侵權責任免責事由立法評析與完善――以《侵權責任法》的頒布實施

1、一 、 侵權責任法 出臺前免責事由 立法狀況 從新中國成立到 1978年底的 30年間 , 中國 基本上沒有侵權立法 。1(P34 在 2009年 12月 中華人民共和國侵權責任法 出臺以前 , 1987年起 實施的 中華人民共和國民法通則 中的相關規(guī) 定 , 構成了我國侵權法最基本和權威的表述 。 除 民法通則 外 , 侵權法規(guī)范還存在于大量的單行 法律 、 法規(guī)之中 。 與此相對應 , 免責事由法律條文 主要體現(xiàn)為 民法通則 中的規(guī)定和 民法通則 之 外的單行法律 、 法規(guī)中的規(guī)定兩個部分 。 民法通則 第六章第三節(jié) “ 侵權的民事責任 ” 涉及免責事由的條文包括第 123條 、 第 12

2、7條 、 第128條 、 第 129條 、 第 131條 。 另外 , 在民事責任的“ 一般規(guī)定 ” 中規(guī)定了不可抗力免責 , 即第 107條 。 上述 6個條文構成了我國 民法通則 中侵權免責 事由的規(guī)范體系 。將上述 6個條文置于 “ 侵權的民事責任 ” 的大 背景下加以分析 , 不難發(fā)現(xiàn) , 立法者沒有注 意到 條文之間以及條文與整個體系之間的協(xié)調(diào) , 條文 安排和設計的任意性 , 導致免責事由及其適用范 圍的不確定性 :第一 , 民法通則 中雖然出現(xiàn)了 不可抗力 、 正當防衛(wèi) 、 緊急避險 、 受害人故意 、 受 害人過錯 、 第三人過錯六個一般侵權責任的免責 事由類型 , 但其中受害

3、人故意和第三人過錯能否 適用于一般過錯侵權責任不無疑問 。 因為受害人故意規(guī)定在第 123條之中 , 而該條顯然是針對高 度危險作業(yè)責任的 。 同樣 , 第三人過錯也僅出現(xiàn) 在飼養(yǎng)動物致人損害責任的條文之中 。 第二 , 正 當防衛(wèi) 、 緊急避險這些適用于一般過錯責任的免 責事由在特殊侵權責任之后才出現(xiàn) , 而且沒有明 示它們的適用范圍 , 那么是否說明它們適用于其 上規(guī)定的所有侵權行為類型呢 ? 第三 , 民法通則 僅明確列舉了高度危險作業(yè)責任和動物致人損害 責任的免責事由 , 其他的無過錯責任則根本沒有 加以規(guī)定 。 第四 , 民法通則 的有關規(guī)定很容易 導致構成要件和免責事由的混淆 。

4、民法通則 第125條規(guī)定 :“ 在公共場所 、 道旁或者通道上挖坑 、修繕安裝地下設施等 , 沒有設置明顯標志和采取 安全措施造成他人損害的 , 應當依法承擔民事責 任 。 ” 我國學者通常把其中 “ 設置明顯標志和采取 安全措施 ” 理解為地下物施工責任的免責事由 。 實際上 , 設置明顯標志和采取安全措施是法律要 求地下物占有人和施工 人應履行 的法定作為 義 務 , 未按法律規(guī)定履行積極地作為義務 , 即構成消 極不作為的違法行為 , 在造成他人損害的情況下 構成侵權責任 。 可見 , 民法通則 的立法本意是 積極確定違法性而不是消極阻卻違法性 , 要解決 的是責任構成問題 。 但由于只

5、有這一條列舉了法 定義務的具體內(nèi)容 , 很容易使人把 “ 設置明顯標志 和采取安全措施 ” 理解為地下物施工責任的免責收稿日期 2011-03-21基金項目 教育部人文社會科學一般項目 “ 侵權責任免責事由研究 ”(09YJC820076 的階段性成果 。 作者簡介 郭佳寧 (1978-, 女 , 吉林德惠人 , 沈陽師范大學法學院講師 , 民商法博士 , 研究方向 :民商法 。侵權責任免責事由立法評析與完善 以 侵權責任法 的頒布實施為背景郭佳寧(沈陽師范大學 法學院 , 遼寧 沈陽 110034摘要 作為侵權法的重要內(nèi)容 , 免責事由具有法定性 , 完善立法是其價值實現(xiàn)的最佳路徑 。 我國

6、 民法通則 中免責事由的規(guī)定過于簡單 、 疏漏且體系混亂 , 極易導致適用上的沖突 。 民法通則 之外的單行法律 、 法規(guī)則任意突破無過錯責任的立法本意 , 擴大可以援引的免責事由類型 。 侵權責任法 基本上延續(xù)了 民法 通則 的相關規(guī)定 , 免責事由類型缺失問題依然突出 , 就已有的免責類型來看 , 其規(guī)定過于原則 , 缺乏可操作 性 。 未來制定民法典時 , 須進一步加以補充和完善 。關 鍵 詞 侵權責任 ; 免責事由 ; 立法完善 ; 民法典中圖分類號 D923.7文獻標識碼 A文 章 編 號 1003-5478(2011 04-0107-04長白學刊 2011年第 4期總第 160期C

7、HANGBAIJOURNAL No.42011Sum No.160107-事由 。 并由此導致學者對于第 125條究竟是過錯 責任 、 無過錯責任還是過錯推定責任爭論不休 。 2 (P480除了民事基本法之外 , 散見于各個領域的單 行法律 、 法規(guī)也是免責事由重要的法律依據(jù) 。 但 是 , 在制定單行法律 、 法規(guī)的過程中 , 出現(xiàn)了偏向 性很強的利益訴求 。 一些行業(yè)和部門利用自己的 優(yōu)勢地位 , 突破無過錯責任的立法本 意 , 擴大可 以援引的免責事由類型 , 增加不承擔責任和減輕 責任的情形 , 嚴重損害了 弱勢受害 人的合法權 益 , 并且與 民法通則 的規(guī)定相抵觸 , 違背了法 的

8、效力位階 , 損害了民事基本法的權威性 。 這一 現(xiàn)象在高度危險作業(yè)責任中尤為突出 。 根據(jù) 民 法通則 第 123條 , 學者 研究認為 只有受害人 故 意才可以作為高度危險作業(yè)侵權責任免責條件 。 3(P217 高度危險作業(yè)屬于無過錯責任 , 遵循無過 錯責任免責事由必須由法律明定的原則 , 不可抗 力不是此類責任的免責事由 。 我國規(guī)范高度危險 作業(yè)責任的單行法律 、 法規(guī) , 如 鐵路法 第 58條 、 電力法 第 60條 、 國內(nèi)航空運輸旅客損害賠償 暫行規(guī)定 第 4條 、 鐵路交通事故應急救援和調(diào) 查處理條例 第 32條等都規(guī)定不可抗力免責 , 造 成單行法與基本法相沖突的尷尬局面

9、 。二 、 侵權責任法 中免責事由規(guī)定之不足 從體系安排上看 , 侵權責任法 對免責事由 采取了集中和分散規(guī)定相結合的立法方式 , 在整 體布局上 , 體現(xiàn)一般到特殊的邏輯層次 。 將一般 侵權責任免責事由 :受害人過錯 、 受害人故意 、 第 三人行為 、 不可抗力 、 正當防衛(wèi) 、 緊急避險集中規(guī) 定在第三章 “ 不承擔責任和減輕責任的情形 ” 中 。 將特殊侵權責任免責事由分別規(guī)定在產(chǎn)品責任 、 醫(yī)療損害責任 、 高度危險責任 、 飼養(yǎng)動物 致害責 任中 。 侵權責任法 是我國侵權法的最新立法成 果 , 其先進性體現(xiàn)在 :第一 , 明確了免責事由的作 用機制 。 免責事由通過否定構成要件

10、達到了阻卻 責任成立的法律效果 , 是不承擔責任和減輕責任 的情形 , 而非責任成立之后免除責任 。 侵權行為 與侵權責任具有邏輯一致性 , 成立侵權行為即應 承擔侵權責任 。 第二 , 將受害人過錯區(qū)分為受害 人故意和受害人過失 , 分別規(guī)定在兩個條文之中 (第 26條 、 第 27條 , 明確了兩 者不同的法 律后 果 。 受害人過失是減輕責任的情形 , 受害人故意 是不承擔責任的情形 。 但總體上看 , 侵權責任法 基本上延續(xù)了 民法通則 的立法內(nèi)容和模式 , 變 化不大 。 免責事由的立法完善問題 , 仍然沒有得 到足夠的重視和妥善的解決 。 侵權責任法 第三 章規(guī)定的免責事由類型除受

11、害人過錯和受害人故 意外 , 僅包括第三人的行為 、 不可抗力 、 正當防衛(wèi) 、 緊急避險四種 。 缺失自助行為 、 依法執(zhí)行職務 、 受 害人同意 、 自愿承擔風險等類型 。 其中 , 自助行為 、 依法執(zhí)行職務 、 受害人同意被我國學者公認為免 責事由應有類型 , 已經(jīng)出臺的幾部民法典草案及 建議稿也都將其囊括其中 。侵權法的演進歷史和發(fā)展趨勢表明 , 細致化 是侵權責任法的未來發(fā)展方向 , 免責事由從絕對 無責向相對減責過渡 , 以求在當事人之間合理地 分擔損失 。 相比之下 , 我國立法規(guī)定過于簡單 , 沒 有體現(xiàn)細致化的要求 。 如我國傳統(tǒng)上將緊急避險 分為自然原因引起的緊急避險和人

12、為原因引起的 緊急避險兩種情況 , 并規(guī)定了不同的法律后果 。 緊急避險的法理根據(jù)是 “ 兩害相權取 其輕 , 兩利 相權取其重 ”, 利益衡量是緊急避險的重要內(nèi)容 , 因此還應根據(jù)緊急避險所保護的 “ 利益屬性 ” 區(qū) 分緊急避險的法律后果 。 當緊急避險人為了保護 公共利益或他人利益采取避險措施時 , 緊急避險 人不承擔損害賠償責任 , 當緊急避險人是為了避 免自己利益遭受損失損害了他人利益 , 并且受益 大于損失時 , 應當給予受害人適當?shù)馁r償 。 再如 受害人過錯 , 我國 民法通則 、 侵權責任法 都規(guī) 定受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的 , 可以減輕 加害人的民事責任 , 但沒有確定

13、應當減少賠償?shù)?具體比例和計算方法 , 有失精準 。 應當按照受害 人的過錯程度對造成損害結果的比例大小 , 在當 事人之間分配責任 。 如果受害人過錯造成 1%的 損害后果 , 就減輕侵害人 99%的責任顯然是違背 公平的 。 因此應借鑒美國侵權法的純粹比較過失 制度確定具體的賠償比例 。 純粹比較過失就是完 全按照雙方的過失比例來確定賠償責任 , 被告的 賠償金額按原告的過失比例相應地予以減少 。 免責事由立法的細致化 , 還應考慮到過錯責 任和無過錯責任 , 以及不同類型的無過錯責任中 , 免責事由的具體構成要件在嚴格程度上要有所區(qū)108 -別 。 具體構成要件的嚴格程度不同 , 同一性

14、質(zhì)的 事件出現(xiàn)在不同案件中 , 會產(chǎn)生不同的責任認定 后果 。 立法不僅要通過免責事由來限制侵權責任 的承擔 , 還應針對具體情況能否達到免責的效果 設置更為精細的要求 。 以不可抗力為例 , 不可抗 力既適用于過錯責任 , 也適用于無過錯責任 , 但 其在這兩種侵權責任中的地位并非完全相同 。 如 因自然原因引起的不可抗力 , 只有在自然災害的 發(fā)生機率非常低 , 破壞規(guī)模異常的情況下才能作 為無過錯責任的免責事由 , 而過錯責任的不可抗 力成立要件則要適當寬松一些 。三 、 未來我國民法典中免責事由的完善建議 :條文的設計及說明在未來民法典中 , 侵權責任免責事由應采取 集中規(guī)定和分散規(guī)定

15、相結合的立法方式 。 具體而 言 , 過錯侵權責任免責事由應以類型化的方式集 中規(guī)定在一章中 。 而基于適用的特定性 , 無過錯 責任免責事由必須單獨列舉 , 因此 , 應在無過錯 責任的具體條文中一并規(guī)定 , 這樣既可以體現(xiàn)出 免責事由的適用針對性 , 也可以凸顯免責事由對 無過錯責任認定的特殊重要性 。 無過錯侵權責任 的條文應當由承擔責任 的情況及可 以援引的免 責事由兩個部分組成 。 本文僅對集中規(guī)定的過 錯侵權責任免責事由進行條文設計并作出說明 。 第 1條 , 一般規(guī)定 。 民事訴訟的被告人證明存 在法律規(guī)定的免除或減 輕侵權責任 的特定事由 時 , 應當免除或減輕損害賠償責任 。

16、 法律沒有規(guī) 定 , 但依法律秩序的整體精神 , 法律 應當承認的 特定事由可以作為免除或減輕侵權責任的根據(jù) , 但不得違背公平 、 正義的基本原則和法秩序的一 般要求 。 本條第二款規(guī)定了 “ 超法 規(guī) ” 的免責事 由 。 生活的變動不居決定了免責事由的類型體系 不是一勞永逸的 , 法律漏洞需要學說 、 法理 、 司法 實踐加以解釋和補充 。 設立免責事由的兜底條款 可以在不修改法典的情 況下 , 克服法 典的滯后 性 。第 2條 , 正當防衛(wèi) 。 針對正在進行的不法侵害 采取正當防衛(wèi)造成損害 的 , 不承擔損 害賠償責 任 。 正當防衛(wèi)超過必要限度 , 造成不應有的損害 的 , 應當承擔

17、超過部分的損害賠償責任 。 需要說 明的是不法侵害正在進行 是正當防衛(wèi) 適用的前 提條件 , 應當加以強調(diào) 。第 3條 , 緊急避險 。 為避免正在發(fā)生的危險造 成他人損害的 , 緊急避險人不承擔損害賠償責任 , 由引起險情發(fā)生的人或物的所有人 、 管理人承擔 責任 。 在危險是由自然原因引起的情況下 , 緊急 避險人為避免公共利益或他人利益遭受損失采取 避險措施的 , 緊急避險人不承擔賠償責任 。 緊急 避險人為自己利益進行避險時 , 應在其受益范圍 內(nèi)承擔損害賠償責任 。 因緊急避險采取措施不當 或者超過必要的限度造成不應有的損害的 , 緊急 避險人應當承擔相應的損害賠償責任 。 我國現(xiàn)行

18、 立法沒有規(guī)定因物 (包括動物 引起的緊急危險 , 已經(jīng)出臺的幾部侵權法 草案和建議 稿也沒有注 意到這一點 , 都僅區(qū)別了人為原因和自然原因引 起的危險 , 實際上動物和其他危險物也可能是造 成危險的原因 , 也要在立法中明確應當承擔賠償 責任的主體 。第 4條 , 自助行為 。 在來不及獲得國家公權力 干預的情況下 , 為保護自己的合法權益而采取合 理措施 , 并且此措施是為保護其合法權益免受侵 害所必須的 , 行為人不承擔損害賠償責任 。 需要 說明的是 , 自助行為應否為法定的侵權責任免責 事由在我國曾有爭議 。 學者建議稿和草案對應規(guī) 定自助行為已經(jīng)達成共識 。 但 侵權責任法 仍未

19、 將其納入立法 。 自助行為與正當防衛(wèi) 、 緊急避險 共同構成完整的私力救濟手段 , 缺一不可 。第 5條 , 正當業(yè)務行為 。 依照法律授權進行的 正當業(yè)務行為 , 造成他人損害的 , 不承擔損害賠償 責任 。 如果行為人的損害行為是在法律授權的范 圍之內(nèi) , 并按照法定程序進行 , 行為人不承擔責 任 。 在法律授權下行使職務的行為其主體范圍不 限于我國 民法通則 規(guī)定的 “ 國家機關及其工作 人員 ”, 還包括醫(yī)生等非國家機關工作人員 。 第 6條 , 同意 。 受害人以明示或默示的方式同 意他人對自己實施加害行為的 , 加害人不承擔損 害賠償責任 。 同意必須是受害人真實 、 自愿的意

20、 思表示 。 加害行為超過受害人同意范圍的 , 加害 人僅在受害人同意的損害范圍內(nèi)不承擔責任 。 同 意的內(nèi)容違反法律和公序風俗的 , 不發(fā)生同意的 法律效果 。 需要說明的是 , 我國學者對受害人同 意是法定免責事由基本沒有疑義 。 但對同意的方 109 -式是否限于明示還存在爭議 。 本文認為同意應包 括默示的同意 , 承認默示同意是因為默示同意的 情況廣泛存在于生活實踐中 , 如當事人之間的房 屋租賃合同已經(jīng)到期 , 承租人繼續(xù)占有房屋并向 出租人支付租金 , 出租人受領租金的行為應當推 定為他同意承租人繼續(xù)占有房屋 , 出租人起訴承 租人侵害其房屋所有權的 行為不會得 到法律的 支持

21、。 在我國的民法理論中 , 默示在法律有特別 規(guī)定的情況下是可以作 為意思表示 的有效形式 的 。 在某些條件下 , 符合法律要求或民事習慣的 受害人默示的同意 , 也可以得到承認 。 4(P125 第 7條 , 自愿承擔風險 。 參加體育運動或其他 帶有風險性的活動 , 如不存在因故意和過失導致 嚴重違反規(guī)則的情形 , 對其他參加 者造成損害 的 , 不承擔損害賠償責任 。 如 :在體育活動中 , 發(fā) 生在運動員 、 裁判員等參加者之間的損害可以不 承擔侵權責任 , 但對觀眾造成的損害不宜包括在 內(nèi) 。 同參加者相比 , 觀眾的目的是為了娛樂 , 觀眾 一般都遠離比賽場地 , 也就是說通常情

22、況下觀看 比賽并不存在危險 , 同樣也不能認定他們已經(jīng)預 見到風險并愿意承擔此風險 。第 8條 , 受害人故意和受害人過失 。 損害是由 受害人的故意行為造成的 , 侵權訴訟的被告不承 擔損害賠償責任 。 受害人和侵害人對損害的發(fā)生 都有過失的 , 按受害人過失造成損害的比例相應 減輕加害人的賠償責任 。 損害完全因受害人自己 的過失造成 , 侵權訴訟的被告沒有過 錯的 , 不承 擔損害賠償責任 , 但法律另有規(guī)定的除外 。 需要 說明的是 , 與英美侵權法不同 , 我國受 大陸法系 的傳統(tǒng)影響并不區(qū)分故意 侵權責任和 過失侵權 責任 。 無論侵害人的主觀過錯是故意還是過失 , 不影響侵權損害

23、賠償責任的承擔 。 但是受害人的 過錯作為免責事由 , 必須嚴格區(qū)分受害人故意和 受害人過失 , 二者的法律后果和適用范圍存在重 大不同 。 受害人故意 , 是指受害人明知自己的行 為會造成損害后果的發(fā)生 , 而希望或放任此種結 果發(fā)生 。 受害人對損害的發(fā)生具有故意 , 足以表 明受害人的行為是損害發(fā)生的唯一原因 。 5(P195 因此 , 受害人故意能夠免除被告人的侵權責任 。 而受害人過失則分為侵 害人有過失 和不存在過 失兩種不同的情況 , 產(chǎn)生不同的法律后果 。第 9條 , 第三人的過錯 。 損害后果是由于第三 人的過錯造成的 , 侵權訴訟中的被告人不承擔損 害賠償責任 。 第三人的過錯與被告行為共同導致 損害后果發(fā)生的 , 按照法律的相關規(guī)定處理 。 第 三人過錯作為免責事由 顯然是從保 護侵權案件 中被告的角度出發(fā)的 。 對被告而言 , 他只需要證 明第三人的過錯是造成損害的最終原因就可達到 減輕和不承擔責任的目的 。 至于是否追究以及如 何追究第三人的賠償責 任則屬于原 告的事務范 圍 。第 1