關(guān)于加班的那些事系列之一

1、關(guān)于加班的那些事系列之一：什么是加班加班是指：簡單的是指在規(guī)定的工作時間外繼續(xù)工作就叫“加班”。是職工在法定節(jié)日或公休假日從事工作的時間。而勞動法對加班的規(guī)定是指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后，安排勞動者在法定工作時間以外工作。由于加班是員工超出正常工作時間，在原本應(yīng)該休息的時間內(nèi)進(jìn)行的工作，是工作時間在休息時間中的延伸。為了保護(hù)員工的休息權(quán)，國家對加班加點進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。一般每日不得超過1小時；特殊原因情況下每日不得超過3小時，且每月不得超過36小時。需要注意的是，加班是建立在用人單位與勞動者協(xié)商基礎(chǔ)上的，用人單位不得強(qiáng)迫員工加班，員工也無權(quán)單方面決定加班。 所以我們總結(jié)

2、一下加班的法律概念：加班是一種行為，任何行為都是受主觀意識支配的，所以對加班的準(zhǔn)確定義是必須帶有主觀方面的，否則就是片面的，所以我認(rèn)為：加班是用人單位與勞動者協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，為了用人單位的利益，勞動者在規(guī)定的工作時間以外從事本崗位工作的行為。首先是用人單位與勞動者需要協(xié)商一致。這里有三個問題，一是協(xié)商一致的，比較簡單，不再贅述。二是勞動者加班而用人單位不知道或者不同意加班的情況。也就是勞動者自愿加班的情況，這種情況比較多見，需要和后面幾個條件聯(lián)系起來才能認(rèn)定是否是加班。三是用人單位要求勞動者加班，勞動者被強(qiáng)迫加班，這種情況下我不認(rèn)為是一種加班，如果說這是加班，不如說是強(qiáng)迫勞動，用人單位在這種

3、情況下除了支付對價外，還要受到行政處罰，甚至是刑事處罰。其次是為了用人單位的利益，這是加班的主觀方面，如果不是為了用人單位的利益，而是為了使用用人單位工作場所的便利條件，做一些與用人單位利益無關(guān)的事情或者相悖的事情的時候，也就是通常說的“下班后干私活”的情況，這種情況顯然是不能稱之為“加班”的。再次是在規(guī)定的工作時間以外，而工作時間是個法律概念，不單單是我們平常認(rèn)識的早九晚五的八小時制度。勞動法對工作時間做了如下分類：1、 標(biāo)準(zhǔn)工作時間（標(biāo)準(zhǔn)工時）是指法律規(guī)定的在一般情況下普遍適用的，按照正常作息辦法安排的工作日和工作周的工時制度。我國的標(biāo)準(zhǔn)工時為勞動者每日工作8小時，每周工作40小時，在1周

4、(7日)內(nèi)工作5天。實行計件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)每日工作8小時、每周工作40小時的工時制度，合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)。2、縮短工作時間是指法律規(guī)定的在特殊情況下勞動者的工作時間長度少于標(biāo)準(zhǔn)工作時間的工時制度。即每日工作少于8小時?？s短工作日適用于：(1)從事礦山井下、高溫、有毒有害、特別繁重或過度緊張等作業(yè)的勞動者；(2)從事夜班工作的勞動者；(3)哺乳期內(nèi)的女職工。 3、延長工作時間是指超過標(biāo)準(zhǔn)工作日的工作時間，即日工作時間超過8小時，每周工作時間超過40小時。延長工作時間必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定。 4、不定時工作時間，又稱不定時工作制，是指無固定工作時數(shù)限制的工時制度。適

5、用于工作性質(zhì)和職責(zé)范圍不受固定工作時間限制的勞動者。如企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員部分值班人員，從事交通運(yùn)輸?shù)墓ぷ魅藛T以及其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工等。5、綜合計算工作時間,又稱綜合計算工時工作制，是指以一定時間為周期，集中安排并綜合計算工作時間和休息時間的工時制度。即分別以周、月、季、年為周期綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。對符合下列條件之一的職工，可以實行綜合計算工作日：(1)交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；(2)地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽

6、、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；(3)其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。一些勞動者認(rèn)為自己的工作時間超過了8個小時就認(rèn)為是加班了，這種認(rèn)識是不準(zhǔn)確的，首先要看用人單位對該勞動者所在的崗位采用什么樣的工作制度，再看勞動者的工作時間是否超過了該工作制的限制，由此才能認(rèn)定勞動者是否是加班，以及加了多長時間的班？最后必須從事的是本崗位的工作。如果上述幾個條件都具備了，而不是從事的是勞動者本崗位或者是用人單位指派的工作時，也不能認(rèn)為是加班?，F(xiàn)代的企業(yè)用人制度是一個人對應(yīng)一個崗位，每個人只要把他本崗位的工作做好就行。比如一個財務(wù)人員在工作之外，從事了清潔崗位的工作，不僅使清潔人員人

7、力資源閑置，還導(dǎo)致用人單位支付著財務(wù)人員的加班費用，而獲得了清潔人員提供的效能。例外情況是：用人單位和勞動者就加班崗位進(jìn)行了約定，否則在不加約定的情況下，勞動者在工作時間之外，即使為了用人單位的利益，在不從事本職崗位的時候，也不能認(rèn)定為加班。上述四點是加班的四個要件，可以將大部分的加班情況進(jìn)行區(qū)分，這里再談一個比較特別的情況，甲男婚姻關(guān)系緊張，下班后不愿回家，于是甲男在正常的工作時間內(nèi)聊天，在下班以后開始工作，以此來推遲回家的時間。甲男的這種“下班后，假表現(xiàn)”的情況其實也很普遍的，很多人特別是他們的老板、領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)常加班時，他們會放慢在工作時間的效率，而在下班以后，和老板、領(lǐng)導(dǎo)一起加班，以此獲得老

8、板的欣賞。按照加班的四個條件進(jìn)行分析，我們會發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)格來說他們的這種行為還是不能算做加班的，因為這種行為是沒有和用人單位協(xié)商一致的，勞動者個人是無權(quán)決定加班的，當(dāng)然如果一起加班的老板同意他們的這種行為是加班的時候，可以認(rèn)為勞資雙方達(dá)成了加班協(xié)議，可以作為加班。以上內(nèi)容不妥之處請批評指正，另外感謝小麗給我提供的甲男案例。關(guān)于加班的那些事系列之二：加班事實的舉證責(zé)任 加班是一個事實，對該事實的舉證責(zé)任問題，勞動爭議司法解釋和關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定都沒有做出明確規(guī)定，實踐中提出了三種觀點，但是在2010年9月16日，關(guān)于加班事實的舉證責(zé)任分配在關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）中有

9、了明確的規(guī)定：勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌管加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。 該規(guī)定一出，立刻引來了一些非議，勞動者說這樣規(guī)定對自己不公平，而用人單位也覺得受委屈。我是這么看這個問題的：首先從理論上來講：舉證責(zé)任有兩層含義，一是主觀證明責(zé)任，二是客觀證明責(zé)任，主觀證明責(zé)任是當(dāng)事人為了實現(xiàn)自己的主張，提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，是當(dāng)事人為了避免遭受因法院對訴爭事實存在或者不存在而導(dǎo)致的不利益而在審理過程中進(jìn)行舉證的必要性。而客觀證明責(zé)任是當(dāng)事人提出證據(jù)以后，案件的事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，法院應(yīng)當(dāng)判決某一方當(dāng)事人

10、將承擔(dān)以該事實為要件的、于己有利的法律效果不認(rèn)可的危險或者不利益。當(dāng)事人提供證據(jù)來證明自己的請求，或者反駁對方的請求，反之則要承擔(dān)主張得不到支持的不利后果，這就是主觀證明責(zé)任，而如果當(dāng)事人的證明活動終結(jié)時，法官依然不能根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)以及質(zhì)證、辯論來判明事實真?zhèn)危瑒t要由法官根據(jù)相關(guān)規(guī)范分配不利后果，這就是客觀證明責(zé)任。在勞動者提出加班費的訴訟請求后，如果勞動者未提出證明加班事實存在的證據(jù)或者提出的證據(jù)難以使法官產(chǎn)生確信，即使用人單位未提出任何相反證據(jù)，勞動者也將承擔(dān)訴訟請求得不到支持的不利后果，如果勞動者提出的證據(jù)使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信，而用人單位未提出相反證據(jù)，或者提出的證據(jù)不能動搖法官的內(nèi)

11、心確信，則用人單位承擔(dān)不利后果。所以，加班事實要么存在，要么不存在，法官都應(yīng)該做出相應(yīng)的判斷，這就是主觀證明責(zé)任發(fā)揮的作用，但是如果法官在進(jìn)行證明評價以后，仍然難以產(chǎn)生內(nèi)心確信，加班事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，客觀證明責(zé)任發(fā)揮作用。其次，回歸加班的定義：加班是用人單位與勞動者協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，為了用人單位的利益，勞動者在規(guī)定的工作時間以外從事本崗位工作的行為。加班事實需要證明的部分是：1、勞資雙方就加班問題協(xié)商一致，這種協(xié)商可以是雙方的書面協(xié)議的形式，也可能是用人單位單方面的電子郵件、公開欄中的通知或者是便條通知的形式，還可能是用人單位的主管領(lǐng)導(dǎo)的電話通知、短信通知、當(dāng)面告知的形式，這些事實勞動

12、者都可以通過照片、數(shù)據(jù)資料、證人證言的形式來收集，而由用人單位保管的加班協(xié)議，可以由用人單位來舉證作為勞動者舉證困難時的補(bǔ)充。2、勞動者要證明為了用人單位的利益在本崗位上工作，其實這是一個主觀意識與客觀行為的統(tǒng)一，簡單說勞動者要證明自己做了什么？證明自己干了什么應(yīng)該沒有什么難度吧？3、在規(guī)定的工作時間之外干了工作，而用人單位的工作時間的規(guī)定是明確的，每個勞動者對自己的工作時間也是清楚的，如果不清楚可以由用人單位來承擔(dān)舉證責(zé)任。所以，從加班行為的要件來分析，加班事實的舉證責(zé)任還是應(yīng)該由勞動者自己舉證作為基礎(chǔ)，用人單位舉證作為補(bǔ)充?？傊?，勞動者對加班事實的舉證責(zé)任應(yīng)該概括如下：因為誰的通知，讓我在

13、工作時間之外，干了什么。上述是對一個加班事實的舉證，而在實踐中，都是以一段時間內(nèi)，多個加班事實產(chǎn)生的糾紛，這種情況下由于勞動者平時疏于收集證據(jù)，造成了舉證不能，他們會認(rèn)為吃虧了，應(yīng)該舉證責(zé)任倒置，改由用人單位來提供他們沒加班的證據(jù)，否則承擔(dān)不利后果，這種觀點是不公平的，會加重用人單位的責(zé)任。公平的舉證責(zé)任應(yīng)該是勞動者就每一個加班事實進(jìn)行舉證，但是由于勞動者在勞資關(guān)系中處于弱勢地位，最高院為了維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧，在勞動爭議司法解釋（三）中規(guī)定：當(dāng)勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握管理加班事實存在的證據(jù)是，由用人單位提供該證據(jù)，用人單位在不提供時，用人單位承擔(dān)不利后果。不利后果是指什么？一種觀點認(rèn)為勞動者加班費請求權(quán)成立，一種觀點認(rèn)為勞動者主張的加班事實成