建設(shè)工程轉(zhuǎn)包分包法律風(fēng)險防控

1、中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本建設(shè)工程違法建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的分包、掛靠的 法法律風(fēng)險防控律風(fēng)險防控主講人：彭卓賢中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本今天交流內(nèi)容：今天交流內(nèi)容：3、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險5、勞務(wù)分包相關(guān)法律風(fēng)險與防控2、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律法規(guī)1、前言4、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險防控中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本前言：（一）轉(zhuǎn)包、違法分包掛靠的危害前言

2、：（一）轉(zhuǎn)包、違法分包掛靠的危害 案例一：重慶彩虹橋事件1999年1月4日晚6時50分，重慶市綦江縣城區(qū)一座步行橋（彩虹橋）突然整體垮塌，數(shù)十名過橋者隨大橋墜入橋下的綦河，造成了嚴(yán)重傷亡事故。這次因工程質(zhì)量導(dǎo)致的重大責(zé)任事故，共造成40人死亡(其中18名武警戰(zhàn)士、22名群眾)。事故原因調(diào)查：工程承發(fā)包不合法；事故調(diào)查組找不到工程設(shè)計專用章，實際上是私人設(shè)計；施工承包者是一個掛靠國有企業(yè)的自然人，施工隊伍不具備的市政工程施工資質(zhì)。（垮塌后）彩虹橋（垮塌后）彩虹橋（垮塌前）彩虹橋（垮塌前）彩虹橋中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例二：上

3、海案例二：上海11.1511.15特別重大火災(zāi)事故特別重大火災(zāi)事故2010年11月15日14時許，發(fā)生于上海市一幢28層的公寓大樓的一起特別重大火災(zāi)，火災(zāi)共造成58人死亡，受傷人數(shù)71人。官方認(rèn)定上?！?115”該特別重大火災(zāi)事故是一起責(zé)任事故。事故原因是由2名無證電焊工在大樓10樓違規(guī)進行電焊作業(yè)引發(fā)，在短時間內(nèi)形成密集火災(zāi)。暴露出5個方面的問題：電焊工無特種作業(yè)人員資格證，嚴(yán)重違反操作規(guī)程，引發(fā)大火后逃離現(xiàn)場；裝修工程違法違規(guī)，層層分包，導(dǎo)致安全責(zé)任不落實；有關(guān)部門安全監(jiān)管不力，致使多次分包、多家作業(yè)和無證電焊工上崗。調(diào)查結(jié)果表明，5858人殞命的慘劇不是天災(zāi)，而人殞命的慘劇不是天災(zāi)，而是

4、人禍。是人禍。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本（二）住建部 “六大利劍”齊出，轉(zhuǎn)包、違法分包掛靠將受史上最強治理 這“六大利劍”是指治理行動的六項舉措：全面落實工程建設(shè)五方主體項目責(zé)任人的終身責(zé)任制；嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包等行為等。 2014年10月1日實施的建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行） ，明確規(guī)定企業(yè)有違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)包等行為，發(fā)現(xiàn)一次發(fā)現(xiàn)一次3 3個月內(nèi)不得個月內(nèi)不得在違法地承攬新業(yè)務(wù)；發(fā)現(xiàn)二次在違法地承攬新業(yè)務(wù)；發(fā)現(xiàn)二次6 6個月內(nèi)不個月內(nèi)不得再承攬新業(yè)務(wù)，禁止投標(biāo)；三次就直接得再承攬新業(yè)

5、務(wù)，禁止投標(biāo)；三次就直接降低資質(zhì)等級。降低資質(zhì)等級。 年底前，各省區(qū)市將建成包括工程建設(shè)企業(yè)、注冊人員、工程項目、誠信信息等基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，“黑名單”將實行全國聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管。 針對頻頻爆出的“樓歪歪”“樓倒倒”等工程質(zhì)量安全事件，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年9月日在北京宣布，未來兩年將以前所未有的規(guī)模和力度在全國啟動工程質(zhì)量治理行動。中央連出“六大利劍”直指建筑市場亂象。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本（一）轉(zhuǎn)包（一）轉(zhuǎn)包 是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別

6、轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為 “分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理，視同轉(zhuǎn)包行為。”建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 合同法第272條、建筑法第28條、招標(biāo)投標(biāo)法第48條、建設(shè)工程質(zhì)量管理條款第78條等對轉(zhuǎn)包均有明確規(guī)定。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本（二）轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件1.轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人2.須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人（三）非法轉(zhuǎn)包的7種情形1.施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施

7、工的；2.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本3.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理的；4.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德

8、德 信信 為為 本本5.勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；6.施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；7.法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本問題：1.轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同，原合同關(guān)系是否終止？2.轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同承包人的當(dāng)事人地位？如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了什么樣的法律關(guān)

9、系？中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本（一）違法分包的概念一）違法分包的概念違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。（二）違法分包表現(xiàn)形式（二）違法分包表現(xiàn)形式1.施工單位將工程分包給個人的；2.施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；3.施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本4.施工

10、總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；5.專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；6.勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；7.勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；8.法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例一 案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的2號、3號、4號、11號樓建設(shè)工程。同年，原告王借用市建設(shè)總公司的行政章，以該公司三處的名義與被告七局安裝公司簽訂了2號、11號樓建設(shè)工程施

11、工分包合同。七局對借用公章的事實知情并同意。該工程2年后竣工交付，后因結(jié)算工程款發(fā)生爭議。原告王某認(rèn)為除被告已支付給原告現(xiàn)金及以房屋折抵工程款以外，扣除應(yīng)攤的款項后被告至今仍欠原告工程款60多萬元。被告七局則稱其是與市建設(shè)總公司三處簽訂的合同，原告只是分包人指定的工地負責(zé)人，而不是合同當(dāng)事人，不具有訴訟主體資格。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本案例二、三案例二：某總承包人A公司將某建筑工程公司B編入A項目部下的土方一隊，A與B簽訂內(nèi)部協(xié)議將A公司承包的某工程全部工程轉(zhuǎn)給B施工。案例三：2005年3月4日，某路橋公司項目部與趙某簽訂勞

12、務(wù)分包協(xié)議，將該公司承包的二級公路項目承包給趙某，協(xié)議約定結(jié)算方式為綜合單價，2005年10月趙某又與劉某簽訂租賃協(xié)議，約定租劉某挖掘機在現(xiàn)場使用，機械師由劉某負責(zé)，劉某按趙某要求自行在承包范圍進行土方內(nèi)開挖回填施工。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本一、 “掛靠”指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語。據(jù)統(tǒng)計，在建筑工程承包合同糾紛案件中，有70%案件存在掛靠建筑企業(yè)問題。二、掛靠的八種情形：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工

13、程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；(三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；（六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或

14、者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本深圳市人民政府制止建筑工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定深圳市人民政府制止建筑工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：1.合同約

15、定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；2.合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務(wù)管理；3.合同約定施工單位與施工現(xiàn)場項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；4.合同約定施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本勞務(wù)分包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別掛靠的聯(lián)系與區(qū)別 一、合法分包與違法分包、轉(zhuǎn)包的界限一、合法分包與違法分包、轉(zhuǎn)包的界限合法分包：根據(jù)建筑法第29條

16、規(guī)定，合法的專業(yè)分包是允許的，但應(yīng)具備下列條件：分包須經(jīng)發(fā)包人同意；分包的只能是部分工作，而且非主體結(jié)構(gòu)的施工；分包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；分包人必須自行完成所分包的工程，不得再分包。但對勞務(wù)作業(yè)分包法律法規(guī)并未規(guī)定需經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可。主體結(jié)構(gòu)的定義主體結(jié)構(gòu)的定義：基礎(chǔ)、梁、柱、板、承重墻、樓梯間、屋面、墻體都屬于主體工程。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別系與區(qū)別此外，交通部頒布公路建設(shè)市場管理辦法第三十八條規(guī)定：允許分

17、包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30的（招標(biāo)文件規(guī)定的稅費除外），逾越底線均認(rèn)定為違法分包。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本勞務(wù)分包、專業(yè)分勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別二、二、 判斷轉(zhuǎn)包與分包的參照標(biāo)準(zhǔn)判斷轉(zhuǎn)包與分包的參照標(biāo)準(zhǔn)1.核實原承包主體是否變更2.承包人現(xiàn)場管理人員是否履行技術(shù)、質(zhì)量、安全等合同義務(wù)3.大型機械、主材料是否由承包人擁

18、有或購買中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本勞務(wù)分包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別掛靠的聯(lián)系與區(qū)別三、內(nèi)部承包模式下的掛靠和轉(zhuǎn)包三、內(nèi)部承包模式下的掛靠和轉(zhuǎn)包1.內(nèi)部承包的淵源，1987年原計委、財政部、人民銀行發(fā)布的關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定第2條規(guī)定，施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制。2.2.合法的內(nèi)部承包與非法內(nèi)部承包的區(qū)別合法的內(nèi)部承包與非法內(nèi)部承包的區(qū)別a.建筑企業(yè)與承

19、包人之間有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系b.有無統(tǒng)一的財務(wù)管理c.承包人任用人員與建筑企業(yè)有無合法的勞動關(guān)系和社會保險關(guān)系3.以內(nèi)部承包為名實施掛靠或轉(zhuǎn)包中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本勞務(wù)分包、專業(yè)分勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別別四、內(nèi)部承包類型四、內(nèi)部承包類型1.總包子公司模式2.總包分公司模式3.總包包工頭模式法院或仲裁機構(gòu)在認(rèn)定合同性質(zhì)時，不是看合同的名稱，而主要是看合同內(nèi)容來確定是否屬于違法掛靠。五、名為合作、聯(lián)營實為掛靠、轉(zhuǎn)包五、名為合作、聯(lián)營實為掛靠、轉(zhuǎn)包合作、

20、聯(lián)營本身并不被禁止但須同時滿足以下要件：1.承包人是否實際參與工程組織施工與管理，合作聯(lián)營方是否以自身身份參與施工；2.合作聯(lián)營人是否具有實施該工程的資質(zhì)。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本勞務(wù)分包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包、專業(yè)分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、內(nèi)部承包與轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的聯(lián)系與區(qū)別掛靠的聯(lián)系與區(qū)別六、勞務(wù)分包與專業(yè)分包、轉(zhuǎn)包的聯(lián)系及區(qū)別六、勞務(wù)分包與專業(yè)分包、轉(zhuǎn)包的聯(lián)系及區(qū)別1）資質(zhì)要求不同2）合同標(biāo)的不同3）責(zé)任承擔(dān)不同4）是否允許分包的限制不同5）計取費用的標(biāo)準(zhǔn)不同中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文

21、文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險 （一） 行政行政處罰的處罰的風(fēng)險風(fēng)險 沒收違法所得 責(zé)令停業(yè)整頓 降低資質(zhì)等級 吊銷資質(zhì)證書 建筑法第67條、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第62條規(guī)定 中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險（二）（二）行政管理措施行政管理措施1.對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠，限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進行核查，對達不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審

22、批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。 2.對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠，責(zé)令停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。 3.對2年內(nèi)發(fā)生3次以上的，降低資質(zhì)等級。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險 4.注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項目中擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項目負責(zé)人。 5.對認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項目施工單位項目負責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的

23、，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險 （四）（四）用工風(fēng)險用工風(fēng)險 建筑施工礦山等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知 勞動和社會保障部2005年5月25日 認(rèn)定事實勞動關(guān)系的認(rèn)定事實勞動關(guān)系的風(fēng)險風(fēng)險 勞動者可以主張雙倍工資 如果超過一年，農(nóng)民工可以要求簽訂無固定期限的勞動合同中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文

24、 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險 （五）民事法律責(zé)任（五）民事法律責(zé)任1.解釋第4條，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。2.解釋第8條，發(fā)包人可以解除總包合同。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本三、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠相關(guān)法律風(fēng)險3.解釋第2條，建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予

25、支持。4.解釋第10條，賠償責(zé)任和就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任、建筑法第67條。5.喪失優(yōu)先受償權(quán)。6.掛靠方與第三人間材料購銷合同。7.掛靠人以倍掛靠人分支機構(gòu)等名義擅自對外保證責(zé)任的承擔(dān)。中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本四、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的相關(guān)風(fēng)險防控（一）轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的相關(guān)風(fēng)險防控轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的相關(guān)風(fēng)險防控1.1.采用總公司與分公司或項目部之間的內(nèi)部承包模式采用總公司與分公司或項目部之間的內(nèi)部承包模式所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式，就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利義務(wù)，而是將承包

26、的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)，這種內(nèi)部承包方式，不具有非法轉(zhuǎn)包或分包的法律屬性，不屬于合同法、建筑法等法律法規(guī)所禁止的違法轉(zhuǎn)包或分包的行為，從法律上講不存在違法問題，這種做法只是公司內(nèi)部工作分工，屬于公司經(jīng)營策略的范疇；中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本四、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的相關(guān)風(fēng)險防控2.采用材料采購勞務(wù)分包項目管理三結(jié)合的方式。這種方式實際上是將非法轉(zhuǎn)包、分包合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)完成。兩個合同標(biāo)的加

27、起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，但此種方式仍是存在風(fēng)險，如同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在，還是能定性出來非法轉(zhuǎn)包或分包；3.掛靠人收至麾下，使其成為建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，之后進行人物財?shù)慕y(tǒng)一管理；4.總承包施工單位要對分包單位進行信用評級和擔(dān)保金制度；中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本325.將掛靠人財產(chǎn)辦理抵押登記到被掛靠人名下，減少其可能危害被掛靠人利益的法律風(fēng)險，特別適合被掛靠人對掛靠人松散管理的一種掛靠形式；6.掛靠人被認(rèn)定為職務(wù)行為、表見代理的風(fēng)險,可通過加強對項目部日常合同管

28、理、規(guī)范授權(quán)手續(xù)；被掛靠單位工程完畢后分別向材料采購供應(yīng)商出具的風(fēng)險告知書；項目部技術(shù)章、資料章均表明“此章僅限于工程技術(shù)聯(lián)系或資料專用”或“禁止簽訂合同使用”的字樣，明示給供應(yīng)商防范被欺詐的風(fēng)險。四、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠四、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的風(fēng)險防范的風(fēng)險防范中中 大大 至至 正正 倫倫 理理 求求 是是 文文 以以 載載 道道 德德 信信 為為 本本 五、勞務(wù)分包相關(guān)風(fēng)險防控（一）勞務(wù)分包的幾種情形（一）勞務(wù)分包的幾種情形 第一種形式，內(nèi)部職工分包，是指企業(yè)授權(quán)項目部將所承建的工程部分項目以內(nèi)部承包的形式，交由企業(yè)內(nèi)部職工承包勞務(wù)施工。除部分職工外，另招用部分民工。第二種形式，“包工頭”勞務(wù)分包，是指企業(yè)授權(quán)項目部將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給自然人即“包工頭”，項目部與“