合同法的立法背景指導(dǎo)思想及其適用范圍

1、合同法的立法背景指導(dǎo)思想及其適用范圍中華人民共和國合同法已經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議通過，自 1999 年 10 月 1 日起施行。 下面談一下制定合同法的背景、 立法指導(dǎo)思想以及合同法的適用范圍。一、合同法的立法背景我國目前為止有三部合同法， 一部是 1981 年頒布、 1993 年修改， 主要解決國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同 糾紛的經(jīng)濟(jì)合同法；第二部是主要調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì)合同糾紛、 1985 年制定的涉外經(jīng)濟(jì) 合同法；第三部是 1987 年制定的技術(shù)合同法，這是為了確認(rèn)科學(xué)技術(shù)也是商品，促 進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造而制定的。 三部合同法是否包括了我國所有關(guān)于合同的法律呢， 不是。 合同的涉 及面非常廣，我國還有

2、一些法律對(duì)合同問題作出過規(guī)定。譬如， 1986 年民法通則中 “民 事權(quán)利 ”一章，有一節(jié)是 “債權(quán) ”，對(duì)債權(quán)的規(guī)定主要就是有關(guān)合同的規(guī)定。如對(duì)合同履行地， 當(dāng)事人約定不明確的，民法通則規(guī)定，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行；其他義 務(wù)，在債務(wù)人的所在地履行。 1984 年頒布、 1992 年修改的專利法，規(guī)定了專利權(quán)的許可使 用和轉(zhuǎn)讓，也屬于合同問題。 1982 年頒布、 1993 年修改的商標(biāo)法，規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)的許可 使用和轉(zhuǎn)讓。如何簽訂中外合資經(jīng)營企業(yè)協(xié)議， 1979 年頒布、 1990 年修改的合資經(jīng)營企 業(yè)法就有相關(guān)的規(guī)定。 勞動(dòng)法有一章是 “勞動(dòng)合同 ”。做買賣離不開運(yùn)輸，

3、我國有三大 運(yùn)輸法，即鐵路法、 海商法和民用航空法，有關(guān)鐵路運(yùn)輸、海上運(yùn)輸和民航運(yùn)輸?shù)暮贤瑔栴} 在這三部法律中都作了規(guī)定。 有關(guān)合同的法律還有一些， 不一一列舉， 這些法律都是全國人 民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過的。新合同法自 1999 年 10月 1 日起施行后，經(jīng)濟(jì)合同法、 涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法同時(shí)廢止， 但其他有關(guān)合同的法律如海商法、 勞動(dòng)法等仍然有 效。另外， 國務(wù)院頒布過十多個(gè)有關(guān)合同的行政法規(guī)，如工礦產(chǎn)品購銷合同條例、 借款合同 條例、 加工承攬合同條例等。 最高人民法院根據(jù)審判實(shí)踐， 對(duì)有關(guān)合同的問題作了五十多個(gè) 司法解釋， 因此，三部合同法、 其他有關(guān)合同規(guī)定的法律、國務(wù)

4、院頒布的有關(guān)合同的行政法 規(guī)以及最高人民法院有關(guān)合同的司法解釋，共同構(gòu)成了我國合同法律體系的框架。1987為什么要制定新的合同法。首先，三部合同法的頒布時(shí)間相對(duì)較早，最晚的一部是 年頒布的技術(shù)合同法。經(jīng)濟(jì)合同法雖然于 1993 年修改，但當(dāng)時(shí)有大、中、 小三種修改方案。 大改相當(dāng)于重新起草一部合同法， 中改是把有關(guān)合同法的重要內(nèi)容都加以規(guī)定， 小改是指非 改不可的才加以修改，可改可不改的不改。當(dāng)時(shí)采納的是小改的方案，小改方案的背景是1992 年 10 月黨的十四大明確提出改革開放的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制。經(jīng)濟(jì)合同法是 1981 年制定的，當(dāng)時(shí)基本上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，剛提出改革開放的任務(wù)，

5、經(jīng)濟(jì)合同法中 有一些過分強(qiáng)調(diào)計(jì)劃管理的內(nèi)容。 1993 年對(duì)經(jīng)濟(jì)合同法修改時(shí)，刪去了過分強(qiáng)調(diào)計(jì)劃管理 的內(nèi)容，如第一條中刪去了 “保證國家計(jì)劃的執(zhí)行 ”，第四條中刪去了 “破壞國家計(jì)劃 ”，對(duì)其 他內(nèi)容基本未作修改。十多年前制定的法律， 在不少國家是新的。 法律具有穩(wěn)定性，特別是 涉及民事權(quán)利方面的法律，如法國民法典是 1804 年頒布的，德國民法典是 1896 年頒布的， 頒布之后很少作修改， 當(dāng)然， 像反壟斷法這樣與經(jīng)濟(jì)政策關(guān)系密切的法律， 修改的次數(shù)會(huì)多 一些。為什么說三部合同法制定的時(shí)間相對(duì)較早，原因在于中國處于經(jīng)濟(jì)體制的變動(dòng)時(shí)期， 由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡， 經(jīng)濟(jì)體制還不夠成

6、熟、 穩(wěn)定。前幾年實(shí)行的某些政策， 現(xiàn)在也許就不適用了。這也從一個(gè)方面表明，我國近十多年來，盡管有令人不滿意的地方， 但是，我們發(fā)展得很快，從立法上看，這些年是黃金時(shí)代，從 1998 年到現(xiàn)在，我國制定了 三百多部法律和有關(guān)法律問題的決定。 由于改革開放迅速、 深入的發(fā)展， 原有的三部合同法 顯現(xiàn)出不足之處。 如何評(píng)價(jià)原有的三部合同法， 從歷史唯物主義的觀點(diǎn)看， 三部合同法在中 國的法律史上、在改革開放進(jìn)程中所起的作用，怎么高估都不為過。 1980 年前后，學(xué)者還 在討論勞動(dòng)力是不是商品， 1981 年，全國人大就通過了經(jīng)濟(jì)合同法，而且，實(shí)踐證明經(jīng)濟(jì) 合同法規(guī)定的基本原則以及絕大多數(shù)具體規(guī)定，

7、 至今看來仍然是正確的。 當(dāng)然， 隨著改革開 放的深入開展， 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中以及審判實(shí)踐中出現(xiàn)了一些新情況、新問題，對(duì)這些新情況、新 問題， 制定三部合同法的當(dāng)時(shí)不可能預(yù)見。 如融資租賃問題， 一個(gè)企業(yè)需要引進(jìn)先進(jìn)的生產(chǎn) 線，沒有自有資金， 在銀行又貸不到款， 這時(shí)可以找租賃公司，請(qǐng)租賃公司把需要的生產(chǎn)線 買進(jìn)來，由該企業(yè)使用， 企業(yè)向租賃公司分期交付租金， 這樣，就解決了企業(yè)一下子要付出 大筆資金的困難。融資租賃在中國是 1981 年出現(xiàn)的，當(dāng)時(shí)成立了中國東方租賃有限公司和 中國租賃有限公司，廣泛開展業(yè)務(wù)是 1984 年以后。經(jīng)濟(jì)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法不可能對(duì)融資租賃作出規(guī)定。我國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中有一

8、個(gè)外貿(mào)代理 ”的提法，代理的問題。在 1986 年通過的民法通則中有規(guī)定， 屬于大陸法系的一般代理， 即直接代理， 代理人以被代理人的名義 從事活動(dòng)， 活動(dòng)的后果歸被代理人承擔(dān)。 現(xiàn)實(shí)生活中，因外貿(mào)經(jīng)營權(quán)等原因，沒有外貿(mào)經(jīng)營 權(quán)的企業(yè)需要從國外進(jìn)出口貨物，只能委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)公司代為簽訂進(jìn)出口合同， 生產(chǎn)企業(yè)與外貿(mào)公司之間屬于代理關(guān)系， 但由于外貿(mào)經(jīng)營權(quán)等原因， 外貿(mào)公司不能以被代理 人即生產(chǎn)企業(yè)的名義簽訂合同， 只能以自己的名義簽訂合同。 民法通則以及涉外經(jīng)濟(jì)合同法 對(duì)這種代理即間接代理的問題未作規(guī)定。 今后有關(guān)外貿(mào)經(jīng)營權(quán)完全放開了， 也還有一個(gè)分工 協(xié)作、 專業(yè)優(yōu)勢(shì)的問題， 外貿(mào)代理

9、還會(huì)存在。 隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多房地產(chǎn)中介 商，對(duì)公民來說購買房子是一輩子的大事，不可能每個(gè)公民都具有房地產(chǎn)方面的專業(yè)知識(shí)， 需要找房地產(chǎn)中介商、 開發(fā)商咨詢、 協(xié)助辦理有關(guān)購房手續(xù)。 房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)主要是在 1990 年以后發(fā)展起來的。因此，對(duì)改革開放以來出現(xiàn)的許多新情況、新問題，需要作出新規(guī)定。第二，當(dāng)前國內(nèi)經(jīng)濟(jì)秩序有些混亂，經(jīng)濟(jì)信用程度較低，香港有位學(xué)者把合同法比喻為 商務(wù)游戲規(guī)則，這是有道理的。合同法是一種游戲規(guī)則，看誰掌握得好。如果掌握得不好， 容易上當(dāng)受騙； 如果掌握得好， 就能較好地保護(hù)自己的利益。 為了防止和避免合同欺詐，維 護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，需要作一些新規(guī)定。第三，三

10、部合同法由于制定時(shí)間較早，起草單位不一，有的規(guī)定較為原則。譬如，合同 如何訂立， 這是一個(gè)非常重要的問題， 防患于未然。 這方面應(yīng)該認(rèn)真地向國外先進(jìn)企業(yè)學(xué)習(xí)， 他們的合同有的長達(dá)一、 二百頁，各種問題， 哪怕是不太可能發(fā)生的問題都有約定。不發(fā)生 糾紛則罷， 一旦發(fā)生糾紛，都有詳細(xì)的條款作為解決依據(jù)。關(guān)于如何訂立合同，三部合同法 的規(guī)定基本一致，即當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容協(xié)商一致的，合同成立， 這個(gè)規(guī)定是對(duì)的，但 不具體，一家企業(yè)想出售鋼材，向另一家企業(yè)發(fā)出要約，要約中有關(guān)貨物的數(shù)量、品質(zhì)、價(jià) 格等合同的主要條款一應(yīng)俱全， 對(duì)方收到要約后， 同意這些主要條款， 只是提出如果發(fā)生糾 紛，能否在受要約

11、人所在地的仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院解決， 也就是說雙方在解決糾紛的地點(diǎn) 上還沒有協(xié)商一致， 這時(shí)合同是否算成立？如果一方向另一方發(fā)出要約， 是通過信函發(fā)出要 求十天內(nèi)答復(fù)。 受要約人收到要約后，對(duì)要約內(nèi)容表示同意。 并在七天內(nèi)作出答復(fù)，但由于郵局的耽擱，信件一個(gè)月以后才到達(dá)要約人，這時(shí)合同是否算成立？合同訂立的問題非常復(fù)雜。新合同法有關(guān)合同訂立的要約、承諾的規(guī)定共有二十多條，與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約和國際商事合同通則的規(guī)定基本一致。這些規(guī)定不能解決合同訂立中的所有問題，但是與三部合同法關(guān)于合同訂立的條款相比，要具體、完善得多，基本確立了合同訂立的規(guī)則， 因此，從適應(yīng)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的根

12、本要求出發(fā)，有必要制定一部新合同法， 使原來比較原則的規(guī)定進(jìn)一步具體化，對(duì)三部合同法中個(gè)別不一致的地方作出統(tǒng)一規(guī)定。二、制定合同法的指導(dǎo)思想制定合同法的指導(dǎo)思想，指的是如何解決起草過程中的各種關(guān)系，起草合同法的根本要求。全國人大常委會(huì)法工委主任顧昂然同志在第九屆全國人大二次會(huì)議上關(guān)于合同法草案的說明中指出：制定合同法的指導(dǎo)思想是以鄧小平理論為指導(dǎo)，堅(jiān)持從中國實(shí)際出發(fā)，并借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，以保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā) 展。注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，以經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法為基礎(chǔ)，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，加以補(bǔ)充完善，注重可操作性，把近十年來行之有效的

13、有關(guān)合同的行政法規(guī) 和司法解釋的規(guī)定，盡量吸收進(jìn)來，對(duì)需要增加的，盡可能作出具體規(guī)定”。顧昂然同志這段話， 最重要的是七個(gè)字， 即 統(tǒng)一的、較為完備的”。怎么理解 統(tǒng)一的”？ 這里講的統(tǒng)一，是相對(duì)于三部合同法而言，不是相對(duì)于中國現(xiàn)有的整個(gè)合同法律體系。制定統(tǒng)一的合同法，是指在新的合同法施行后，原有的三部合同法同時(shí)廢止，合同法第四百二十八條，已經(jīng)作出這一規(guī)定。如何理解 較為完備的”？第一，要根據(jù)三部合同法實(shí)施以來在經(jīng) 濟(jì)貿(mào)易和司法審判中出現(xiàn)的新情況、新問題，只要條件成熟，都應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地作出新規(guī)定。譬如，融資租賃合同，在合同法中有專章規(guī)定；外貿(mào)代理的問題，合同法第四百零二條、第四 百零三條等有規(guī)定；

14、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)，合同法規(guī)定了委托合同、行紀(jì)合同、居間合同，可以 較好地解決中介業(yè)務(wù)中的權(quán)利義務(wù)問題。第二，要把近年來行之有效的行政法規(guī)、司法解釋吸收到合同法中來，使之上升為法律。第三，合同法是貿(mào)易規(guī)則，隨著經(jīng)濟(jì)全球化以及我國 借鑒有關(guān)的國際公約和國際貿(mào)易規(guī)則， 使合同法的原則、 具體制度甚至具體規(guī)定， 都與國際 通行做法基本一致。這樣，才有利于進(jìn)一步對(duì)外開放，有利于我國的現(xiàn)代化建設(shè)。的對(duì)外開放，國內(nèi)貿(mào)易和涉外貿(mào)易雖有區(qū)別,但這種區(qū)別愈來愈小。制定合同法，應(yīng)當(dāng)充分三、合同法的適用范圍合同法第二條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變 更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這一

15、規(guī)定與 1998年 9月 7日在報(bào)紙上全文公布的合同 法草案相比較，有兩處作了修改。第一處修改是把 “公民”修改為 “自然人”。在合同法草案的 征求意見過程中， 有的全國人大常委會(huì)委員和專家提出， 合同法既適用國內(nèi)合同關(guān)系， 也適 用涉外合同關(guān)系， 應(yīng)當(dāng)對(duì)外國人作為合同法的主體問題作出規(guī)定， 建議把 “公民 ”一詞修改為 “自然人 ”。自然人一詞，包括中國公民，也包括外國人、無國籍人。第二處修改是把 “債權(quán)債務(wù)關(guān)系 ”修改為 “民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ”。合同法的適用范圍是什么， 能否說合同是設(shè)立、變更，終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，對(duì)此一直有不同意見。 1999 年 1 月 召開的九屆全國人大常委會(huì)第七

16、次會(huì)議上， 全國人大法律委員會(huì)建議把 “債權(quán)債務(wù)關(guān)系 ”修改 為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ”。這一修改不是實(shí)質(zhì)性修改。 不能說合同法草案規(guī)定合同是債權(quán)債務(wù) 關(guān)系的協(xié)議， 合同法的適用范圍比較窄， 修改為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系后適用范圍就寬了。 這是 鑒于對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系一詞容易引起不同的理解而做的修改。合同法適用范圍的基本含義是什么？第一，合同法調(diào)整的是平等主體之間的民事關(guān)系。 政府依法維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動(dòng)， 屬于行政管理關(guān)系， 適用有關(guān)行政管理的法律， 不適用 合同法；法人、其他組織內(nèi)部的管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法。 第二， 合同法主要調(diào)整法人、 其他組織之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同關(guān)系，

17、 同時(shí)還包括自然人之間的 買賣、租賃、借貸、贈(zèng)與等合同關(guān)系，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系，不適用合同法?，F(xiàn)實(shí)生活中有幾類合同是否適用合同法？一類是土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地 承包經(jīng)營合同。 關(guān)于這個(gè)問題， 爭論主要在合同法是否對(duì)上述合同作專章規(guī)定， 而不在是否 適用合同法。 一種意見認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)在合同法中對(duì)土地使用權(quán)出讓、 轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地承包 經(jīng)營合同作專章規(guī)定。 這兩類合同在國民經(jīng)濟(jì)生活中地位十分重要， 這方面發(fā)生的糾紛也比 較多。我們認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同，經(jīng)濟(jì)建設(shè)、人民生 活的關(guān)系非常密切， 從性質(zhì)上看， 也應(yīng)當(dāng)屬于合同法調(diào)整， 合同法總則的規(guī)

18、定對(duì)該兩類合同 都適用。 為什么沒有在合同法分則中專章規(guī)定呢？是否在分則中專章規(guī)定， 涉及到對(duì)土地使 用權(quán)主要采用什么法律手段來給以保護(hù)。 在成文法國家， 土地使用權(quán)的問題一般都在民法典 的物權(quán)編中規(guī)定，土地使用權(quán)屬于民法的物權(quán)。物權(quán)的成立、 內(nèi)容以及對(duì)物權(quán)的保護(hù)， 和債 權(quán)是不一樣的。 采用物權(quán)的辦法對(duì)土地使用權(quán)加以保護(hù)， 更有利于保護(hù)土地使用權(quán)人的合法 利益，更有利于對(duì)土地的開發(fā)和使用。 如某家公司和土地管理部門簽訂了土地使用權(quán)的出讓 合同， 這時(shí)有另外的施工隊(duì)把其設(shè)備和人員安置在這塊土地上。 按照合同關(guān)系， 該公司能不 能讓施工隊(duì)把其設(shè)備搬走呢？根據(jù)債權(quán)的原理， 該公司不能直接要求施工隊(duì)

19、撤出去。 債權(quán)是 一種請(qǐng)求權(quán)， 土地使用權(quán)如果是債權(quán)的話， 該公司只有向土地管理部門要求把這塊土地交付 其使用的權(quán)利，與第三人沒有合同關(guān)系，不存在請(qǐng)求權(quán)。但是，如果土地使用權(quán)是物權(quán)，就 不一樣了。物權(quán)是對(duì)物的直接占有、使用、收益的權(quán)利，包括處分權(quán)。該公司就有權(quán)要求施 工隊(duì)撤出去， 如果不撤， 可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。 全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)正在著手 起草物權(quán)法。 土地使用權(quán)由有關(guān)物權(quán)方面的法律來調(diào)整， 合同法對(duì)土地使用權(quán)就不起保護(hù)作 用嗎？不是， 比如取得土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)訂立合同， 合同是實(shí)現(xiàn)物權(quán)的手段。 土地使用權(quán)要通 過拍賣、招標(biāo)、協(xié)議的辦法獲得，拍賣、招標(biāo)、協(xié)議都是合同，都要適用合同法

20、。因此，合 同法對(duì)土地使用權(quán)出讓、 轉(zhuǎn)讓合同和農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同是適用的。 但是， 僅有合同法的 保護(hù)還不夠，應(yīng)當(dāng)制定專門法律，對(duì)土地使用權(quán)給予更有效、切實(shí)的保護(hù)。企業(yè)承包、租賃合同問題，國內(nèi)有不少中小型企業(yè)，采用的是承包合同以及租賃的辦法 來經(jīng)營， 承包人和政府的有關(guān)部門以及企業(yè)之間訂立的承包合同、 租賃合同， 是否適用合同 法？我認(rèn)為企業(yè)承包合同、 租賃合同類似于國外的企業(yè)管理合同， 本質(zhì)上沒有區(qū)分， 應(yīng)當(dāng)適 用合同法。 企業(yè)承包合同、租賃合同涉及到企業(yè)經(jīng)營權(quán)的問題，但不屬于物權(quán)。目前的企業(yè) 承包、租賃，各地作法不一，情況較為復(fù)雜。對(duì)企業(yè)承包、租賃合同，首先適用國務(wù)院的有 關(guān)規(guī)定，如 1988 年國務(wù)院制定的全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營管理?xiàng)l例，也可以適用 合同法總則的規(guī)定。糧食、棉花的定購問題。糧食、棉花的定購，是否適用合同法？關(guān)于糧食、棉花的定購， 我國有一個(gè)發(fā)展變化的過程。大概情況是，1985 年以前基本上采用行政管理的方法征購糧食和棉花， 1985 年以后，有了糧食定購合同、棉花定購合同名稱，但實(shí)際上采用的還是行 政管理手段。到了 1993 年，準(zhǔn)備把糧食放開，采用市場的辦法解決糧食購銷問