土地一級開發(fā)進程中的法律問題探討

1、土地一級開發(fā)進程中的法律問題探討自2002年7月起，國土資源部發(fā)文要求在全國范圍內(nèi)推行以招標、拍賣、掛牌形式進行土地公開交易，同時推行土地整理儲備制度以來，市場對于土地一級開發(fā)產(chǎn)生了大量的需求。各地方政府通過制度的建立與實施初步構(gòu)建土地一級開發(fā)板塊的設(shè)想已在探討與嘗試之中，土地一級開發(fā)逐步從無序競爭逐漸轉(zhuǎn)向規(guī)范化、體系化運作，筆者曾就土地一級開發(fā)基本模式及實踐中的法律問題進行探討研究，但在土地一級開發(fā)實施進程中，仍然存在制度缺陷需要予以解決，為規(guī)范土地一級開發(fā)進程，揭示土地一級開發(fā)中存在的各種制度缺陷，并就土地一級開發(fā)進程中已出現(xiàn)的法律問題作以探討研究，以期拋轉(zhuǎn)引玉，引起各方對該問題的重視與深

2、入研究。一、關(guān)于土地一級開發(fā)起止的界定筆者認為，根據(jù)土地一級開發(fā)階段劃分，可將土地一級開發(fā)分為計劃編制、前期策劃、意見征詢和審批、組織實施及工程驗收五個階段，即土地一級開發(fā)應(yīng)按照這五個階段次序進行。關(guān)于土地一級開發(fā)以何為起點的問題，有意見認為，應(yīng)從土地一級開發(fā)主體取得土地一級開發(fā)授權(quán)之日起；也有意見認為，應(yīng)從政府下達土地一級開發(fā)批復(fù)之日起算。筆者認為，上述觀點均有偏頗，從土地一級開發(fā)形成的原因來分析，因為市場存在土地需求，而政府為滿足不同的市場需求，從保護耕地、農(nóng)用地，限制建設(shè)用地規(guī)模的原則出發(fā)，根據(jù)不同市場的需求編制了土地供應(yīng)計劃、土地利用年度計劃、土地儲備開發(fā)計劃，通過實施土地開發(fā)計劃，啟

3、動土地一級開發(fā)進程，因此，筆者認為，依據(jù)城市總體規(guī)劃編制區(qū)域總體規(guī)劃（或控制性詳細規(guī)劃）是土地一級開發(fā)的起點。作為土地一級開發(fā)完成的標志，筆者認為，不應(yīng)以土地土地掛牌上市作為土地一級開發(fā)完成標志，而應(yīng)以一級開發(fā)驗收完成，作為完成的標志，原因在于：1、土地一級開發(fā)目的在于完成土地上市前的征地手續(xù)、市政建設(shè)、征地拆遷工作，使征收土地達到上市交易條件，而土地掛牌上市是政府土地儲備機構(gòu)所應(yīng)履行的基本職責(zé)，故土地掛牌上市不應(yīng)屬于土地一級開發(fā)范疇，2、土地一級開發(fā)商的在一級土地開發(fā)中的義務(wù)已履行完結(jié)。筆者認為，在土地一級開發(fā)驗收階段，土地整備中心委托有資質(zhì)的評估機構(gòu)對土地一級開發(fā)商提交的成本費用進行復(fù)核，

4、復(fù)核后的結(jié)果應(yīng)該為該幅土地上市的基準地價。而包括評估階段及后續(xù)的掛牌上市階段均應(yīng)由政府主導(dǎo)，開發(fā)商配合，但不應(yīng)參與后期包括土地招標文件的制定等上市準備工作。否則，將導(dǎo)致上市土地交易價格及交易主要信息均掌握與土地一級開發(fā)商手中，爭奪土地一級開發(fā)權(quán)演繹為對土地上市成本控制權(quán)的爭奪。二、土地一級開發(fā)的具體階段筆者認為，自城市總體規(guī)劃編制區(qū)域總體規(guī)劃（或控制性詳細規(guī)劃）起至完成土地一級開發(fā)驗收之日止，土地一級開發(fā)分為計劃編制、前期策劃、意見征詢和審批、組織實施及工程驗收五個階段。而土地一級開發(fā)商應(yīng)按照規(guī)范及與政府簽署的一級土地開發(fā)合同履行土地一級開發(fā)職責(zé)。 （一）計劃編制階段筆者認為，該階段的主要工作

5、是為土地一級開發(fā)提供政策計劃準備。在計劃編制階段，由地方政府（區(qū)、縣或鄉(xiāng)鎮(zhèn)）主導(dǎo)，根據(jù)城市總體規(guī)劃及土地利用總體規(guī)劃，委托規(guī)劃設(shè)計機構(gòu)編制擬開發(fā)地塊所屬區(qū)域的總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃，并將編制完成的規(guī)劃報送市政府規(guī)劃主管部門，在規(guī)劃得到批準后，由土地主管部門進行土地預(yù)審。實踐中，土地一級開發(fā)商為取得土地一級開發(fā)資格，在地方政府編制區(qū)域總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃前即已介入，出資或協(xié)助政府完成總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃的編制與報審，為擴大建設(shè)用地規(guī)模，增加居住用地面積，調(diào)整地塊容積率，在報審中又不斷的對已審核的規(guī)劃進行調(diào)整，期間，土地一級開發(fā)商往往充當(dāng)政府代理人的角色，因此，是否可以取得土地一級開發(fā)資

6、格，政府資源就顯得尤為重要了。筆者認為，計劃編制本屬政府職責(zé)，但如交由土地一級開發(fā)商完成，則無法在后期的土地一級開發(fā)主體招標中保證公平、公正，政府規(guī)劃主管部門應(yīng)建立并完善規(guī)劃制訂報審監(jiān)督機制，逐步減少因此孳生的腐敗及政府缺位現(xiàn)象。（二）前期策劃階段該階段是為土地一級開發(fā)實施提出方案與條件。地方政府在報審區(qū)域總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃的同時，向土地主管部門提出土地一級申請，并與相關(guān)咨詢公司合作完成土地一級開發(fā)實施方案的編制以此促進政府審批力度并爭取盡快上會討論。筆者認為，實施方案的編制應(yīng)以政府規(guī)劃部門批準的總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃為依據(jù)，而方案編制應(yīng)由市一級土地管理部門委托的具有資質(zhì)的中介機構(gòu)負責(zé)

7、完成，相關(guān)費用亦應(yīng)由政府支付，因此發(fā)生的費用計入土地一級開發(fā)成本內(nèi)，為保證該中介機構(gòu)的公正獨立性，咨詢機構(gòu)應(yīng)列入土地儲備機構(gòu)名單，需要時由政府隨機選定。而實踐中實施方案往往由土地一級開發(fā)商在依據(jù)自行調(diào)整的規(guī)劃方案基礎(chǔ)上與土地儲備機構(gòu)指定的咨詢公司合作編制，投資估算缺乏依據(jù)，為Ó合最終批復(fù)的總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃要求，土地一級開發(fā)商與咨詢公司又不得不再次修改實施方案以獲批準，因此產(chǎn)生了不必要的資源浪費，同時，實施方案作為招標文件的主要組成部分，參與制作實施方案的開發(fā)商自然可以成為政府授權(quán)的唯一土地一級開發(fā)商。筆者認為，計劃編制與前期策劃屬土地一級開發(fā)必不可少的兩個階段，政府主管部門應(yīng)

8、發(fā)揮主導(dǎo)作用，根據(jù)城市總體規(guī)劃及土地利用總體規(guī)劃，獨立委托規(guī)劃設(shè)計機構(gòu)編制區(qū)域總體規(guī)劃或控制性詳細規(guī)劃，相關(guān)費用及報審手續(xù)均應(yīng)由地方政府承擔(dān)與辦理，而土地一級開發(fā)實施方案的編制，則應(yīng)由市一級的土地儲備機構(gòu)指定中介機構(gòu)或單位獨立完成，從中介機構(gòu)的選定到方案編制，土地一級開發(fā)商不應(yīng)予以介入，但國家指定的重大、重點工程項目或地形面積較大且地質(zhì)狀況復(fù)雜的地塊除外。（三）意見征詢和審批階段主要為土地主管部門對一級開發(fā)的意見征詢和審批階段，最終確定一級開發(fā)授權(quán)主體。地方政府編制的土地一級開發(fā)實施方案報送政府土地主管部門后，由土地主管部門牽頭，會同發(fā)展和改革、規(guī)劃、建設(shè)、交通、環(huán)保等部門就土地、產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)

9、劃、資質(zhì)、交通、環(huán)保等對土地一級開發(fā)提出意見和建議，即所謂的委辦局聯(lián)席會，并由申報方予以適當(dāng)調(diào)整后再次交由委辦局聯(lián)席會審核確定。而土地一級開發(fā)招標文件即在實施方案的基礎(chǔ)上整理完成，通過公開招標，最終選定土地一級開發(fā)實施主體，并與之簽署土地一級開發(fā)合同，下達一級開發(fā)批復(fù)。在此階段，開發(fā)商在取得土地一級開發(fā)授權(quán)后，將持授權(quán)憑證到環(huán)境、交通、規(guī)劃、土地等部門辦理行政審批許可手續(xù)（包括但不限于環(huán)境評價批復(fù)、交通評價批復(fù)、定樁測量規(guī)劃選址意見、規(guī)劃意見書及國有建設(shè)用地征用、農(nóng)用地征收或農(nóng)轉(zhuǎn)用手續(xù)）。筆者認為，該階段應(yīng)重點審核土地一級開發(fā)合同相關(guān)條款約定，明確在土地一級開發(fā)中雙方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任，費用額度與

10、支付方式，完成時間，征地面積、拆遷補償標準及其他相關(guān)事宜，而¾土地儲備機構(gòu)審定的一級開發(fā)實施方案應(yīng)作為合同附件，并作為土地一級開發(fā)驗收的主要標準。（四）組織實施階段筆者認為，土地一級開發(fā)的實施階段可從取得土地一級開發(fā)授權(quán)時起算，作為政府確定的土地一級開發(fā)主體，按照政府批準的土地一級開發(fā)實施方案要求完成征地拆遷手續(xù)與市政工程建設(shè)，因此，該階段又可分為征地拆遷階段與市政工程建設(shè)階段，其中，征地拆遷階段涉及的法律糾紛較多，主要集中在拆遷安置標準、補償方案及回遷房安置等問題上，本文就此不再做專題探討，但對實踐中一級土地開發(fā)征地拆遷外包的現(xiàn)象給予關(guān)注，在土地一級開發(fā)階段，部分開發(fā)商因不具備開展

11、征地拆遷的條件和資質(zhì)或出于減少拆遷安置帶來的拖累，選擇將征地拆遷打包由第三方負責(zé)處理，再由第三方辦理征地結(jié)案手續(xù)。筆者認為，一級土地開發(fā)商將征地拆遷工作轉(zhuǎn)包無疑將增加土地一級開發(fā)成本，而實踐中受讓方往往不具備土地一級開發(fā)資格，通常為地方政府投資籌建的集體企業(yè)，作為補償主體的政府同時又是補償對象，由此將進一步孳生腐敗。此外，依據(jù)民法通則，拆遷方作為受托人，其所履行的民事行為后果及法律責(zé)任也應(yīng)由轉(zhuǎn)包方承擔(dān)。拆遷方的拆遷成本也難予以核算，第三方的拆遷費用如何計入土地一級開發(fā)成本也是需要解決的問題。因此，筆者反對將征地拆遷工作轉(zhuǎn)包第三方處理，無論該方案是否可以計入土地一級開發(fā)實施方案并得到政府批準。土

12、地一級開發(fā)組織實施階段的另一項重要工程即市政工程建設(shè)，因市政工程建設(shè)主要是將水、電、氣、通信、道路等大市政設(shè)施、管線引入待征收土地內(nèi)，因此，市政工程建設(shè)可與征地拆遷工作同時開展，市政工程建設(shè)主要包括市政工程設(shè)計、簽署接用協(xié)議、工程建設(shè)及工程驗收四個階段。筆者認為，簽署接用協(xié)議時，各方應(yīng)明確需要接用的管線接口位置、與待征地塊的距離、鋪設(shè)管線成本、使用費用及建成后的維修管理責(zé)任等，接用至項目用地紅線內(nèi)的市政管線應(yīng)符合區(qū)域規(guī)劃要求，避免二次擴容。基于市政工程建設(shè)的特殊性，一般工程建設(shè)均由市政管委指定單位承建， 但土地一級開發(fā)商仍應(yīng)盡職履行甲方義務(wù)，確保工程在規(guī)定的期限內(nèi)完工并達到要求的質(zhì)量標準。而市

13、政工程的驗收應(yīng)由土地管理部門會同建設(shè)、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位共同完成。（五）工程驗收階段筆者認為，土地一級開發(fā)的驗收應(yīng)包括：審核土地一級開發(fā)主體提交的一級開發(fā)成本報告、審核待征土地地上物清除狀況及拆遷結(jié)案手續(xù)、復(fù)檢市政工程等。而驗收主體應(yīng)由土地儲備部門、市政建設(shè)部門、工程建設(shè)管理部門、拆遷管理部門及土地一級開發(fā)商一并完成，對于一級開發(fā)成本的審核應(yīng)由土地管理部門聘請具有相應(yīng)資質(zhì)的（最好專為政府投資項目所設(shè)的事業(yè)單位）評審機構(gòu)負責(zé)，鑒于一級開發(fā)成本是土地上市交易價的基礎(chǔ)，因此，評審機構(gòu)應(yīng)充分發(fā)揮職能，在公平、公證、合理的基礎(chǔ)上對已發(fā)生的一級開發(fā)費用進行審核認定。對于未完工的或質(zhì)量存在嚴重瑕疵的市政工