誰來給我們答案？——從山林爭訟案到本土資源論

1、    誰來給我們答案？從山林爭訟案到本土資源論吳藏之【學(xué)科分類】法律社會學(xué)【寫作年份】2002年【正文】     或許是我的淺陋使然，但自從進入大學(xué)以來，這大概是我所讀的最有意思的學(xué)術(shù)專蓍了。所言便是林耀華先生所著的金翼中國家族制度的社會學(xué)研究注了。小說體裁與社會人類學(xué)調(diào)查研究方法之溶合，為我們敷開了清季直至抗戰(zhàn)期間福建的二個家族的發(fā)展、興盛與衰落的圖卷，行文淡宕卻猶如墨有五采。這大概也只有“有匪君子”如林先生者方能做到的了。在本文中想略談一二的乃是金翼中一件對家族(黃東林家)影響頗大的官司(見第三章打官司)。林

2、先生乃從家族對之反應(yīng)及家族于其中之變化及其中個體地位之變化之角度而談，我則樂意從法治及鄉(xiāng)土社會沖突之角度入手?！靶∽訜o所畏”，我便自獻芹意了，還望方家指點一二。   一   在本文中，大概還是有必要將本案之事實與訴訟經(jīng)過先行復(fù)述一下的。   山林爭訟案：雖無時間言明，但大致可推算出為1910年代末至1920年代初之間。案子涉及黃家(家長黃東林)  與歐家(家長歐阿水)二個有姻親關(guān)系的家族。黃東林祖父的母親是歐家的女兒，她兄弟是當(dāng)時的族長，他于1849年訂約將其族的一片土地給予黃的祖父兄弟三人種樹。延至黃東林一代，林木已成，他

3、為建屋而伐林卻遭歐阿水阻擋。終于二家族發(fā)生了沖突乃至有人受傷。于是黃東林至古田縣法院起訴歐阿水。初審后歐阿水被收了監(jiān)。但歐家于新官吏上任時要求復(fù)審，這次歐阿水被放而黃東林等被收了監(jiān)。直至黃東林的大子三哥  (于福州英華書院讀書)回家商量并上訴至省高院。此時兩造方按正常程序受審，并各自出示證據(jù)并進行辯論。最終黃東林勝訴，歐阿水被判處罰款。黃東林終于獲得林木且名望益高。   二   金翼成書于1940年代(英文正式版為1947年)注，而費孝通先生的鄉(xiāng)土中國注也于1947年出版。兩書論述的都是于民國初年變動中的中國鄉(xiāng)土社會。但就鄉(xiāng)土社會中的訴訟而言，

4、兩書讀來卻予人印象頗異。   費先生于該書無訟一文中，也談到了民國初年推行法治，大規(guī)模移植西方法律制度及觀念。他認為社會是一個差序各局，維持民間秩序靠的是禮治。對當(dāng)時新司法制度推行下鄉(xiāng)，他認為許多不服鄉(xiāng)間的調(diào)解而告到司法處的人，多是鄉(xiāng)間所認為的“敗類”之流，而且鄉(xiāng)間認為壞的行為卻正是合法的行為。但他舉的例子是一個奸夫告毆傷他的那位丈夫(這樣的例子也可在蘇力的文中發(fā)現(xiàn))，這樣法律保護的是前者，而禮治秩序保護的是后者。在這樣的例子，舊道德與新法律的沖突碰撞是富有戲劇性的，以它來論證費先生的話，便也沒有矛盾了。   然而在林先生的書中，對行為“善”、“惡”的道

5、德評判并非關(guān)注的焦點。(當(dāng)然這與該書著墨于家族制度而非宏觀的鄉(xiāng)土社會有關(guān)。)  在東林家族內(nèi)和歐阿水家族內(nèi)，差異格局與禮治秩序一覽無遺(但也在變化，于官司中東林的長輩玉門、東干二人主動撤訴，“拋棄”、“出賣”了他)。而實際上考察起來，兩家族的關(guān)系也很密切：東林祖父的舅舅是阿水的祖父，也即東林應(yīng)稱阿水為表叔，而且在玉門、東千與阿水也有姻親關(guān)系。雖然，母系親屬中可能家族觀念不那么優(yōu)勢，但作為晚輩的東林狀告長輩阿水，是否就是費先生所稱“敗類”呢？   于林先生書中我們讀不到這個意思，相反彌散著濃釅的功利氣息。“那里”的鄉(xiāng)民，更象富有經(jīng)濟頭腦的商人。禮治下，東林是不對的；

6、法治下，阿水是不對的。但是，圍繞山林爭訟案，鄉(xiāng)民更關(guān)注的是結(jié)局，他們不去考慮誰的行為是善的還是惡的，這更像是場競賽。阿水?dāng)≡V后，在鄉(xiāng)里威信掃地，而東林則聲名遠播，乃至茶館里對這場官司的閑談比起說書來亦有過之而無不及。東林在商業(yè)上也因此爭取了更多債主、顧客的信任，并建立了新的交易關(guān)系。   可以說，費先生書中鄉(xiāng)民尚乃傳統(tǒng)的農(nóng)民，而林先生書中的人物已在向商業(yè)社會起錨揚帆了但勿忘記，兩者記述及實地考察的時間相差無幾。林先生設(shè)情境于福建，而費先生則抽象整個中國基層(不過他主要在廣西，云南考察，本人則是江蘇人)。難道，在當(dāng)時就有如此大的沿海內(nèi)地差異影響了這兩位大家嗎？兩位先生說的都是

7、事實，但入手角度不同使得給人印象有別，那么當(dāng)時的真相到底是怎么樣的？我不得而知。   三   現(xiàn)代法治的推行勢不可當(dāng)，費先生于文末對此種影響也談及：   “法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不如以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！弊?  就山林爭訟案中，兩造對這些新“設(shè)備”的運用上，幾平可以說是舊有專制審判方式與新司法制度可融合。  

8、; 東林起訴后，阿水和手下被判立即收監(jiān)，不過不知道是為了打了人，還是為了打官司不過從訴訟標(biāo)的上看，東林請求的是確認山林所有權(quán)而并未就流血沖突提起訴訟?；蛟S如林先生言：“腐敗的地方官吏只是想嚇唬一下當(dāng)事人，以判入獄來敲詐勒索?！弊⒍麄兊乃鶠椋c明清的父母官們相去無幾了。雖然衙門改作了法院，他們敢于如此作為，也是基于鄉(xiāng)民對法律的無知。   于是，歐家開始上下打點，新法官來了，這次東林等入獄這就與三言二拍中的訟獄類小說沒有什么區(qū)別了。   轉(zhuǎn)機在于東林長子三哥，一個接受了現(xiàn)代西學(xué)的青年。他組織了向“省最高法院”上訴，于是文件從古田縣轉(zhuǎn)到省城，從此林

9、先生筆下的訴訟程序就是我們現(xiàn)在所學(xué)習(xí)的那種了東林等先釋放，雙方出示證據(jù)并辯論，最終阿水也沒被收監(jiān)而是罰了款(不過基于什么罰的款書中未言明民事案件判決中罰款似乎值得質(zhì)疑)。   先不說這里“破壞禮治秩序的弊病”有無發(fā)生，但是三哥介入前雙方對民國初年新設(shè)的法院，法官和訴訟程序的理解仍囿于對舊時衙門老爺銀子板子的觀念，因此也沒有可能應(yīng)用新“設(shè)備”，從而滋生了審判者腐敗的良機。   不過，就最后的結(jié)局來看，東林的名聲大振，鄉(xiāng)民的奔走相告，我們似乎可以想見在當(dāng)時的古田縣的這個村莊，現(xiàn)代法治，至少是“省最高法院”已經(jīng)在原本平靜的鄉(xiāng)土生活中留下了痕跡。難道此后一個爭議

10、，尤其牽涉雙方經(jīng)濟利益，雙方還會聽從村中長老調(diào)解而安然不作他想嗎？或許，某一方考慮了訴訟的成本和收益后，也會效仿東林的。   四   對法治，這套西方人貢獻的制度和理念，其普適性受的質(zhì)疑由來已久。日本維新之時，浩嘆并預(yù)言“民法出，忠孝亡”的人也不在少數(shù)。當(dāng)下我國法學(xué)界關(guān)于本土資源論的爭議也方興未艾。   到底什么是本土資源？小子識疏學(xué)淺，被當(dāng)下爭論也弄得暈暈乎乎。但竊以為，如果都不在一個戰(zhàn)場上，你說這些是，我認為那些才是，這樣的論戰(zhàn)或許沒有太大的意義吧？   如果將本土的習(xí)慣、慣例、傳統(tǒng)視作本土資源(當(dāng)然這就頗有紛

11、爭)，那么其實這些資源也是在激烈的變遷、淘汰、吐故、納新之中的。山林爭訟案就是一個例子。(金翼第二十章“僵局”中可另一起官司更是一個例子。)  推行法治中，任何想有所成效的官方系統(tǒng)，都不會愚昧到完全無視它們的地步。而民國七年開始的民間民商事習(xí)慣調(diào)查，延及年，遍及全國，所得文件資料亦頗為可觀注，這也是官方對“本土資源”重視的一個例子吧。   我還想妄加評論的地方在于，倡導(dǎo)本土資源論者，行文之中，設(shè)定或摘選的案例，多數(shù)有著強烈的禮治與法治、道德與法律之類的沖突，如奸夫告丈夫，受有人情的鄉(xiāng)民告有人情于他(她)的基層干部之類。而象林先生的“山林爭訟案”，涉及倫理鄉(xiāng)俗，又有

12、強大經(jīng)濟利益驅(qū)動的案件，似乎不足以成為論述本土資源的典型。而實際上，涉及人倫鄉(xiāng)情的本來就是習(xí)慣傳統(tǒng)的自留地，法律(如婚姻家庭法、繼承法)的涉入歷來頗為艱難；至于經(jīng)濟領(lǐng)域，尤其商事交易，即便在鄉(xiāng)民之中，對于有好的、新的、更便利的規(guī)范，他們也絕不落后的，而這方面的習(xí)慣的變化也是最快的。所謂“無訟”在前一領(lǐng)域大概頗為適用，在后一領(lǐng)域大概難下定論吧如在三言二拍、乃至聊齋志異中常有見到鄉(xiāng)間閭里乃至家族內(nèi)為了經(jīng)濟利益而打官司更何況經(jīng)濟活動的常態(tài)是在各種規(guī)范(包括法律規(guī)范)保證下運作而非訴訟呢。鄉(xiāng)民們都明白賺賠的道理(在書齋里就稱作成本收益了)，他們的社會實踐，無論你說它有意識好無意識也好，總是盡可能為了自

13、己的利益最大化當(dāng)然同時在鄉(xiāng)間閭里有個好名聲也是正常的想法。中國社會對的舶來品的改造力之強，眾人皆知。胡適先生當(dāng)年就稱如果不倡導(dǎo)“全盤西化”，中國實際上不會有太多變化，因此他就用了這個口號來作猛藥反正要被中和掉大半的?，F(xiàn)在雖不必偏激若此，但兼顧本國習(xí)慣傳統(tǒng)，吸納他國經(jīng)驗，卻是各國法治建設(shè)中之應(yīng)有之義。   五   或曰：“無知者無畏”。于是不憚將陋見求證于方家。還望大家指點一二。   對于前述問題，我想更多的是我自己的一些疑問，比如到底什么是本土資源？現(xiàn)在百姓間的習(xí)慣尤其民商事習(xí)慣到底有哪些，對照民國時期有什么變遷？臺灣地區(qū)仍推行民國做

14、法，現(xiàn)狀究竟如何？以及新中國建國初的否定法治加上歷次運動對民間習(xí)慣傳統(tǒng)發(fā)生什么影響，改革開放有了什么復(fù)蘇、更新？   我認為有的問題，或許需要有人深入各地去考察一番的罷；大規(guī)模立法和司法改革都在進行，而現(xiàn)代人似乎沒了民國時進行如此浩大的調(diào)查工程的認真勁頭，請來精通洋文著作等身的專家可是方便的多。而專家們大多是在書齋和講壇上忙碌的，鄉(xiāng)土社會對于一些人來說，或許成了童年浪漫的回憶，或許是飛機舷窗旁鳥瞰到的青青薺麥罷。        注釋：   注 林耀華：金翼中國家族制度的社會學(xué)研究，莊孔韶、林宗成譯，北京：

15、三聯(lián)書店，。   注 見注一所引書之序言。   注 費孝通：鄉(xiāng)土中國生育制度，北京：北京大學(xué)出版社，。   注 見注所引書，頁。   注 見注一所引書，頁。   注參見胡旭晟：“20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義”，載于湘潭大學(xué)學(xué)報：哲社版（湘潭），1999年第2期，頁310。   或許是我的淺陋使然，但自從進入大學(xué)以來，這大概是我所讀的最有意思的學(xué)術(shù)專蓍了。所言便是林耀華先生所著的金翼中國家族制度的社會學(xué)研究注了。小說體裁與社會人類學(xué)調(diào)查研究方法之溶合，為我們敷開了清

16、季直至抗戰(zhàn)期間福建的二個家族的發(fā)展、興盛與衰落的圖卷，行文淡宕卻猶如墨有五采。這大概也只有“有匪君子”如林先生者方能做到的了。在本文中想略談一二的乃是金翼中一件對家族(黃東林家)影響頗大的官司(見第三章打官司)。林先生乃從家族對之反應(yīng)及家族于其中之變化及其中個體地位之變化之角度而談，我則樂意從法治及鄉(xiāng)土社會沖突之角度入手?！靶∽訜o所畏”，我便自獻芹意了，還望方家指點一二。   一   在本文中，大概還是有必要將本案之事實與訴訟經(jīng)過先行復(fù)述一下的。   山林爭訟案：雖無時間言明，但大致可推算出為1910年代末至1920年代初之間。案子涉

17、及黃家(家長黃東林)  與歐家(家長歐阿水)二個有姻親關(guān)系的家族。黃東林祖父的母親是歐家的女兒，她兄弟是當(dāng)時的族長，他于1849年訂約將其族的一片土地給予黃的祖父兄弟三人種樹。延至黃東林一代，林木已成，他為建屋而伐林卻遭歐阿水阻擋。終于二家族發(fā)生了沖突乃至有人受傷。于是黃東林至古田縣法院起訴歐阿水。初審后歐阿水被收了監(jiān)。但歐家于新官吏上任時要求復(fù)審，這次歐阿水被放而黃東林等被收了監(jiān)。直至黃東林的大子三哥  (于福州英華書院讀書)回家商量并上訴至省高院。此時兩造方按正常程序受審，并各自出示證據(jù)并進行辯論。最終黃東林勝訴，歐阿水被判處罰款。黃東林終于獲得林木且名望益高。

18、60; 二   金翼成書于1940年代(英文正式版為1947年)注，而費孝通先生的鄉(xiāng)土中國注也于1947年出版。兩書論述的都是于民國初年變動中的中國鄉(xiāng)土社會。但就鄉(xiāng)土社會中的訴訟而言，兩書讀來卻予人印象頗異。   費先生于該書無訟一文中，也談到了民國初年推行法治，大規(guī)模移植西方法律制度及觀念。他認為社會是一個差序各局，維持民間秩序靠的是禮治。對當(dāng)時新司法制度推行下鄉(xiāng)，他認為許多不服鄉(xiāng)間的調(diào)解而告到司法處的人，多是鄉(xiāng)間所認為的“敗類”之流，而且鄉(xiāng)間認為壞的行為卻正是合法的行為。但他舉的例子是一個奸夫告毆傷他的那位丈夫(這樣的例子也可在蘇力的文中發(fā)

19、現(xiàn))，這樣法律保護的是前者，而禮治秩序保護的是后者。在這樣的例子，舊道德與新法律的沖突碰撞是富有戲劇性的，以它來論證費先生的話，便也沒有矛盾了。   然而在林先生的書中，對行為“善”、“惡”的道德評判并非關(guān)注的焦點。(當(dāng)然這與該書著墨于家族制度而非宏觀的鄉(xiāng)土社會有關(guān)。)  在東林家族內(nèi)和歐阿水家族內(nèi)，差異格局與禮治秩序一覽無遺(但也在變化，于官司中東林的長輩玉門、東干二人主動撤訴，“拋棄”、“出賣”了他)。而實際上考察起來，兩家族的關(guān)系也很密切：東林祖父的舅舅是阿水的祖父，也即東林應(yīng)稱阿水為表叔，而且在玉門、東千與阿水也有姻親關(guān)系。雖然，母系親屬中可能家族觀念不那

20、么優(yōu)勢，但作為晚輩的東林狀告長輩阿水，是否就是費先生所稱“敗類”呢？   于林先生書中我們讀不到這個意思，相反彌散著濃釅的功利氣息?！澳抢铩钡泥l(xiāng)民，更象富有經(jīng)濟頭腦的商人。禮治下，東林是不對的；法治下，阿水是不對的。但是，圍繞山林爭訟案，鄉(xiāng)民更關(guān)注的是結(jié)局，他們不去考慮誰的行為是善的還是惡的，這更像是場競賽。阿水?dāng)≡V后，在鄉(xiāng)里威信掃地，而東林則聲名遠播，乃至茶館里對這場官司的閑談比起說書來亦有過之而無不及。東林在商業(yè)上也因此爭取了更多債主、顧客的信任，并建立了新的交易關(guān)系。   可以說，費先生書中鄉(xiāng)民尚乃傳統(tǒng)的農(nóng)民，而林先生書中的人物已在向商業(yè)社會起錨揚

21、帆了但勿忘記，兩者記述及實地考察的時間相差無幾。林先生設(shè)情境于福建，而費先生則抽象整個中國基層(不過他主要在廣西，云南考察，本人則是江蘇人)。難道，在當(dāng)時就有如此大的沿海內(nèi)地差異影響了這兩位大家嗎？兩位先生說的都是事實，但入手角度不同使得給人印象有別，那么當(dāng)時的真相到底是怎么樣的？我不得而知。   三   現(xiàn)代法治的推行勢不可當(dāng)，費先生于文末對此種影響也談及：   “法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不如以改革，單把

22、法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！弊?  就山林爭訟案中，兩造對這些新“設(shè)備”的運用上，幾平可以說是舊有專制審判方式與新司法制度可融合。   東林起訴后，阿水和手下被判立即收監(jiān)，不過不知道是為了打了人，還是為了打官司不過從訴訟標(biāo)的上看，東林請求的是確認山林所有權(quán)而并未就流血沖突提起訴訟?；蛟S如林先生言：“腐敗的地方官吏只是想嚇唬一下當(dāng)事人，以判入獄來敲詐索?！弊⒍麄兊乃鶠椋c明清的父母官們相去無幾了。雖然衙門改作了法院，他們敢于如此作為，也是基于鄉(xiāng)民對法律的無知。   于是，歐家開始上下

23、打點，新法官來了，這次東林等入獄這就與三言二拍中的訟獄類小說沒有什么區(qū)別了。   轉(zhuǎn)機在于東林長子三哥，一個接受了現(xiàn)代西學(xué)的青年。他組織了向“省最高法院”上訴，于是文件從古田縣轉(zhuǎn)到省城，從此林先生筆下的訴訟程序就是我們現(xiàn)在所學(xué)習(xí)的那種了東林等先釋放，雙方出示證據(jù)并辯論，最終阿水也沒被收監(jiān)而是罰了款(不過基于什么罰的款書中未言明民事案件判決中罰款似乎值得質(zhì)疑)。   先不說這里“破壞禮治秩序的弊病”有無發(fā)生，但是三哥介入前雙方對民國初年新設(shè)的法院，法官和訴訟程序的理解仍囿于對舊時衙門老爺銀子板子的觀念，因此也沒有可能應(yīng)用新“設(shè)備”，從而滋生了審判者腐敗的良

24、機。   不過，就最后的結(jié)局來看，東林的名聲大振，鄉(xiāng)民的奔走相告，我們似乎可以想見在當(dāng)時的古田縣的這個村莊，現(xiàn)代法治，至少是“省最高法院”已經(jīng)在原本平靜的鄉(xiāng)土生活中留下了痕跡。難道此后一個爭議，尤其牽涉雙方經(jīng)濟利益，雙方還會聽從村中長老調(diào)解而安然不作他想嗎？或許，某一方考慮了訴訟的成本和收益后，也會效仿東林的。   四   對法治，這套西方人貢獻的制度和理念，其普適性受的質(zhì)疑由來已久。日本維新之時，浩嘆并預(yù)言“民法出，忠孝亡”的人也不在少數(shù)。當(dāng)下我國法學(xué)界關(guān)于本土資源論的爭議也方興未艾。   到底什么是本土資源？小

25、子識疏學(xué)淺，被當(dāng)下爭論也弄得暈暈乎乎。但竊以為，如果都不在一個戰(zhàn)場上，你說這些是，我認為那些才是，這樣的論戰(zhàn)或許沒有太大的意義吧？   如果將本土的習(xí)慣、慣例、傳統(tǒng)視作本土資源(當(dāng)然這就頗有紛爭)，那么其實這些資源也是在激烈的變遷、淘汰、吐故、納新之中的。山林爭訟案就是一個例子。(金翼第二十章“僵局”中可另一起官司更是一個例子。)  推行法治中，任何想有所成效的官方系統(tǒng)，都不會愚昧到完全無視它們的地步。而民國七年開始的民間民商事習(xí)慣調(diào)查，延及年，遍及全國，所得文件資料亦頗為可觀注，這也是官方對“本土資源”重視的一個例子吧。   我還想妄加評論的

26、地方在于，倡導(dǎo)本土資源論者，行文之中，設(shè)定或摘選的案例，多數(shù)有著強烈的禮治與法治、道德與法律之類的沖突，如奸夫告丈夫，受有人情的鄉(xiāng)民告有人情于他(她)的基層干部之類。而象林先生的“山林爭訟案”，涉及倫理鄉(xiāng)俗，又有強大經(jīng)濟利益驅(qū)動的案件，似乎不足以成為論述本土資源的典型。而實際上，涉及人倫鄉(xiāng)情的本來就是習(xí)慣傳統(tǒng)的自留地，法律(如婚姻家庭法、繼承法)的涉入歷來頗為艱難；至于經(jīng)濟領(lǐng)域，尤其商事交易，即便在鄉(xiāng)民之中，對于有好的、新的、更便利的規(guī)范，他們也絕不落后的，而這方面的習(xí)慣的變化也是最快的。所謂“無訟”在前一領(lǐng)域大概頗為適用，在后一領(lǐng)域大概難下定論吧如在三言二拍、乃至聊齋志異中常有見到鄉(xiāng)間閭里乃至家族內(nèi)為了經(jīng)濟利益而打官司更何況經(jīng)濟活動的常態(tài)是在各種規(guī)范(包括法律規(guī)范)保證下運作而非訴訟呢。鄉(xiāng)民們都明白賺賠的道理(在書齋里就稱作成本收益了)，他們的社會實踐，無論你說它有意識好無意識也好，總是盡可能為了自己的利益最大化當(dāng)然同時在鄉(xiāng)間閭里有個好名聲也是正常的想法。中國社會對的舶來品的改造力之強，眾人皆知。胡適先生當(dāng)年就稱如果不倡導(dǎo)“全盤西化”，中國實際上不會有太多變化，因此他就用了這個口號來作猛藥反正要被中和掉大半的?，F(xiàn)在雖不必偏激若此，但兼顧本國習(xí)慣傳統(tǒng)，吸納他國經(jīng)驗，卻是各國法治建設(shè)中之應(yīng)有之義。