某種程 度上已經(jīng)成為我們的唯一選擇。根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的透明度原則，任何簽字 方都必須把影響服務(wù)貿(mào)易的措施的有關(guān)法律、行政命令及其他決定、規(guī)則和辦 法在生效以前予以公布。透明度已經(jīng)成為世界貿(mào)易組織成員的一條重要游戲規(guī) 則，它們也是金融開放的前提和精髓。這種原則性的要求，使各國能夠借以保 護(hù)本國國家和國民利益的手段和工具，就只能是公布的、公眾能夠獲得的

21、規(guī)范 性文件。這就要求我們要對現(xiàn)有的商業(yè)銀行法律、法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充和完善，協(xié)調(diào) 現(xiàn)行法律規(guī)定與國際最低標(biāo)準(zhǔn)或國際慣例之間的沖突和不一致，補(bǔ)充法律規(guī)定 的漏洞，避免國際法的直接適用。總之，只有順應(yīng)世界發(fā)展的潮流，以法律手 段作為武器，才符合世界貿(mào)易組織在爭端解決機(jī)制等方面的要求，從而適應(yīng)入 世的挑戰(zhàn)。四、防范和化解商業(yè)銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)的法律制度 （ 一） 理順政府、財(cái) 政、銀行及企業(yè)間的法律關(guān)系，創(chuàng)造良好的社會(huì)信用環(huán)境隨著中國經(jīng)濟(jì)市場化 的逐步推進(jìn)，政府管理經(jīng)濟(jì)的職能主要應(yīng)是制定各經(jīng)濟(jì)主體共同遵守的游戲規(guī) 則，并監(jiān)督執(zhí)行，對違規(guī)者按規(guī)定實(shí)施懲罰，確保秩序。政府對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控、 引導(dǎo)也應(yīng)以間接手段為主。為此

22、，從現(xiàn)在起，各級(jí)政府應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)變觀念，放棄 過去那種直接行政干預(yù)的做法讓包括銀行在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體按照規(guī)則獨(dú)立自主開 展經(jīng)營活動(dòng)，法人經(jīng)營自主權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。同時(shí)，政府在制定規(guī)則時(shí)，應(yīng)考 慮到風(fēng)險(xiǎn)管理問題，引導(dǎo)、監(jiān)督經(jīng)濟(jì)實(shí)體加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。中央銀行的監(jiān)管重心 也應(yīng)及時(shí)從單純的合規(guī)性稽核監(jiān)督向以防范風(fēng)險(xiǎn)為核心的審慎監(jiān)管轉(zhuǎn)變，把防 范金融風(fēng)險(xiǎn)作為金融監(jiān)管的重心。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深入，國家財(cái)政收 入占國民收入的份額將逐年下降，國家財(cái)政將無力繼續(xù)作為企業(yè)的投資主體， 而依靠銀行貸款解決又有諸多弊端，因此，國家應(yīng)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場化的發(fā)展需 要，逐步從競爭性行業(yè)中退出，轉(zhuǎn)由富裕起來的居民個(gè)人成為企業(yè)投資主體。

23、國家財(cái)投資轉(zhuǎn)以基礎(chǔ)建設(shè)、支柱產(chǎn)業(yè)、環(huán)保、教育、科學(xué)、文化，衛(wèi)生和社會(huì) 保障事業(yè)為主，并且財(cái)政投資應(yīng)不留缺口。新成立的企業(yè)無論是國有還是私 有，都必須嚴(yán)格按公司法的要求，繳足自有資本后方可開業(yè)，保證商業(yè)銀行資 金不被財(cái)政性擠占。銀行作為獨(dú)立法人實(shí)體，也要嚴(yán)格按貸款原則辦事，確保 銀行信貸資金能夠正常循環(huán)周轉(zhuǎn)。首先，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)一步健全和完善中 國的商法體系，實(shí)現(xiàn)銀行信用的契約化、規(guī)范化和嚴(yán)肅化，確保銀行和企業(yè)間 的信用履約關(guān)系能夠得到法律的充分保護(hù)，必要時(shí)，可由強(qiáng)制執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)銀行 債權(quán)。對有意不履約或逃廢銀行債務(wù)的行為應(yīng)制定嚴(yán)格的法律處罰規(guī)定（包括 追究個(gè)人責(zé)任），以便創(chuàng)造良好社會(huì)信用環(huán)境。

24、創(chuàng)造良好社會(huì)信用環(huán)境的一個(gè) 前提就是依法明確企業(yè)產(chǎn)權(quán)，明確由法人所有權(quán)規(guī)定的償債義務(wù)，企業(yè)不能因 產(chǎn)權(quán)國有就可以吃銀行大鍋飯。其次，司法部門應(yīng)以依法維護(hù)社會(huì)信用為己 任，加大執(zhí)法力度，對那些不講信用、有意賴債甚至廢債的應(yīng)堅(jiān)決予以打擊。 同時(shí)，國家也要進(jìn)一步加大執(zhí)法監(jiān)督力度，確保執(zhí)法部門公正嚴(yán)明，絲毫沒有 地方利益或部門利益。 （ 二） 國有商業(yè)銀行要轉(zhuǎn)變成為真正的商業(yè)銀行要使國有 商業(yè)銀行真正獨(dú)立于政府，擺脫政府的束縛，就必須進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改造，使之 成為真正獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)主體，擁有完全獨(dú)立的、產(chǎn)權(quán)邊界明晰的自有資本金，以 此為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)真正的獨(dú)立自主經(jīng)營，形成硬化的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制。國有商業(yè)銀 行產(chǎn)權(quán)

25、制度可考慮采取國家控股的有限責(zé)任公司或股份有限公司形式。在國家 財(cái)力和銀行自身積累有限的情況下 , 通過改制增資也可以增強(qiáng)銀行資本金實(shí)力， 提高抗風(fēng)險(xiǎn)能力。國有商業(yè)銀行經(jīng)過產(chǎn)權(quán)制度改造后，作為真正的金融經(jīng)濟(jì)實(shí) 體，應(yīng)徹底擺脫同政府的直接行政關(guān)系，國家作為大股東只能以股東的身份發(fā) 揮作用；商業(yè)銀行作為法人實(shí)體，奉行的只是安全性、流動(dòng)性和收益性這一市 場原則，出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)也只能以自有資本金承擔(dān)，出現(xiàn)支付危機(jī)只能被接管、兼并 或清盤。總之，國有商業(yè)銀行應(yīng)辦成真正的商業(yè)銀行。 （ 三） 加大國有企業(yè)改革 力度，建立現(xiàn)代企業(yè)制度進(jìn)一步加大國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革力度，從根本上扭 轉(zhuǎn)因投資主體錯(cuò)位造成的國有企業(yè)經(jīng)

26、營不規(guī)范、效益低下的問題。這就要求我 們必須改變目前這種以間接融資體制，通過股份制改造、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等途徑，逐 步提高直接融資的比重，降低企業(yè)負(fù)債率，讓富了起來的居民個(gè)人從單純債權(quán) 人身份轉(zhuǎn)變成投資主體，讓其關(guān)心、監(jiān)督國有企業(yè)的經(jīng)營管理，促使企業(yè)及時(shí) 轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，建立適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)需要的有效的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制。規(guī)范國有企業(yè)運(yùn)作，盤活國有企業(yè)。國有企業(yè)改制后，國家往往仍是大股東，要達(dá)到所 有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的真正分離，實(shí)現(xiàn)法人財(cái)產(chǎn)自主有效經(jīng)營，國家就應(yīng)該徹底放棄 行政干預(yù)，以股東身份委托有能力的經(jīng)營者經(jīng)營，經(jīng)營者的責(zé)任和權(quán)利應(yīng)是對 等的，經(jīng)營者應(yīng)以企業(yè)經(jīng)營成果最大化為己任，通過企業(yè)效益來實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn) 增值

27、。國家和經(jīng)營者的委托代理關(guān)系應(yīng)充分體現(xiàn)“干得好的，回報(bào)就多；干得 不好的，及時(shí)換人，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。” 通過改革，國家對國有企業(yè)的行 使官僚式管理應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲铱毓晒緦泄蓹?quán)的管理，使國有企業(yè)真正地以 獨(dú)立法人身份既獨(dú)立自主經(jīng)營又單獨(dú)承擔(dān)負(fù)債的民事責(zé)任。同時(shí)，為解決國有 企業(yè)承擔(dān)的過多改革成本，國家應(yīng)抓緊做好社會(huì)保障體系建設(shè)和住房制度改 革，解決國有企業(yè)歷史包袱，讓國有企業(yè)成為真正的企業(yè)。 （四） 完善破產(chǎn)制 度1 、建立企業(yè)的破產(chǎn)重整制度。破產(chǎn)制度對于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及債權(quán)人利益的保護(hù)具有積極的作用。但另一方面，破產(chǎn)必將導(dǎo)致工人的失業(yè)，尤其 在現(xiàn)代社會(huì)，分工越來越紅，相互間協(xié)作程度相當(dāng)緊

28、密。在此情況下，企業(yè)經(jīng) 營的成敗，已不僅僅是企業(yè)本身或投資者個(gè)人的問題，而與社會(huì)公眾利益相聯(lián) 系，重整制度從社會(huì)公眾利益出發(fā)，充分發(fā)揮債權(quán)人和債務(wù)人的主觀積極性， 使債權(quán)人與股東利益協(xié)調(diào)一致，使即將破產(chǎn)的企業(yè)，有重整旗鼓，趨向復(fù)興的 機(jī)會(huì)，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)安定免受影響，同時(shí)國家通過法律途徑對企業(yè)重整活動(dòng)積極 干預(yù)，也反映了私法公法化的世界經(jīng)濟(jì)立法趨勢。 2我國公司法業(yè)已頒 布，破產(chǎn)法也早已施行，但公司法、破產(chǎn)法中均未規(guī)定公司重整 制度。其實(shí)，我國更需要建立重整制度。因?yàn)?，受傳統(tǒng)計(jì)劃體制的影響，我國 相當(dāng)多的企業(yè)缺乏資金，領(lǐng)導(dǎo)體制不完善，市場競爭能力差。不關(guān)門、不破 產(chǎn)，又難以生存；關(guān)閉了，破產(chǎn)了，對

29、社會(huì)又會(huì)帶來很大的壓力。在這種情況 下，如果經(jīng)過企業(yè)債權(quán)人和股東的協(xié)商努力，盡力挽救，是可以使企業(yè)獲得新 生的。這一點(diǎn)對于解決目前國有銀行不良貸款，讓可能走出困境的企業(yè)復(fù)興至 關(guān)重要。 3應(yīng)注意建立個(gè)人破產(chǎn)制度。建立和完善企業(yè)破產(chǎn)制度是必要的，對 此，我們?nèi)砸鞑恍傅呐?。但是沒有個(gè)人破產(chǎn)制度，企業(yè)破產(chǎn)制度的實(shí)行也 會(huì)大打折扣。一是個(gè)人經(jīng)營會(huì)利用企業(yè)法人破產(chǎn)制度 , 故意損害債權(quán)人的利益， 在我國沒有有限責(zé)任例外規(guī)定的情況下更是如此；二是企業(yè)法人經(jīng)營失敗往往 跟經(jīng)營管理者違法犯罪有關(guān)，如果沒有個(gè)人破產(chǎn)制度，也就無法追究他們的財(cái) 產(chǎn)責(zé)任；三是個(gè)人不能破產(chǎn)，就會(huì)出現(xiàn)沒有財(cái)產(chǎn)的富翁現(xiàn)象。個(gè)人破產(chǎn)制度

30、應(yīng) 當(dāng)盡快建立，同時(shí)，要考慮利用現(xiàn)代的電腦網(wǎng)絡(luò)建立統(tǒng)一的個(gè)人帳戶制度，到 期債務(wù)不還，列入黑名單，任何人再到銀行貸款都不可能。 （五） 完善擔(dān)保制度 和推行貸款保險(xiǎn)制度考察發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初始 階段，都曾不同程度地面臨信用危機(jī)對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞性影響，各國在探索解 決該問題的途徑時(shí)，大多借助于擔(dān)保制度的確立和完善來實(shí)現(xiàn)市場信用的重建 與維護(hù)。經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，商品流通越頻繁，對擔(dān)保制度的需求也就越迫切。一是 在擔(dān)保中引入保險(xiǎn)機(jī)制，不失為一個(gè)切實(shí)可行的辦法。這樣，可在風(fēng)險(xiǎn)處于萌 芽狀態(tài)時(shí)期就著手處理，防止不良因素蔓延下滑，達(dá)到降低貸款風(fēng)險(xiǎn)的目的。 二是修改擔(dān)保法，提高交易的便捷。擔(dān)保法，在擔(dān)保程序的設(shè)計(jì)和制 度的規(guī)定上程序繁瑣，效率低下，使交易的雙方望而生畏，不僅無形中增大了 交易費(fèi)用，降低了商業(yè)效率，給與該企業(yè)進(jìn)行交易的其他主體帶來了同樣的不 便。擔(dān)保法，第 42 條規(guī)定了辦理抵押物登記的部門，其中，以城市房地產(chǎn) 或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定 的部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。這樣，如果企業(yè)嘗 試以其一切有形財(cái)產(chǎn)設(shè)定共同抵押以取得融資