美國(guó)與歐洲公司設(shè)立制度的法律沖突問題比較研究

1、美國(guó)與歐洲公司設(shè)立制度的法律沖突問題比較研究邢 鋼*外國(guó)公司是指在另一個(gè)管轄區(qū)成立的公司,虛假外國(guó)公司是在另一個(gè)管轄區(qū)成立,但是與該管轄區(qū)沒有重要聯(lián)系的公司,這會(huì)產(chǎn)生有關(guān)適用法律、股東和第三方保護(hù)、國(guó)家利益等特定問題。 1 這些問題對(duì)于適用成立地國(guó)法律于公司的地區(qū)而言是特別重要的,因?yàn)?這種規(guī)則讓這些實(shí)體可以自由地選擇他們的適用法。盡管在美國(guó)的管轄區(qū)內(nèi)已經(jīng)普遍采納了這種方法,但是在歐共體內(nèi)情況并不明確?，F(xiàn)在,在歐共體內(nèi)部,還是由歐共體成員國(guó)的法律調(diào)整這種沖突法問題,并且依舊有許多成員國(guó)適用公司的 真實(shí)本座 所在管轄區(qū)的法律。但是最近歐洲法院的C entr os判決已經(jīng)對(duì)這樣的情況提出質(zhì)疑, 2

2、 這使許多評(píng)論者相信,歐洲法律要求適用所謂的 成立地國(guó)理論 。以下我們從比較法的角度,對(duì)美國(guó)與歐洲有關(guān)外國(guó)公司所涉問題進(jìn)行一番探討。一、基本理論規(guī)則的對(duì)比分析國(guó)家有權(quán)利設(shè)法人并授予他們確定的法律效果,這個(gè)事實(shí)就帶來一系列難以監(jiān)管的問題。其中最為重要的是,在這些國(guó)家之間如何分配權(quán)力來調(diào)整由任何這些國(guó)家所創(chuàng)設(shè)的公司實(shí)體。綜合來看,主要有三種可能的權(quán)利分配制度。按照第一種制度,法人住所所在國(guó)有惟一的權(quán)力來調(diào)整其內(nèi)部關(guān)系(事實(shí);第二種制度是法律實(shí)體成立國(guó)有惟一的權(quán)力來規(guī)范公司內(nèi)部監(jiān)管的事項(xiàng);第三種制度不贊成可能的規(guī)范國(guó)家,它認(rèn)為,任何國(guó)家可以規(guī)范法人的這些事務(wù),它可以自我授權(quán)其權(quán)力的范圍來主張對(duì)法人的

3、管轄權(quán)。第一種制度形成了歐洲大陸和日本規(guī)范公司的基礎(chǔ),這通常被稱為 真實(shí)本座 理論。第二種被稱為建立或設(shè)立理論,形成了美國(guó)、英國(guó)、愛爾蘭和荷蘭的規(guī)范基礎(chǔ),美國(guó)法院有時(shí)把它稱為 內(nèi)部事務(wù) 理論(i n terna l affairs doctri n e。第三種制度幾乎從來沒有使用過。以下具體來看。* 12北京師范法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。(一在美國(guó)的適用法律 內(nèi)部事務(wù)規(guī)則美國(guó)的公司法是州法律,因?yàn)闆]有相關(guān)的聯(lián)邦沖突法規(guī)則,州法律也調(diào)整公司法方面的沖突問題。然而,不像歐洲,在美國(guó)的各州有統(tǒng)一的沖突規(guī)則,并且適用成立地國(guó)法律于外國(guó)公司。1.內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的內(nèi)容所謂的內(nèi)部事務(wù)規(guī)則由美國(guó)沖突法第二次重述的

4、第302條關(guān)于 與公司的權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的其他問題 規(guī)定。內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的理論基礎(chǔ)是,不應(yīng)該讓公司就以下事項(xiàng)面對(duì)沖突的主張:即公司、其現(xiàn)職的高級(jí)職員、董事和股東之間的關(guān)系。美國(guó)最高法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了這種事實(shí)的重要性,即公司 除了在相同情況下 應(yīng)按照單一管轄區(qū)的法律組建,并由單一管轄區(qū)的法律調(diào)整,這在傳統(tǒng)上就是公司成立地州的公司法。不同于歐洲對(duì)美國(guó)內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的絕對(duì)理解,重述要求在極少情況下的例外。而且,美國(guó)最高法院強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)并不是內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的適用,而是只有一個(gè)管轄區(qū)的法律適用的效果,因此,除了在極少情況下給其他法律選擇規(guī)則留有空間。事實(shí)上,法院已經(jīng)在某些情況下適用法院地法律來調(diào)整外國(guó)公司的內(nèi)部事務(wù)

5、。在M ansfie l d H ar dw ood Lum ber Co m pany v.Lohnson一案中,美國(guó)第五巡回上訴法院認(rèn)為,盡管存在內(nèi)部事務(wù)規(guī)則,但是在以下情況下適用法院地法律,這就是:與成立地州僅有的聯(lián)系點(diǎn)就是單純的成立事實(shí),并且既沒有公司的章程也沒有成立地州的成文法可以適用。 3 在Francis v.Un ited Jersey B ank一案中, 4 新澤西最高法院適用新澤西法律而不是紐約州法律來決定董事的責(zé)任,因?yàn)樾聺晌髦菖c紐約州相比,與當(dāng)事人和交易有更為重要的聯(lián)系,并且當(dāng)事人同意適用新澤西州法律。這個(gè)案例被新澤西州的聯(lián)邦地區(qū)法院在re ORFA的證券訴訟中所遵循。

6、比較法研究 2010年第2期34567適用。在N orli n Corporation v.Rooney Pace Znc.一案中, 9 美國(guó)第二巡回上訴法院已經(jīng)使用了G reenspan的方法,但是錯(cuò)誤地認(rèn)為有虛假?zèng)_突的存在而沒有適用紐約法律。所有這些案件都指出,紐約州是公開作出對(duì)內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的例外?？傊?按照普通法,內(nèi)部事務(wù)規(guī)則并不是僵硬的,而是為問題的靈活解決和例外留有空間。另一方面,法院也不會(huì)因?yàn)楣緵]有遵循成立地的當(dāng)?shù)匾?guī)則就否認(rèn)外國(guó)公司的公司存在,而是依舊適用成立地的法律。 102.內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的合憲性問題由于在美國(guó)所有州都統(tǒng)一適用內(nèi)部事務(wù)規(guī)則,因此,在避免公司的沖突要求方面,這種制

7、度才會(huì)合理運(yùn)作。如果一州適用真實(shí)本座理論作為其法律選擇規(guī)則,那么,在該州內(nèi)有總部的特拉華州公司就會(huì)受到兩個(gè)管轄區(qū)法律的約束。因此,出于現(xiàn)實(shí)的原因,公司法律選擇規(guī)則必須有聯(lián)邦憲法的指示。這就是由州負(fù)責(zé)決定法律選擇規(guī)則,而且這種選擇只得統(tǒng)一實(shí)施,因此除了在 極少情況下 ,州才能被 鎖入 。這樣人們強(qiáng)烈主張,虛假外國(guó)公司至少在法律意義上代表的是極少情況中的一種。法律要求公司與其成立地州有最重要的聯(lián)系,如果這種要求不能滿足,這就構(gòu)成了法律意義上的極少情況的一種,或者用重述的話說,是 少有的情況 ,在這種情況下,另一州有更重要的聯(lián)系。3.管轄區(qū)之間的差異法律選擇規(guī)則之所以如此重要,是因?yàn)榇嬖趯?shí)體法的差異

8、,在美國(guó),大部分的管轄區(qū)已經(jīng)走出了純粹的授權(quán)法規(guī)則,即允許公司的發(fā)起人選擇放棄和改變?cè)谒麄冋鲁讨械姆绹?guó)與歐洲公司設(shè)立制度的法律沖突問題比較研究 邢 鋼910111213比較法研究 2010年第2期律條款來完全擬定 自己的法規(guī) ,他們規(guī)定了一定數(shù)量的強(qiáng)制性規(guī)則來保護(hù)特定階層的人們。這些強(qiáng)制性規(guī)則在不同管轄區(qū)之間是不同的,并且包括了累積投票、子公司所擁有的母公司股票的投票、股東對(duì)雇員義務(wù)的責(zé)任、撤換董事的程序、對(duì)公司紀(jì)錄的審查等。4.管轄權(quán)和送達(dá)按照美國(guó)法律,通過送達(dá)獲得管轄權(quán),這是實(shí)際實(shí)施管轄權(quán)的前提條件。沒有送達(dá),法院可能有訴訟標(biāo)的管轄權(quán),但依舊缺乏屬人管轄權(quán)。只有外國(guó)公司與法院地州之間有

9、某種最低限度 的聯(lián)系,這樣訴訟的進(jìn)行才并不違反傳統(tǒng)的 公平競(jìng)爭(zhēng)和實(shí)質(zhì)正義 理念。雖然憲法上只有最低限度的要求,州可以自由地要求這之外的內(nèi)容,僅僅居住或在法院地州內(nèi)高級(jí)職員或公司代理人的出現(xiàn)并不充分。因此,在一些州內(nèi),對(duì)外國(guó)公司屬人管轄權(quán)的行使依賴于公司是否在法院地州內(nèi) 從事商業(yè)活動(dòng) 。決定這個(gè)問題的因素是公司是否在法院地州內(nèi)有辦公場(chǎng)所、是否在那里進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)、是否有銀行賬戶或雇員是否在該州內(nèi)。(二在歐洲外國(guó)公司的適用法規(guī)則在歐洲,如同在美國(guó)一樣,并沒有關(guān)于公司沖突法的 聯(lián)邦 或歐洲法律,歐共體成員國(guó)傳統(tǒng)上適用自己的沖突規(guī)則,如何對(duì)待外國(guó)公司這個(gè)問題并不能主要看作是適用 內(nèi)部事務(wù)規(guī)則 的問題,一

10、致的意見是,外國(guó)公司的內(nèi)部事務(wù)應(yīng)該依據(jù)其母管轄區(qū)的法律處理。然而,關(guān)鍵的問題是在哪里找到母管轄區(qū),換句話說,如何決定公司的 國(guó)籍 。然而,在美國(guó)一致的意思就是把公司的母管轄區(qū)等同于成立地,這在歐洲就不同。它主要存在兩種主要的沖突理論。 15成立地國(guó)理論 通過公司成立地來決定公司的國(guó)籍,也就是被登記為公司實(shí)體的地方。因此,在英國(guó)成立的公司就是英國(guó)公司。然而, 真實(shí)本座 理論依賴于公司行政管理所在地,一般被限定為,董事會(huì)的基本決定被有效地轉(zhuǎn)化成為日常經(jīng)營(yíng)和管理決策的地方。因此,如果在英國(guó)成立的公司來自德國(guó)的管理,德國(guó)會(huì)認(rèn)為它是德國(guó)公司。以前,德國(guó)最高法院認(rèn)為,既然該德國(guó)公司并不是在德國(guó)成立和登記,

11、它就不存在,就是無效的。這樣,就沒有法律人格,不能擁有自己的財(cái)產(chǎn),不能訂立合同或起訴。但是這樣一個(gè)外國(guó)公司可以被訴,而且,代表其行事的成員和個(gè)人對(duì)公司的債務(wù)負(fù)責(zé)?，F(xiàn)在德國(guó)法院已經(jīng)吸收了學(xué)者的大部分意見,把在德國(guó)有真正本座的外國(guó)公司看作為一個(gè)德國(guó)公司。因此,不再因?yàn)闆]有依據(jù)德國(guó)法律成立而認(rèn)為公司無效,而是把它當(dāng)作一個(gè)一般合伙對(duì)待。這種像合伙的公司至少有有限的法律人格,可以有財(cái)產(chǎn)和起訴被訴,然而不利的一點(diǎn)就是支配這些公司的法律原則規(guī)定了對(duì)股東的無限責(zé)任。二、適用規(guī)則所產(chǎn)生效果的對(duì)比分析(一美國(guó)適用內(nèi)部事務(wù)規(guī)則所產(chǎn)生的效果作為內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的一個(gè)結(jié)果是,公司的發(fā)起人可以選擇他們想要適用的法律于他們將來

12、的公司。并且,公司可以通過在另一州成立而改變適用他們的法律,換句話說,內(nèi)15 美揚(yáng) 沃特斯, 國(guó)際私法和公司的成立自由 ,歐洲商業(yè)組織法律評(píng)論。See Jan W ou ters, Pri vate Internati on alLa w and C o m pan i es'F reedom of E st abli sh m en t ,2European Bu si ness Organ i zation Law Revie w101,103-10 (2001.;邢鋼: 公司法律沖突中兩種基本適用規(guī)則的對(duì)比分析 ,載于 比較法研究 ,2005年第5期。部事務(wù)規(guī)則允許發(fā)起人和公司

13、挑選 他們認(rèn)為最合適的法律。1.特拉華州效果賦予挑選公司章程的選擇權(quán)已經(jīng)帶來了各州公司設(shè)立的競(jìng)爭(zhēng) 這就是所謂的特拉華州效果。一些州從按照他們的法律成立的公司中獲取了利益,公司試圖通過反復(fù)適用他們的法律而進(jìn)行公司的再次設(shè)立。在歐洲,對(duì)特拉華州效果存在廣泛的疑惑,許多評(píng)論者擔(dān)心 走向底部 的這種現(xiàn)象。在美國(guó),這已經(jīng)引發(fā)關(guān)于這樣的效果是否有益或有害于股東的討論。 16 討論主要集中于由管理人員發(fā)起的再次設(shè)立,而不是發(fā)起人起初決定在哪里設(shè)立,因?yàn)橹挥性谇耙环N情況下才可能存在管理人員試圖選擇有利于它而無益于股東的法律。支持特拉華州效果的主張是,由管理人員所作出的降低股東價(jià)值的決定,將會(huì)導(dǎo)致并購(gòu),這或者阻

14、止了管理人員的機(jī)會(huì)主義或者至少調(diào)整了這種情況。在美國(guó),大多數(shù)人認(rèn)為,特拉華州效果有益于股東, 17 至少,特拉華州效果不會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生破壞性后果。2.個(gè)別州的利益不管法律選擇的規(guī)則是什么,東道國(guó)都有興趣獲得有關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)外國(guó)公司商業(yè)活動(dòng)的信息。公司作為一個(gè) 虛擬的人,看不見,摸不著,只存在于法律的設(shè)想中 ,換句話說,就是法律擬制,它需要得到確認(rèn)和得以觸及。第三方和國(guó)家必須能找到公司在哪里成立、董事是誰(shuí)、誰(shuí)被授權(quán)代表公司締結(jié)合同等。在確定內(nèi)部事務(wù)規(guī)則中,為了決定適用法,這也是必要的。另一個(gè)相關(guān)點(diǎn)是法院地州必須能送達(dá)并對(duì)在本領(lǐng)域內(nèi)從事商業(yè)活動(dòng)的外國(guó)公司行使管轄權(quán)。3.虛假外國(guó)公司另一個(gè)效果就是所謂的

15、虛假外國(guó)公司的存在,這會(huì)加劇上述闡述的問題。首先,由于行政官員和第三方需要確認(rèn)和接觸外國(guó)公司,每一州都有興趣獲得在其領(lǐng)域進(jìn)行活動(dòng)的外國(guó)公司的信息。如果公司在技術(shù)上是外國(guó)的,但本質(zhì)上是國(guó)內(nèi)的,該州的興趣就更大,因?yàn)檫@樣一個(gè)公司對(duì)州和公民利益的影響同國(guó)內(nèi)公司一樣多。因此,東道州需要獲得對(duì)虛假外國(guó)公司同國(guó)內(nèi)公司一樣的信息。比如,該州想要虛假外國(guó)公司同國(guó)內(nèi)公司一樣公布其每年的會(huì)計(jì)狀況,然而,它也會(huì)滿意這樣的虛假外國(guó)公司,即只提供了他們?cè)谀睦锍闪?他們的章程和授權(quán)代表他們的個(gè)人的信息等。其次,一般認(rèn)為,東道國(guó)(州適用外國(guó)法律于真正的外國(guó)公司是正當(dāng)?shù)?但是,一旦外國(guó)公司在東道國(guó)(州有其總部和所有或幾乎大部

16、分股東,并在那里開展(大部分所有的商業(yè)活動(dòng),它就不是真正的外國(guó)公司,而是虛假外國(guó)公司。擁有更少限制性法律的州依舊不會(huì)介意適用外國(guó)法,然而,法院地州為了實(shí)現(xiàn)堅(jiān)決的公共政策,將出于以下幾個(gè)原因極不情愿適用外國(guó)法律于完全的國(guó)內(nèi)案件。第一,在另一州成立,但是所有的重要聯(lián)系在法院地州內(nèi),會(huì)被認(rèn)為是對(duì)法院地州法律的欺詐性規(guī)避。法院地州會(huì)不承認(rèn)這樣一個(gè)實(shí)美國(guó)與歐洲公司設(shè)立制度的法律沖突問題比較研究 邢 鋼16出于這些原因,如果東道(國(guó)州想適用其本地法律于虛假外國(guó)公司,特別重要的是,東道(國(guó)州能對(duì)這樣的虛假外國(guó)公司行使管轄權(quán)。因?yàn)楣境闪⒌?國(guó)州并不會(huì)愿意執(zhí)行本地公共政策而反對(duì)其本州法律。(二在歐洲的特拉華州

17、: Centros效果 19許多歐洲國(guó)家所遵循的 真實(shí)本座 理論成為了一種抵制虛假外國(guó)公司的反措施。然而,對(duì)于在英國(guó)登記、在德國(guó)有真實(shí)本座的公司,如果其所有或大部分的商業(yè)活動(dòng)在英國(guó)是真正的虛假外國(guó)公司嗎?如果股東分布在整個(gè)歐洲會(huì)如何?美國(guó)的超越法規(guī)不適用于這樣的公司。但是, 真實(shí)本座 理論提出了更為嚴(yán)肅的問題:它符合歐共體條約第43條和48條所保證的設(shè)立自由嗎?雖然許多評(píng)論者認(rèn)為,歐洲法院的Cen tros判決已經(jīng)用被動(dòng)的、實(shí)質(zhì)疑惑的方法回答了這個(gè)問題, 20 但是在 berseeri n g判決中依舊不可能給予清晰的回答。 21 法院可能遵循了Da m aso Ru iz Jarabo Co

18、 lo m er法律顧問的建議,并且把它的觀點(diǎn)限于這樣一個(gè)問題,即按照真實(shí)本座理論,公司是否被否認(rèn)有法律人格。其甚至是消極被動(dòng)的回答也沒有廢除真實(shí)本座理論,因?yàn)樗鼮榘言诒緡?guó)經(jīng)營(yíng)、在國(guó)外成立的公司當(dāng)作一個(gè)國(guó)內(nèi)的如同合伙的公司對(duì)待留下可能性。但是人們認(rèn)為完全嚴(yán)格地適用真實(shí)本座理論的時(shí)代已經(jīng)完結(jié),歐洲法院會(huì)采取務(wù)實(shí)的方法,并且個(gè)案決定法院地法適用可接受的程度。歐洲法院是否要求在整個(gè)歐洲適用成立地國(guó)理論或進(jìn)行個(gè)案分析:發(fā)展的趨向是給予發(fā)起人更大的靈活性。歐共體成員國(guó)因此將面對(duì)如何處理單單通過在國(guó)外設(shè)立而規(guī)避法院地法律的強(qiáng)制性規(guī)則的公司。即使歐共體成立國(guó)將只得經(jīng)常地接受外國(guó)法律優(yōu)先,但是,按照 C en

19、tros效果 ,國(guó)家之間的競(jìng)爭(zhēng)會(huì)是如何呢?幾個(gè)因素指出國(guó)家之間的競(jìng)爭(zhēng),在歐洲比美國(guó)更少有活力。這是因?yàn)?其一,已經(jīng)實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的歐洲公司法給任意性規(guī)則留下更少的空間。這給予發(fā)起人更少的動(dòng)力去考慮外國(guó)設(shè)立;其二,語(yǔ)言的障礙將促使許多181920C ase C-208/00,Uberseeri ng BV v.NCC Nord i c Con structi on Co m pany Baum anage m en tGm b H(Dec.4,2001.中小企業(yè)在海外成立變得并不可行;其三,在歐共體內(nèi)公司的再次設(shè)立或公司住所的轉(zhuǎn)移不再可能,因此,許多公司被 鎖定 在母國(guó);其四,在歐洲,沒有國(guó)家像特拉華

20、州一樣實(shí)質(zhì)依賴于特許經(jīng)營(yíng)稅收入。美國(guó)的例子表明,特拉華州效果并不會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì),并且由于存在對(duì)公司控制更為活躍的市場(chǎng)最終會(huì)采納對(duì)股東有益的規(guī)則。但是,這對(duì)歐共體是缺乏的,在歐洲,并不存在對(duì)公司的控制活躍的歐洲市場(chǎng)。即使有,歐洲公司法的概念不單單關(guān)注于股東的價(jià)值。它重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是雇員和債權(quán)人,并要求保護(hù)他們的權(quán)利,而不是股東保護(hù)的反映。三、對(duì)問題處理方式的對(duì)比分析(一美國(guó)對(duì)問題的處理方式虛假外國(guó)公司和外國(guó)公司提出了披露東道州和成立地州法律的沖突和程序問題,美國(guó)一方面通過州立法來處理這些問題,另一方面聯(lián)邦對(duì)這種立法予以限制。這里我們主要討論兩種類型的州法律準(zhǔn)入法規(guī)和超越法規(guī)(qua lificati o

21、 n and outreach stat u tes,并討論聯(lián)邦或憲法對(duì)這種法規(guī)的限制。1.準(zhǔn)入法規(guī)(qualification sta t u tes(1性質(zhì)準(zhǔn)入法規(guī)解決的是披露和程序問題。他們要求外國(guó)公司在一州內(nèi)從事商業(yè)活動(dòng)之前要在該州內(nèi)登記。這里需要證明的是,從事州內(nèi)商業(yè)活動(dòng),這不同于州際商業(yè)活動(dòng)。登記意味著公司只得提供給東道州以確定的信息,并且同意受該州的管轄。雖然各州法律存在細(xì)節(jié)上的差異,但是一般而言公司只得說出它的名稱和成立地州,并且提供一份由其母管轄區(qū)證明公司存在的證書,還有任命一名代理人接受送達(dá),提供代理人的名字和住址。另外,也必須指出州外主要商業(yè)活動(dòng)場(chǎng)所的住址、最近財(cái)產(chǎn)和責(zé)任

22、的狀況、試圖從事的商業(yè)活動(dòng)、在其母管轄內(nèi)允許從事這種商業(yè)活動(dòng)的證明、最后是支付費(fèi)用。這種信息必須定期通過一年或半年報(bào)告來更新,或者是在任何改變發(fā)生時(shí)更新。有關(guān)送達(dá)的程序問題,準(zhǔn)入法規(guī)規(guī)定,希望準(zhǔn)入的外國(guó)公司必須在法院地州指定一名代理人接受送達(dá)。指定代理人不但便利真實(shí)的送達(dá),而且讓外國(guó)公司與東道州本來不牢固的關(guān)系也受東道州的普遍管轄。如果不可能送達(dá)于代理人(比如,如果代理人已經(jīng)辭職或不可能在所指定的住址找到,就送達(dá)給州務(wù)卿(secretary o f state。盡管有義務(wù)這樣做,但是外國(guó)公司未獲準(zhǔn)入,也可以送達(dá)給州務(wù)卿。因此,這種準(zhǔn)入法規(guī)便利了將來的原告和法院。(2適用性和例外準(zhǔn)入法規(guī)則的可適

23、用性,是由外國(guó)公司是否在法院地州內(nèi)從事 商業(yè)活動(dòng) 來決定。 從事商業(yè)活動(dòng) (Do i n g business是一個(gè)非常廣泛的術(shù)語(yǔ),在現(xiàn)在情況下,它們要求的不僅僅是為確立管轄權(quán)。首要的標(biāo)準(zhǔn)是公司是否從事不同于州際的州內(nèi)商業(yè)活動(dòng)。加利福尼亞州通過明示禁止外國(guó)公司未首先獲得準(zhǔn)入而從事 州內(nèi)商業(yè)活動(dòng) ,從而限定了該法規(guī)的適用。修訂的商業(yè)公司示范法案,紐約和特拉華州法規(guī)也有相同的規(guī)定。他們禁止外國(guó)公司未經(jīng)準(zhǔn)入在州內(nèi)從事商業(yè)活動(dòng),但是如果公司在州內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)完全在性質(zhì)上屬于州際的,特拉華州和加利福尼亞州明示可以例外。即使可以確立在東道州內(nèi)從事的商業(yè)活動(dòng)在性質(zhì)上屬于州內(nèi)的,并且足夠允許行使管轄權(quán),我們也不

24、能得出結(jié)論,他們就一定構(gòu)成了準(zhǔn)入法規(guī)所要求的 從事商業(yè)活動(dòng) 。州法規(guī)明示把確定的活動(dòng)排除出裁決程序中,如,提起或抗辯訴訟、有關(guān)內(nèi)部事務(wù)的活動(dòng)(如召開董事或股東會(huì)議、開立銀行賬戶和與公司證券相關(guān)聯(lián)的確定活動(dòng)。加利福尼亞州法律進(jìn)一步規(guī)定,通過獨(dú)立的承銷人實(shí)現(xiàn)的買賣、招攬和引誘要求在州外承諾的訂購(gòu)、要求動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)作為擔(dān)保、單獨(dú)的交易和由子公司所從事的州內(nèi)活動(dòng)并不構(gòu)成州內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)。(3準(zhǔn)入法規(guī)則的合憲性準(zhǔn)入法規(guī)則在美國(guó)通常認(rèn)為是符合美國(guó)憲法的,這可以追溯到Bank of Auqusta v. Earle和Pan l v.V irg i n ia所闡述的概念中, 22 即雖然公司有法律人格,但是就特

25、權(quán)與豁免條款而言,他們并不是美國(guó)的公民。作為惟一創(chuàng)設(shè)國(guó)的創(chuàng)造者,他們?cè)诔闪⒌刂葜獠]有法律上的存在,并且只有通過禮讓來承認(rèn)。因此,如果其他州可以自由地排除他們進(jìn)行本領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng),他們也可以自由地按照一定的條件承認(rèn)他們的存在。按照貿(mào)易條款,準(zhǔn)入法規(guī)也是符合憲法的。在這里惟一相關(guān)的問題是,外國(guó)公司是否真正涉入州內(nèi)商業(yè)。如果這是事實(shí),準(zhǔn)入法規(guī)就可以符合憲法適用,如果不是(如外國(guó)公司僅僅是參與州際商業(yè)活動(dòng)這種適用就違反了貿(mào)易條款。這種區(qū)分反映在州法規(guī)則中,其明示豁免參與州際商業(yè)活動(dòng)的外國(guó)公司,因此避免了按照貿(mào)易條款的不合憲法性?？傊?當(dāng)外國(guó)公司參與州內(nèi)商業(yè)活動(dòng)時(shí),一州可以要求外國(guó)公司的準(zhǔn)入。如果外國(guó)

26、公司參與州內(nèi)和州際商業(yè),州可以要求準(zhǔn)入,但是只能就州內(nèi)方面的商業(yè)活動(dòng)施加制裁。然而,最困難的問題依舊需要解決,這就是,外國(guó)公司何時(shí)在參與州際商業(yè)活動(dòng),什么時(shí)候在參與州內(nèi)商業(yè)活動(dòng)。法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)這個(gè)問題必須由個(gè)案事實(shí)來決定,但是依舊存在一些引導(dǎo)。其一,外國(guó)公司在另一州內(nèi)行事僅僅這樣一個(gè)事實(shí)并不構(gòu)成這種交易就是 州際2223Sternberg v.ON'ei,l550A.2d1105,1117(De.l1988.的 。其二,州法規(guī)已經(jīng)試圖再次產(chǎn)生案例法,特別是特拉華州對(duì)準(zhǔn)入條件的例外主要是基于法院所劃定的州際/州內(nèi)的區(qū)分。其三,作為一個(gè)一般規(guī)則,涉及到跨越州邊界的貨物運(yùn)輸?shù)乃薪灰?另外因此

27、產(chǎn)生的附帶和根本的交易都是州際商業(yè)活動(dòng)。其四,當(dāng)外國(guó)公司已經(jīng)通過其代理人進(jìn)入該州并且在該州內(nèi)從事部分實(shí)質(zhì)性的正常商業(yè)活動(dòng),外國(guó)公司的商業(yè)活動(dòng)是州內(nèi)的。因此,如果上述的條件滿足,準(zhǔn)入法規(guī)就符合憲法。 252.超越法規(guī)(outreach statutes超越法規(guī)是 少有情況下 的成文立法的規(guī)定,構(gòu)成了內(nèi)部事務(wù)規(guī)則的例外。如果條件滿足,他們會(huì)適用法院地州的實(shí)體法于外國(guó)公司。(1內(nèi)容紐約超越法規(guī)讓外國(guó)公司就以下事項(xiàng)受紐約實(shí)體法律規(guī)定的約束:審查股東記錄的權(quán)利、提交有投票權(quán)的信托記錄、董事和高級(jí)職員的責(zé)任、外國(guó)公司未披露所需信息的責(zé)任等。加利福尼亞州有最為廣泛的超越法規(guī),讓外國(guó)公司受到其實(shí)體法多種法律規(guī)

28、定的約束。紐約州和加利福尼亞州并不是惟一讓外國(guó)公司受他們自己的法律調(diào)整的州。其他州也有相似的法規(guī)。(2適用性和例外這些超越法規(guī)并不是在任何條件下都適用。首先他們僅限于特定的實(shí)體法問題,并不能用法院地法完全取代外國(guó)法律。其次,他們不適用于所有的外國(guó)公司,而只適用于與法院地州有實(shí)際聯(lián)系的外國(guó)公司。最后,某些公司通常豁免他們的適用。加利福尼亞州法規(guī)試圖確保它只適用于與其他州并沒有任何重要關(guān)系的公司,加利福尼亞州公司法 2115(a(1規(guī)定的就是這個(gè)情況。因此,即使其他州采取相同的規(guī)則,公司也不會(huì)受到不一致規(guī)范的調(diào)整,因?yàn)?在某一時(shí)間段內(nèi)只有一個(gè)州與外國(guó)公司有必要的聯(lián)系。然而,計(jì)算的不同方法依舊會(huì)導(dǎo)致

29、兩個(gè)州的法律適用的情形,這種風(fēng)險(xiǎn)一般是通過把計(jì)算方式合并到超越法規(guī)中來降低到最小限度。加利福尼亞州的超越法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定了一旦必要聯(lián)系確立實(shí)體法律規(guī)定開始適用的時(shí)間表和公司不再滿足這種標(biāo)準(zhǔn)后停止適用的時(shí)間表,在國(guó)內(nèi)證券交易所上市的外國(guó)公司通常會(huì)獲得豁免。紐約法律采取了相似的方法,并且,如果公司在國(guó)內(nèi)證券交易所上市或少于一半的公司稅收收入分配給紐約,這會(huì)部分豁免外國(guó)公司適用超越法規(guī)。(3合憲性一般認(rèn)為,超越法規(guī)是符合憲法的。沒有法院曾對(duì)超越法規(guī)提出異議。正當(dāng)理由是超越法規(guī)是施加給公司在東道州內(nèi)從事商業(yè)活動(dòng)的一個(gè)條件。超越法規(guī)的合憲性,體現(xiàn)在充分信任條款、貿(mào)易條款、合同條款、正當(dāng)程序條款以及平等保護(hù)

30、條款中。(二在歐洲對(duì)問題的處理方式1.在歐洲的準(zhǔn)入美國(guó)的準(zhǔn)入法規(guī)說明了兩個(gè)主要問題:第一是披露問題,第二是送達(dá)和管轄權(quán)行使問題。歐洲的主要法律(基本法律保證了外國(guó)公司在另一成員國(guó)內(nèi)設(shè)立的權(quán)利。不像在美國(guó),成員國(guó)因此并不能把外國(guó)公司完全排除在其市場(chǎng)之外,并且國(guó)家按照一定的條件承25 美威廉勞倫斯沃克, 外國(guó)公司的法律:現(xiàn)在的考慮 ,北卡羅來納法律評(píng)論。SeeW illia m Lau rens W al ker,認(rèn)外國(guó)公司的能力受到一定的限制。但是,歐洲法律依舊承認(rèn)獲取可利用的公司信息和讓第三方對(duì)公司送達(dá)的重要性。因此,作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)事項(xiàng),設(shè)立自由并不意味著外國(guó)公司比國(guó)內(nèi)公司享有更大的自由和豁免。

31、事實(shí)上,美國(guó)與歐洲法律之間的現(xiàn)實(shí)差異是微小的。在歐洲內(nèi)的外國(guó)公司只得被無條件地承認(rèn),但是他們需要被準(zhǔn)入,在美國(guó),外國(guó)公司可以被完全排除出一州地域內(nèi)或按照條件被承認(rèn),然而任何排除從來沒有發(fā)生,并且實(shí)際施加的條件就是準(zhǔn)入。(1披露披露指令包括了歐洲最重要的披露要求,它適用于公共有限責(zé)任公司和私人有限責(zé)任公司,并且規(guī)定特定類型的信息必須在成立地國(guó)內(nèi)被披露,而且公司的信箋和形式必須指出,這種信息可以在哪里找到。這對(duì)于與外國(guó)公司交易的第三方來說沒有任何幫助,因?yàn)橥鈬?guó)登記不容易獲得 即使在線獲得他們也是使用外國(guó)的信息?？梢越邮艿氖?如果外國(guó)公司在東道國(guó)從事單一的交易,應(yīng)該提供給第三人只在成立地國(guó)可以獲得的

32、信息。但是,在東道國(guó)內(nèi)連續(xù)性交易和從事商業(yè)活動(dòng)的情況下,這個(gè)計(jì)劃提供給第三方并不充分的保護(hù)。歐共體成員國(guó)法律通常要求所有的公司和合伙必須披露分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立,并提供給主管機(jī)關(guān)確定的信息,這些 準(zhǔn)入法律 也適用于外國(guó)公司。然而他們?cè)谛再|(zhì)上并不是完全國(guó)內(nèi)的,因?yàn)樗麄兘⒃跉W洲分支機(jī)構(gòu)指令的基礎(chǔ)上,它統(tǒng)一和施加了準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。這會(huì)導(dǎo)致同美國(guó)準(zhǔn)入法規(guī)所規(guī)定的相同程度的披露。然而,與美國(guó)相比,歐州關(guān)于不遵守的制裁就并不那么嚴(yán)格,盡管美國(guó)法律不允許不遵守的外國(guó)公司進(jìn)入州法院或甚至直接宣布合同不可執(zhí)行,但是這會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)損失,分支機(jī)構(gòu)指令卻把對(duì)未披露作出 適當(dāng)?shù)膽土P 的規(guī)定留給成員國(guó)制定。德國(guó)法律規(guī)定了對(duì)未遵

33、守的公司處以最高5000歐元的強(qiáng)制性罰款,這可以連續(xù)適用直到公司遵守。罰款由保留公司登記的法院執(zhí)行。這種懲罰是否真正適當(dāng),人們心存疑惑,因?yàn)樗惶峁┝耸潞蟮难a(bǔ)救措施,這對(duì)于第三方來說通常來得太遲。而且也沒有動(dòng)力自愿遵守,因?yàn)榧词狗ㄔ哼M(jìn)行或協(xié)助進(jìn)行罰款,公司也會(huì)由于隨后很快遵守而得以規(guī)避,這種情況是否由德國(guó)構(gòu)成了該指令的不充分轉(zhuǎn)化依舊存在疑惑。D aihatsn案件表明,雖然第三方更多依賴于事前的遵守,但是上述措施依舊不是更為強(qiáng)有力的懲罰能促使公司有動(dòng)力去自愿遵守。 26(2程序分支機(jī)構(gòu)指令惟一說明了披露問題,但是對(duì)如送達(dá)的程序問題沒有作出處理。對(duì)外國(guó)公司送達(dá),進(jìn)而對(duì)他們行使管轄權(quán)構(gòu)成了美國(guó)準(zhǔn)入

34、法規(guī)則的 第二支柱 。然而,這個(gè)支柱在歐洲法律中并沒有缺失,它單單在公司法中是不必要的。因?yàn)?它由布魯塞爾第一規(guī)范在更廣泛的范圍調(diào)整。布魯塞爾第一規(guī)范適用于民事和商事問題,并確立了一般規(guī)則,即在成員國(guó)內(nèi)有住所的個(gè)人,不管他們的國(guó)籍,應(yīng)在該成員國(guó)法院內(nèi)被訴。公司可以下例地方作為其住所:(a法定本座、(b管理中心、(c主要商業(yè)活動(dòng)場(chǎng)所。2.在歐洲的 超越 問題歐共體法律并不包括超越法規(guī),并且大多數(shù)歐共體成員國(guó)法律也沒有這樣的內(nèi)容。6843,pp.17-20.美國(guó)與歐洲公司設(shè)立制度的法律沖突問題比 較研究 邢 鋼 然而, 在歐洲公司法律中有類似于超越法規(guī)的特征: 在成員國(guó)層面上的真實(shí)本座理論和在 歐

35、洲層面上的統(tǒng)一。 ( 1 真實(shí)本座理論 第一個(gè)特征出現(xiàn)在成員國(guó)層面上, 許多成員國(guó)遵循真實(shí)本座理論, 讓公司適用公司真 實(shí)本座所在地國(guó)的法律。這種理論與美國(guó)超越法規(guī)的差異是實(shí)質(zhì)性的。即使一國(guó)遵循更 為緩和的真實(shí)本座理論觀點(diǎn), 它并不認(rèn)為在法院地國(guó)有真實(shí)本座的外國(guó)公司是無效的, 而 且在準(zhǔn)入之前作為一個(gè)類似國(guó)內(nèi)的如同合伙的公司, 這并不是準(zhǔn)入而是轉(zhuǎn)化, 而且, 真實(shí) 本座理論并不只適用于虛假外國(guó)公司或在法院地國(guó)內(nèi)從事大部分商業(yè)活動(dòng)的公司。英國(guó) 人設(shè)立在法國(guó)有其真實(shí)本座并且在德國(guó)從事大部分商業(yè)活動(dòng)的公司是容易想像的, 它只 得由德國(guó)法院依據(jù)法國(guó)法律對(duì)待。它也已經(jīng)遠(yuǎn)離了國(guó)家利益分析的觀點(diǎn), 因?yàn)?

36、如果法院 適用真實(shí)本座理論于在第三國(guó)內(nèi)有真實(shí)本座的公司, 并不明顯實(shí)現(xiàn)了法院地的重大利益。 最后, 在歐洲內(nèi)部, 并不是所有歐共體成員國(guó)都適用真實(shí)本座理論, 這會(huì)帶來在保護(hù)方面 的差異和不同國(guó)家制度之間的沖突。 ( 2 統(tǒng)一化 其他在歐洲公司法中的 超越特征 可在歐共體法律層面上找到。依據(jù)歐共體條約 第 44條所作出的統(tǒng)一化努力, 開始于 1968 年, 帶來了第一個(gè)公司法指令, 即披露指令。 該指令已經(jīng)導(dǎo)致了不同成員國(guó)公司法之間功能的統(tǒng)一。在公司法統(tǒng)一化的領(lǐng)域中, 成員 國(guó)有義務(wù)讓他們的法律符合該指令, 這樣在整個(gè)歐洲問題將得到相同的解決。這些指令 規(guī)定了披露、 對(duì)越權(quán)理論的保護(hù)、 有關(guān)公司

37、無效的統(tǒng)一規(guī)則、 資本維持會(huì)計(jì)規(guī)則和公司的 合并與分立等等, 都確保了在他們的相關(guān)領(lǐng)域內(nèi), 為公司提供一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的平臺(tái)。在國(guó)家競(jìng) 爭(zhēng)的情況下, 歐洲法律通過確立某種最低限度的標(biāo)準(zhǔn), 為 走向底部 劃定了最低線。而 且, 在一些領(lǐng)域, 這也通過設(shè)定最大限度標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)國(guó)家可以規(guī)范的嚴(yán)格程度作出了限定。 3 其他問題 . ( 1 公司監(jiān)管: 共同決定權(quán) 歐洲成員國(guó)最近設(shè)法達(dá)成了一個(gè)歐洲公司的法規(guī) ( Sociteas Europen SE , 這是一個(gè) , 花費(fèi)了超過 36年協(xié)商的項(xiàng)目。這個(gè)法規(guī) (以歐洲規(guī)范的形式出現(xiàn) 允許按照歐洲法律形 成一個(gè)商業(yè)公司。因此, 歐洲成員國(guó)都只是就這種特殊形式的商業(yè)公司

38、達(dá)成一致意見, 也 只得找到一種就公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的不同觀念進(jìn)行協(xié)商的方式。在該法規(guī)中解決問題的方式 是歐共體成員國(guó)認(rèn)為有決定性的問題的很好指示, 因?yàn)闅W洲公司可能成為歐洲公司法律 中一個(gè)重要的特征, 它大大便利了歐洲公司的并購(gòu)。輕而易舉地允許公司住所的轉(zhuǎn)移, 這 對(duì)于整個(gè)國(guó)家利益而言是特別有吸引力的。 ( 2 有限責(zé)任和最低資本 在這其中, 最重要的問題是最低資本要求, 歐洲公司法規(guī)只得針對(duì)歐洲公司解決它, 要求 25000歐元最低資本要求的資本指令是適用于公共有限責(zé)任公司, 并不適用于有限 責(zé)任公司。因此, 英國(guó) 有限責(zé)任公司 并不要求有最低資本要求, 這為公司發(fā)起人提供 了漏洞。 Centros有限責(zé)任公司的丹麥發(fā)起人公開承認(rèn), 他們?cè)谟?guó)成立公司為了規(guī)避要 求最低資本的丹麥法律, 并且歐洲法院并不讓丹麥當(dāng)局干涉。 最低資本要求與責(zé)任問題緊密聯(lián)系, 因?yàn)橐?guī)定公司的最低資本和維持該資本被看作 是有限責(zé)任的 價(jià)值 。不像普通法, 大陸法并沒有把有限責(zé)任建立在股東協(xié)議的基礎(chǔ) 87 比較法 研究 2010年第 2期 上, 這基礎(chǔ)被看作是法定偏離了對(duì)共同經(jīng)濟(jì)實(shí)體