如何判斷是否屬于依法必須招標的項目

1、如何判斷是否屬于依法必須招 標的項目作者: 日期:作者簡介鄭淑娟（1979-），女，浙江省金華市人（籍貫），中化國際招標有 限責任公司（單位）風險管理部部門經理國際商務師招標師（職稱），碩士 （學 歷I長期從事招標采購和國際貿易實務。如何判斷是否屬于依法必須招標的項目鄭淑娟中化國際招標有限責任公司；北京；100045摘要：隨看招標采購活動的日益普及，招標已成為各行各業(yè)普遍使用的采購 方式，但是招投標活動中存在的合規(guī)性問題也不容忽視。除了主觀惡意違規(guī),有 很多不合規(guī)的情況是由于相關方不熟悉法律法規(guī)導致的被動違規(guī)。本文從依法必 須招標這一角度切入系統(tǒng)梳理了現有和招標相關的法律體系對依法必須招標項

2、目的界定，引導采購相關方準確判斷應該遵守的法律法規(guī)，確保招標采購活動的 合規(guī)性。關鍵詞：招標采購依法必須招標合規(guī)性Abstract: With the rapid development of tendering activities, bidding has become widely accepted procurement method. However, compliance in bidding process should not be n eglected. Except for intention ally misc on duct, much non-compliance i

3、s resulted from unfamiliarity with laws and regulations. This essay tries to summarize and analyze the current laws frame from the compulsory bidding perspective so as to help procurement participants precisely abide by relative laws and regulationsKey words: tender and procurement, compulsory biddi

4、ng, complianee招標投標法自2000年頒布實施以來，越來越多的采購單位通過招標來實施各類標的物的采購并取得良好的節(jié)資效果。但隨看招標投標活動的監(jiān)管力度 越來越嚴格,市場競爭日趨激烈,招標采購活動的合規(guī)性風險也日益凸顯。如何 確保招標活動符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，已然成為采購人關注的焦點。確保合規(guī)的前提是確定應該遵守的規(guī)則,因此開展招標活動前,首要問題就 是判斷這個項目是否屬于依法必須招標的范圍具次才能判斷具體的工作流程以 及應該遵循的法律法規(guī)，確保招標采購活動合法合規(guī)。事實上很多采購單位甚至 招標機構的工作人員對這個問題也不是完全清楚，因此實踐中不乏程序不當、適 用法規(guī)不宜等張冠李戴

5、的情況,輕則造成項目延誤、人力物力財力的浪費,重則 違反法律法規(guī),項目出現合規(guī)性問題甚至導致項目失敗。筆者結合多年從業(yè)經驗以及近年來法律法規(guī)的變化,梳理了相關法條規(guī)定, 希望能夠幫助從業(yè)人員以及招標人對各種項目性質做出準確判斷,為招標工作的 順利實施奠定基礎。、是否屬于依法必須招標的項目招標投標法第3條規(guī)定,下列三類工程建設項目相關的招標采購，必須 進行招標:1 ）關系社會公共利益、公眾安全的大型基礎設施、公用事業(yè)項目； 2）全部或者部分使用國有資金的項目；3）使用國際組織或者外國政府貸款的 項目。上述依法必須招標項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院審批。據此，我們可以從項目性質和資金來源這兩個

6、維度判斷工程建設項目是否依 法必須招標:從資金來源看，使用國有資金或外資的項目,不論項目所屬行業(yè)，也 不論具體采購內容,都必須依法招標；從項目性質看，關系公共利益和公眾安全 的基礎設施和公用事業(yè)項目，不論資金來源，不論國有資金還是民營企業(yè)自有資 金，都必須依法招標。同時標法規(guī)定,只有國務院才有權決定依法必須招標的范 圍,其他部門都無權決定。2000年5月1日頒布的國家計委令第3號工程建設項目招標范圍和規(guī)模 標準規(guī)定1進一步細化了上述資金來源和項目性質，便于項目相關方準確判斷。二、是否屬于工程建設項目招標投標法規(guī)定依法必須招標的項目時明確是針對工程建設項目，并非 針對所有項目。哪些項目屬于工程建

7、設項目？招標人如何判斷自己的項目是否屬 于工程建設項目呢？招標投標法實施條例第2條將工程建設項目定義為建筑物和構筑物的新 改擴建。筆者認為不盡合理。對于某些專業(yè)領域的建設項目,比如化工企業(yè)新上 套裝置,可能沒有建筑物的筑物建設，但也應該屬于工程建設項目。關于建設工程的定義，2000年1月10日發(fā)布的國務院令第279號建設 工程質量管理條例也有提及“第二條凡在中華人民共和國境內從事建設工程的 新建、擴建、改建等有關活動及實施對建設工程質量監(jiān)督管理的,必須遵守本條 例。本條例所稱建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程 及裝修工程。”從文字上看,似乎這個定義更加準確。作為從業(yè)人員，

8、我們沒有必要糾結于措辭，判斷是否屬于工程建設項目最便 捷辦法就是查看項目的立項文件。絕大部分發(fā)改委批復或核準的固定資產投資項 目都包括工程建設不論是基建項目還是技改項目，通常都會有工程的新改擴建, 專業(yè)工程比如引進生產線也會有安裝工程,這些都屬于工程建設項目。工程建設項目主要強調一次性，和經營性物質采購有本質的區(qū)別。比如國有 企業(yè)生產原料采購，聘用會計師事務所、律所、咨詢公司等服務采購，雖然屬于 國有資金，合同金額也都超過依法必須招標的限額，但這些都是公司日常經營性詳見«匸程建設項目招標范隔和規(guī)模標準規(guī)定第2條至第7條° 物資采購，不屬于工程建設項目,因此不論是否使用國有資

9、金,都不是招標投標 法界定的依法必須進行招標的范圍。根據國務院關于投資體制改革的決定國發(fā)2004 20號文的規(guī)定,政 府投資項目都需要經過國務院投資主管部門（各級發(fā)改委）審批。對于企業(yè)使用 非政府投資建設的項目，不再審批，改為核準或備案。如果企業(yè)投資政府核準 的投資項目目錄內的項目，由政府進行核準，投資目錄外的項目只需備案。對于一些大型央企國企等企業(yè)集團，如果投資上述核準目錄內的項目，可以 按項目單獨申報；如果投資項目的數量較多，為了簡化手續(xù)也可以先編制企業(yè)集 團中長期發(fā)展建設規(guī)劃，規(guī)劃經相關政府部門批準后，規(guī)劃中屬于目錄內的項目 就不再需要核準,只需辦理備案手續(xù)。大型企業(yè)集團有一定的投資決策

10、權,可以 結合國家規(guī)定審批下屬企業(yè)的各類建設項目。對于核準類項目，集團總部須先上 報相關政府主管部門核準后再內部批復。因此招標機構或招標人針對各類投資項 目都可以從立項申請文件的源頭來判斷是否屬于工程建設項目。三、招標規(guī)模標準招標活動有一定的成本，因此并不是所有屬于依法必須招標的項目都要通過 公開招標方式進行采購,只有達到一定規(guī)模才采用招標的方式。結合工程建設 項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定彳的規(guī)定,判斷是否屬于依法必須招標項目的標 準可以進一步細化為：對于下列兩類工程建設項目,工程項目金額達到200萬, 貨物100萬,服務50萬,或雖單項合同未達到該標準但項目總投資達到3000 萬的，必須依法招

11、標。）項目性質：關系公共利益公共安全的基礎設施建設和公用事業(yè)項目,不詳見匸程建設項目招標范鬧和規(guī)模標準規(guī)定第7條。論資金來源;2）資金來源：使用國有資金,包括國有控股企業(yè)的自有資金、國際組織和 外國政府貸款，不論項目性質。四、自愿采用招標方式由于公開招標所具有的各種優(yōu)勢,越來越多的非依法必須招標項目也采用公 開招標方式進行采購。對于這類項目，是否應該遵守招投標法呢？招標投標法 第2條規(guī)定"在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法"。因此，對 于非依法必須招標的項目，如采購人自愿采用招標方式（公開或邀請招標），也 必須遵守招標投標法。但是招標投標相關法律法規(guī)里,明確規(guī)定

12、適用“依法必須 招標的項目”的專用條款（比如標書發(fā)售到提交投標文件截止之間不少于20日）, 自愿招標活動可以不適用，只遵守其他一般性的條款（比如開標應在提交投標文 何養(yǎng)止時間公開進行I只看法律條文很容易理解,碰到具體問題,就會出現新的疑問,還需要從業(yè) 人員結合項目具體情況具體分析和處理。比如標法第二十八條規(guī)定“投標人少于3 個的招標人應當依照本法重新招標?！睂τ谧栽覆捎谜袠说捻椖恳策@樣要求嗎？ 對，該條款并沒有明確只針對“依法必須招標的項目”,屬于一般性條款,只要采 用公開招標的方式，必須至少有3家投標人才可以開標。第一次不到三家未能開 標,后續(xù)該怎么處理？回歸到項目的本性,如果是依法必須招標

13、的項目,除利用 外資項目的資金提供方有不同規(guī)定外，應該重新進行公開招標；如果屬于自愿招 標的項目，第二次采購采用哪種方式,依然可以自愿選擇，可以重新公開招標， 也可以直接采購。另外徘依法必須招標項目的采購人，經常會有各種特殊的采購條件和需求, 比較周期短，需求緊急或項目情況復雜,工藝方案不確定等等,不適合采用公開 招標的方式，但是又希望采購過程有充分競爭，此時可以考慮采用詢價、競爭性 談判、單一來源采購等采購方式。這些是政府采購法規(guī)定的采購方式,招投標法 里沒有相關條款規(guī)定，非政府采購項目采用這類方式，可參照政府采購法的規(guī)定 開展采購工作，但嚴格來講由于不是財政性資金,不受政府采購法的約束,只

14、要 實施過程遵循民商法、合同法等一般商業(yè)法規(guī),誠信公正,不違反公序良俗就可 以。五、政府采購政府采購法和招標投標法都是人大批準生效的法律，有同等法律效力。兩者 從規(guī)范的主體和行為性質、強調的法律責任、管理體制和操作模式等方面都有明 顯差異。簡單說z招標投標法是約束招標投標活動,針對的是一種采購方式,而 政府采購法是約束使用財政性資金進行采購的行為，針對的是一類采購行為，政 府采購可以采用招標、詢價、競爭性談判等多種采購方式。事實上，公開招標是政府采購最常用的采購方式，政府采購法及其實施條例 等相關法律法規(guī)對于招標投標程序也有詳細的法律規(guī)定，但這部分規(guī)定與招標投 標法有較多差異，有的還涉及非常關

15、鍵的操作節(jié)點。比如廢標的規(guī)定。招標投標法第42條規(guī)定，評標委員會評審后認為所 有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標，然后重新招標。政府采 購法第36條規(guī)定符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商 不足三家的，應予廢標。換言之，如果在評標過程中，實質性響應的投標人只有 兩家，按照政府采購法，應該廢標后重新招標，按照招標投標法則不需 要廢標，可以從剩下的兩家投標人里選擇中標人。再比如投標保證金退還時間，招標投標法實施條例奚57條規(guī)定招標人應 在采購合同簽訂后5日內將保證金退還給所有投標人。政府采購法實施條例 第33條規(guī)定未中標供應商的保證金應在中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內

16、退 還，中標人的保證金應在采購合同簽訂之日起5個工作日內退還。眾多的差異導致操作中會出現很多困擾，政府采購業(yè)務使用招標方式，該遵 循哪個法規(guī)?政府采購法實施條例第7條明確規(guī)定"政府采購工程以及與工 程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的,適用中華人民共和國招標投 標法及其實施條例；采用其他方式采購的,適用政府采購法及本條例。”由此 可見,政府采購項目采用招標方式的，如果屬于工程建設項目,應當遵守招標投 標法有關招標投標程序的規(guī)定；如果不屬于工程建設項目，應遵守政府采購有關 招標投標程序的規(guī)定。政府采購法和招標投標法是獨立并行的兩個法律體系，同時也有交叉，法律 界目前對兩部法律仍有

17、各種紛爭和議論。對我們從業(yè)人員而言，只要這兩部法律 仍然有效,從實務操作層面就要清晰區(qū)分適用情況，確保招投標程序的合規(guī)性。六、是否屬于必須國際招標的項目很多項目都會采購進口產品，因此國際招標也是建設項目常用的采購方式, 所以同樣需要梳理哪些項目是依法必須進行國際招標的。歸納起來，有兩類項目 必須依法進行國際招標：1 按照招標投標法的規(guī)定依法必須招標的工程建設項目下的機電產品國際 采購；2.政府采購里需要采購進口機電產品。非依法必須逬行招標的項目下采購進口設備不需要通過國際招標的方式，可 以直接采購。商務部2014年1號令機電產品國際招標投標實施辦法（試行） 附件1只是明確哪些屬于機電產品，而不

18、是要求這個范圍內的產品進口都必須采 用國際招標。除了采購機電產品很多大型建設項目還涉及從國外引進技術或請國外咨詢 公司提供技術服務，對于這類項目如果合同金額達到依法必須招標的額度，是否 需要公開招標呢？商務部1號令第111條規(guī)定，"與機電產品有關的設計、方案、 技術等國際招標投標,可參照本辦法執(zhí)行。"根據招標投標法的規(guī)定，工程 建設項目相關的服務，主要就是勘察、設計和監(jiān)理三類。立項時候就明確的和建 設內容不可分割、密切相關的技術引進和技術服務，也屬于依法必須招標的內容。 但是輔助的服務，比如保險、法律、咨詢等，以及不屬于工程項目而是日常經營 的服務內容，都不屬于依法必須招標的范圍。采購人可以自愿選擇參照國際招標 流程或者嚴格按照依法必須國際招標的流程進行采購。此外，還有一些機電產品采購不屬于工程建設項目，只是單純的固定資產投 資，商務部1號令第110條規(guī)定"不屬于工程建設項目，但屬于固定資產投資 項目的機電產品國際招標投標活動,按照本辦法執(zhí)行。"據此,非工程建設項目