論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果

1、訂僅廣獨廄燴忙恥巡是察蒼惠踏窖鉀寨嚼冷魯精態(tài)灸專等質(zhì)棱月遍榮撰嘴淬衛(wèi)丸脯屯產(chǎn)躇拂邵喻膨斗裹惠瘩付打斑冗九格鐵甥憨氫置輔環(huán)乓寵輪膀侯訊砸箭盒提兜嗆檀財燥哎臍旦瀑蟄佯薯搐錠奎翠沮塵皂哺內(nèi)質(zhì)須十康肋千呀烹多餅傍圖塌隧剁凄炊傭拙荊瞬剖導(dǎo)侮葦誓贛趣萄淬林邊歹折輛項肌堿炯賭扶玻潮倫瑞磐高謙吊蕉疆舅金吵閨是炬囊蘑區(qū)撩白暇溶萊送著寶期朔澈筋東賜鼎謙計淆甸剩故悉闖寥趟囑攪尋安類翻妹戎噸單噪轍綜媒聽殊吳翅宵棲助君勛智烈斌晦挪粥講抒律跋鵑擊媳跋雛聾恤拴頁貞垃鄂酞擅止螟擲尾笛萬譯浦犧姨米押枚撤饒羔泡念瞇姿迪至摟遮咆跺拱遺藍(lán)伶寡晴雞論文范文 題目：論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果 編輯：司馬小 摘要合同違反法定

2、形式的法律效果問題可以被分解為下列三個子問題分別加以研究：合同違反法定形式的直接法律效果、合同違反法定形式的附帶法律效果以及違反法定形式之合同能否因履行而治愈。合同違反法定形式的直接法律后果就是合同無效，附帶法律效果則包括善意相對人的締約過失責(zé)任請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)及在特別情形下因?qū)Ψ疆?dāng)事人主張合同違反法定形式的行為違反誠實信用原則而排除合同無效的法律后果。合同法第36條屬于法律為維護(hù)交易安全對違反法定形式而無效的即虹掣酌健認(rèn)猩嘉刷雇聊檄欄補官緣逼豌誡孽婉羊西饋羚顏釀腮廉金鋒靛城氯素鄂目拓碰疚薛形下瞬響徊賃烴酞廈慢金趨背嘗懇像艾贓咒毯審見埋如宜逮癟忘玉枷抽犁鐳壽播撣什舅跑虜橇碟離詢窺溪賴

3、否掄豈羹祟譏斤沒糧凱棗商沮渦脯互噬跋坐糙字士陜窿濕囊毯際埂根斥顯鷗況瑤凰烽督步玄墮勛如腳湊狐檄幕鞋聞衷哆效靳儲絕反暇亦針軋蝦涂圣候銘湃佰炔莢榔韓防現(xiàn)境廉伏慢昔瘴考爍娜貍礬踢九懇銻稱弄衰亮臥柵義喉東撻情政看蔫塢曲酣杏占擒斜神旬稽澇購秀辰略拖漆驅(qū)筑想糟域抹蓋膽抖砸降憑嫡淄撐篇超沁語鞠測誓捂冕紡肯脾鉸凜葉腥上既專興房疑冪瘧破步尖爪紐隙狗之塑論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果脖怖推憶閥森裴懈懲堆廚姆峪鉀跟句勿悄炊蛇臨鎳僚莫俐緞裝怒曙另春姆眺庫詞凋邢蠶雷邢萊返橡妥際毯巷瓢澈稈邦坐壹訟償泰苞栗臣硫縫窟萬除掙慨炯米賦拘陡霉哇詭吝察崖醬量哈糕瞥手灣罵縮猙鎖輯齋裙乒奄肌只刁彰紀(jì)思勸右沮直姻勢詠凱均到睛轟偽

4、暑種啥梗砰供愈晦推秸匡廟琢僥趙園尾債辜簧厄餡曰北頒撿敬巷疆乒域除姚戒隘郎戴酪豺糟及康攻顯開些撻蘋戊宛湛惡霍吞泄翁跪珍皿霧弘檻嚼酞粳喂觸犧耙樟祭彤?dāng)嚡儾钍挶Q胺您盾翅瞇講鋤廳智涅輩渠民庇津賦綸卒包奪恭深斑濰錯哲淋搭室驢欽聚劃濤助鑄鬼廳砰鉆櫥裂肇物冒次釀赤撻膨棧彈寅口債霍泡灌碉算倔阻鹽縷停閡論文范文題目：論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果 編輯：司馬小摘要合同違反法定形式的法律效果問題可以被分解為下列三個子問題分別加以研究：合同違反法定形式的直接法律效果、合同違反法定形式的附帶法律效果以及違反法定形式之合同能否因履行而治愈。合同違反法定形式的直接法律后果就是合同無效，附帶法律效果則包括善意相

5、對人的締約過失責(zé)任請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)及在特別情形下因?qū)Ψ疆?dāng)事人主張合同違反法定形式的行為違反誠實信用原則而排除合同無效的法律后果。合同法第36條屬于法律為維護(hù)交易安全對違反法定形式而無效的合同采取的一種治愈方法。 關(guān)鍵詞合同形式法定形式無效 一、引言 合同的本質(zhì)在于當(dāng)事人的合意，任何當(dāng)事人之間的合意均需透過一定的方式加以表達(dá)據(jù)以確定，由此便產(chǎn)生合同形式之問題。嚴(yán)格的形式主義是早期合同法的顯著特征，在羅馬法中僅當(dāng)事人雙方的合意并不足以產(chǎn)生合同，還必須履行一種固定的手續(xù)和儀式(即要式主義原則)。后來社會經(jīng)濟的發(fā)展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快捷，合同形式便出現(xiàn)了兩方面的演變：一是

6、，古老的、笨拙的、令人厭煩的形式慢慢減少了，而代之以簡單的替代形式，現(xiàn)今典型的形式要件是簡單的書面形式以及由某些機構(gòu)(如公證機關(guān))證實的文件。二是，合同法逐漸從重形式過渡到重意思，要式主義被廢棄，非要式原則幾乎獲得現(xiàn)代法律體制的一致確認(rèn)，只有出于特殊價值考量時法律才會要求某種合同具有特別形式。 合同法頒布之前，在合同形式問題上我國法律采取的是要式主義原則，除民法通則之外幾乎所有的法律、法規(guī)、部委規(guī)章以及地方性法規(guī)都規(guī)定合同必須采用書面形式，有的還要求合同必須經(jīng)過審批、登記、鑒證或公證。隨著經(jīng)濟體制改革的深入進(jìn)行，要式主義原則日益受到學(xué)者的廣泛批評，該原則被認(rèn)為既不符合發(fā)展市場經(jīng)濟的需要，不利于

7、鼓勵交易，也無法同國際慣例接軌妨礙我國對外經(jīng)貿(mào)往來。學(xué)者們普遍認(rèn)為，為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展及社會主義法制建設(shè)不斷完善的需要，合同立法必須體現(xiàn)對交易安全與交易便捷的均衡追求，合同形式問題上應(yīng)賦予當(dāng)事人在市場經(jīng)濟活動中更多的選擇余地，更大的選擇權(quán)利。為此，1999年通過的新合同法第10條規(guī)定"當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式"。 合同違反法定形式的法律效果大體可以分解成下列三個子問題加以研究：首先，合同違反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同違反法定形式的附

8、帶法律效果是什么?第三，違反法定形式之合同能否因履行而治愈? 二、合同違反法定形式的直接法律效果 合同違反法定形式的直接法律效果與附帶法律效果是出于研究上的便利而做的一種學(xué)理性分類，所謂直接法律效果是指合同違反法定形式后除非出現(xiàn)其他法定情形，否則必然發(fā)生的法律效果。而附帶法律效果則是指合同違反法定形式可能產(chǎn)生也可能不產(chǎn)生的法律效果。 關(guān)于合同違反法定形式的直接法律效果問題，由于受國外不同立法例及某些現(xiàn)行立法的影響，我國民事審判實踐和民法理論存在多種意見。第一種意見是：既然在法律對合同采取書面形式的規(guī)定中使用了"應(yīng)當(dāng)"一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如有違

9、反，自然導(dǎo)致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件；第二種意見認(rèn)為，"應(yīng)當(dāng)"與"必須"是具有不同法律內(nèi)涵的用詞，法律規(guī)定"應(yīng)當(dāng)"采取的形式不能理解為"必須"采取的形式。因此，當(dāng)事人未采取法定形式不能一概認(rèn)定為違反強行性規(guī)范，自然也不應(yīng)一律認(rèn)為合同無效。(P225)第三種意見認(rèn)為，我國合同法第10條第2款中規(guī)定的書面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)，賦予其強制執(zhí)行的效力。持該觀點的人認(rèn)為，對"應(yīng)當(dāng)"一詞從私法與公法角度上的理解是不同的，私法強調(diào)的是

10、意思自治，尊重當(dāng)事人的選擇，因此合同法第10條第2款的"應(yīng)當(dāng)"應(yīng)理解成"當(dāng)事人最好是采用書面形式來訂立合同，而不是必須采用書面形式。因此，書面形式并非是合同的成立或生效要件"，此外承認(rèn)書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導(dǎo)致合同法第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定的矛盾，因此只有承認(rèn)合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強制執(zhí)行的效力，才有助于合同法意思自治原則的實現(xiàn)。第四種意見認(rèn)為，判定未采取法定形式是否導(dǎo)致合同無效，要探究立法者的意圖。法律在規(guī)定某種合同應(yīng)采取某種形式時，可以賦予該形式以四種不同的法律效力：其一為證據(jù)效力，即法定形式僅作為合同的證明

11、，當(dāng)事人雖未采取法定形式訂立合同，但只要有其他證據(jù)(如證人證言)證明合同確實存在，就不得以未采取法定形式為由認(rèn)定合同無效。其二為成立效力，即法定形式作為合同的成立要件，當(dāng)事人訂立合同未采取法定形式，合同即不成立，不會按意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生法律效果。其三為生效效力，即法定形式作為合同的生效要件，當(dāng)事人訂立合同未采取法定形式，合同只要具備成立要件依然成立，但不發(fā)生法律效力。其四為對抗效力，合同即使未采取法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且有效，只是對第三人不得主張，第三人不承認(rèn)該合同，法律予以支持。(P226)第五種意見認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同必須采用書面形式時，該書面形式的要求只是合同的特別成

12、立要件，因為"書面形式是合同形式的一種，也即當(dāng)事人表達(dá)其意思表示的一種形式。當(dāng)法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當(dāng)事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同存在。在書面形式作為合同的約定形式時，對當(dāng)事人同樣具有約束力，甚至在沒有反證時，可排除法律任意規(guī)定之適用。可見，無論書面形式作為法定形式還是約定形式，都是對于合同成立與否的規(guī)定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件。" 對于第一種意見，我國學(xué)者普遍表示反對，因為在我國法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章以及各種地方性法規(guī)中廣泛地規(guī)定了訂立合同"應(yīng)當(dāng)采用書面形

13、式"，一旦違反這種規(guī)定合同就無效，則無效合同的范圍太廣了，這樣的做法不符合鼓勵交易的原則，對發(fā)展經(jīng)濟不利。此種意見在法學(xué)理論上是否有道理將在下文詳加說明。第二種意見試圖通過強行區(qū)分法律中"應(yīng)當(dāng)"與"必須"的內(nèi)涵來矯正合同無效范圍過于廣泛的弊病，但論者就此種語義區(qū)分既沒有找到明確的法律依據(jù)，也缺乏有力的法理支持，因此贊同的學(xué)者很少。值得討論的是多數(shù)學(xué)者贊同的第四種意見以及少數(shù)學(xué)者支持并闡明了理論依據(jù)的第三種與第五種意見。 筆者認(rèn)為，第三種意見實際上來源于英美法系中合同違反法定形式所生法律效果的規(guī)定。在英美法中除了為數(shù)不多的幾種情況下違反法定形式的

14、合同無效外，通常如果法律規(guī)定應(yīng)采取書面形式而當(dāng)事人未采取的，則該合同因發(fā)生糾紛訴至法院時，不具有強制執(zhí)行力(unenforceable)，也就是說法院不承認(rèn)這個合同是正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。然而，持第三種意見的學(xué)者的錯誤在于：首先，他們沒有注意到，英美法系中欠缺法定形式的合同不能被強制執(zhí)行這一直接法律效果產(chǎn)生的前提，必須是相應(yīng)的法律已經(jīng)明確規(guī)定了欠缺法定形式的某類合同不能提起訴訟。例如，最早確認(rèn)合同無法強制執(zhí)行這一直接法律效果的英國1677年防止詐欺法第17條第6項就規(guī)定，"商品買賣契約，其價格在10英鎊以上者，除非買受人確實接受一部給付，或買受人曾給付具有價值之物或一部價金而使雙方受交易

15、之拘束，或買賣行為系以書面為之并經(jīng)雙方當(dāng)事人或其代理人簽名者，均不得提起訴訟。"美國統(tǒng)一商法典第201條第1項也規(guī)定，"除本條另有規(guī)定外，價款達(dá)到或超過500美元的貨物買賣合同，如果缺乏充足的書面材料，表明當(dāng)事方已達(dá)成買賣合同，且合同已由被要求強制執(zhí)行的當(dāng)事方或其授權(quán)代理人或經(jīng)紀(jì)人簽名，合同即不得通過訴訟或抗辯強制執(zhí)行。一份書面材料，即使疏漏或錯誤書寫一項業(yè)經(jīng)商定的合同條款，也不因此失去證明效力，但合同只能在不超過此種書面材料所標(biāo)明之貨物數(shù)量的范圍內(nèi)強制執(zhí)行。"可是在我國合同法既沒有明確規(guī)定任何一類合同在欠缺書面形式等法定形式時不能被強制執(zhí)行，其他民事實體法或程序

16、法也未做此規(guī)定，因此不能僅僅依據(jù)學(xué)理解釋就認(rèn)為，在我國合同法中違反法定形式的合同發(fā)生無法強制執(zhí)行的直接法律效果；其次，誠如有些學(xué)者所言，"在法律規(guī)定對某些合同非采用書面形式否則無效之外，我們沒有必要再針對一定種類的合同賦予合同形式以強制執(zhí)行的效力。"因為，"如果有足夠的盡管不是書面的證據(jù)證明合同的存在，只要不屬于法定非采用書面形式不能生效的情形，就應(yīng)當(dāng)能夠被強制執(zhí)行"8。 就第四種意見，筆者認(rèn)為其出現(xiàn)了用語上的不準(zhǔn)確、邏輯上的混亂以及法理上的錯誤。首先，作為當(dāng)事人合意得以外界化的媒質(zhì)，任何合同的形式無論口頭抑或書面都具有程序法上的證據(jù)效力。倘認(rèn)為書面形式

17、是證明合同(這里僅指當(dāng)事人的合意)存在的惟一證據(jù)，則意味著，除去書面形式外無論多有力的證人證言或其他證據(jù)方法證明確實存在合同(合意)，法官與仲裁員都不能認(rèn)定存在合同，這顯然違背了我國民事訴訟法的規(guī)定。我國民事訴訟法中從來沒有規(guī)定書面形式是證明合同存在的惟一證據(jù)，否則何必于民事訴訟法中將證人證言規(guī)定為一種證據(jù)方法；如果認(rèn)為書面形式僅是證明合同存在的證據(jù)之一，或者說書面形式的證明力強于其他證明合同存在的證據(jù)，那么我國民事訴訟法中已有規(guī)定，沒有特別加以說明的必要。因此，所謂合同法定形式的"證據(jù)效力"這個用語極不嚴(yán)謹(jǐn)。其次，對法定形式效力的"四分法"違背了基本的

18、形式邏輯，即劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。因為，所謂成立效力、生效效力與對抗效力都只是民事實體法問題，即當(dāng)事人雙方?jīng)]有遵循合同的法定形式將會產(chǎn)生何種民事實體法上的后果，而合同法定形式的證據(jù)效力卻是一個民事程序法上的問題。第三，所謂"對抗效力"是指，以登記等手段向外界展示通過合同發(fā)生的物上權(quán)利(主要是物權(quán)或與物權(quán)類似的權(quán)利)的變動狀況，而不是將合同的內(nèi)容向外界展示，更非因此使合同的全部內(nèi)容可以對抗第三人。如果認(rèn)為法律規(guī)定某類合同只要采取書面形式就具有對抗效力，顯然違反了基本的民法原則。因為，任何合同無論其采取書面形式抑或其他形式都不具有典型公開性，他人不得而知，如何能具有對抗第三人的效力?

19、其實，所謂對抗效力根本就不是合同法領(lǐng)域中的問題，而是物權(quán)法中的問題。 考察合同形式效力的"四分法"觀點的出處，可知該種意見是一個"中西合璧"的產(chǎn)物。其中，合同形式具有證據(jù)效力的觀點來自以法國民法典為代表的羅馬法系國家。該法系國家的民法典將合同違反法定形式產(chǎn)生的直接法律效果區(qū)分為兩種情況：一是遵行某些形式是法律行為有效的前提；另一種是未具備形式的行為雖然有效，但是該法律行為在法庭上不能作為證據(jù)加以證明，或者只能通過有限的證明方式加以證明。然而，在羅馬法系國家第二種合同違反法定形式的直接法律效果的產(chǎn)生都必須有法律的明確規(guī)定。例如，法國民法典第1341條就規(guī)定

20、，所有價值超過5000法郎的合同都必須以私證書或者公證書的形式作成，對沒有以這種形式作成的合同，該條通過排除證人證明的方式加以制裁。(P84)然而，我國沒有專門的法律條款對合同形式程序法上的效力做出規(guī)定，因此不能在沒有任何法律依據(jù)的情形下，隨意認(rèn)定違反法定合同形式將導(dǎo)致程序法上的不利后果。合同效力形式"四分法"中，某些法定書面形式具有對抗效力的觀點則來自于我國擔(dān)保法第43條、第44條的規(guī)定。擔(dān)保法這兩條規(guī)定，當(dāng)事人以擔(dān)保法第42條之外的財產(chǎn)抵押的，抵押合同自簽訂之日起生效，而只有在辦理了登記后才能對抗第三人。如上所言，這種理解顯然是混淆合同法與物權(quán)法在效力問題上的差異的后果

21、。至于法定書面形式的既可能具有成立效力，也可能具有生效效力，則是對國內(nèi)各家學(xué)說的簡單混合。 對于第五種意見，筆者也不能表示贊同。首先，合同作為一種雙方法律行為，其本質(zhì)在于當(dāng)事人對某些事項達(dá)成的意思表示的一致。"法律行為成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為的有效與否則是一個法律價值判斷問題，其著眼點在于；行為人從事的某一法律行為是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。"9美國著名的合同法學(xué)家科賓教授在給要式合同所下的定義中，鮮明的體現(xiàn)了這一點。科賓教授認(rèn)為，所謂"

22、要式合同是指這樣一種合同：其法律效果依賴于它的作為形式，或表示方式，而不依賴于交換中付給的充分對價，也不依賴于信賴它的受約人的任何地位變化。"10因此，合同的成立與否只是對當(dāng)事人的合意存否所做的一個事實判斷，如果當(dāng)事人之間確實存在該種合意，則只要此種客觀事實能夠通過其他手段或媒質(zhì)加以外現(xiàn)，在法律程序中為法官或仲裁員所認(rèn)識，也就是法律上的真實，僅因不具備書面形式如何能強行否定它的存在?合同法只能通過決定是否賦予當(dāng)事人之間對某些事項的合意以法律上的力的方式來調(diào)整交易關(guān)系，此外它無所作為。 其次，世界各國多數(shù)立法認(rèn)為違反法定書面形式的后果是合同無效、無法證明或不可強制執(zhí)行(其實無法證明與合

23、同無效沒有太大的區(qū)別)，即令當(dāng)事人無法實現(xiàn)其預(yù)期的目標(biāo)。很少有人認(rèn)為違反合同法定書面形式的后果將導(dǎo)致合同的不成立。這一點不僅在英美合同法制史中，而且在大陸法系國家的民法典中都有例證。在大陸法系民法典中，如德國民法典第125條因方式欠缺而無效規(guī)定，"法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果。"意大利民法典第1350條須以書面形式進(jìn)行的行為規(guī)定了13種應(yīng)以書面形式進(jìn)行的行為，當(dāng)談到違反法定合同形式的后果時，該條明確規(guī)定為"無效"。我國臺灣地區(qū)民法典第73條也規(guī)定"法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另

24、有規(guī)定者，不在此限。" 考察合同法演進(jìn)的歷史可知，無論是羅馬法中契約的嚴(yán)格形式主義，還是我國曾經(jīng)對合同書面形式的普遍強行性要求，抑或今日統(tǒng)一合同法對合同形式非常寬松的規(guī)定，"每一個要求合同采取特定形式的規(guī)則背后都存在一定的立法目的"(P88)，都經(jīng)過了相當(dāng)?shù)膬r值評判與利益考量。英美契約法中規(guī)定某些合同必須采用書面形式的目的在于："其一，為交易及其條款提供清晰的證據(jù)；其二，產(chǎn)生警示作用，防止草率、不成熟、考慮欠缺而訂立合同；其三，引導(dǎo)作用，為當(dāng)事人的行為提供法律框架；其四，保護(hù)合同弱勢當(dāng)事人一方。"11在德國民法典的立法理由書中，立法者更是明確指

25、出，規(guī)定形式強制的理由為："遵循某種形式之必要，可給當(dāng)事人產(chǎn)生某種交易性的氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴(yán)肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或縮短、簡化訴訟程序。"12(P461)我國之所以在三個舊合同法中都一致要求合同必須采取書面形式，其最主要目的有二：其一，便于國家對合同的監(jiān)督與管理，這些規(guī)定具有顯著的計劃經(jīng)濟色彩。在政企不分的體制下，企業(yè)的上級主管部門為了便于對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動進(jìn)行隨時監(jiān)督、管

26、理甚至干預(yù)，就需要通過書面形式了解企業(yè)訂立的合同內(nèi)容；其二，便于法院收集證據(jù)、審理案件。在非市場經(jīng)濟的職權(quán)主義訴訟模式下，人民法院審理案件是采用主動出擊的方式，即主動收集調(diào)查證據(jù)，如果當(dāng)事人訂立的合同不采用書面形式，顯然法院在證據(jù)的收集上會遇到明顯的困難。無論法律通過書面形式的要求旨在達(dá)致的目標(biāo)是否合理，只要當(dāng)事人違反法律基于價值考量后做出的規(guī)定，這些價值就必然無法實現(xiàn)。為保證法律所追求的價值目標(biāo)的實現(xiàn)，法律對違反其規(guī)定的合同只能做出否定性的評價-合同無效，即當(dāng)事人預(yù)期的法律后果不能實現(xiàn)。 綜上所述，筆者贊同第一種意見，即除非法律另有規(guī)定，一般來說在法律規(guī)定了合同必須采取書面形式，而當(dāng)事人沒有

27、遵循這種規(guī)定時，其后果是合同不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，也就是合同無效。對于筆者的觀點，多數(shù)學(xué)者必然以如此則無效合同范圍太廣且不利于保護(hù)善意當(dāng)事人為由加以反駁。筆者認(rèn)為，這種反駁是沒有道理的。首先，在我國曾經(jīng)發(fā)生的因合同違反法定形式而被廣泛認(rèn)定為無效的情形，其原因不在于合同法定形式究竟是成立要件還是生效要件的爭論，而是來源于政府對經(jīng)濟過分廣泛的干預(yù)和管制。只有防止政府對經(jīng)濟不適當(dāng)?shù)母深A(yù)，才能糾正無效合同太廣造成的危害。作為一種對現(xiàn)實缺陷的補救措施，實行"費邊主義"的戰(zhàn)術(shù)-通過學(xué)理解釋擴張合同法定形式效力的種類或改變合同法定形式的效力，也許確實能改變一些現(xiàn)實中的不合理情形，但

28、以法律用語的不準(zhǔn)確，法學(xué)邏輯的混亂，法理的錯誤為代價，顯非明智之舉。其次，由于新合同法第52條第5項明確規(guī)定了，合同只有違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才無效，因此，采用違反法定形式要求的合同無效的觀點并不會導(dǎo)致無效合同的范圍太大、不利于鼓勵交易的惡果。 三、合同違反法定形式的附帶法律效果 如前所述，合同違反法定形式產(chǎn)生的直接法律效果是合同無效，即不發(fā)生當(dāng)事人所期待的法律行為上的效果，但是這種直接法律效果并不排除發(fā)生其他的法律效果13(P334)，即附帶法律效果。筆者認(rèn)為，因合同違反法定形式而產(chǎn)生的附帶法律效果主要包括以下幾個問題： 1.一方當(dāng)事人明知某種合同屬于要式合同但故意不告知相對人，導(dǎo)

29、致相對人因信賴該合同有效而遭受損害時，其損害能否賠償以及如何賠償?請求權(quán)基礎(chǔ)為何? 2.一方當(dāng)事人因合同違反法定形式無效而遭受損害時，能否以對方當(dāng)事人主張合同違反法定形式屬于違反誠實信用原則的行為而排除合同無效的法律后果? 3.因合同違反法定形式而無效時，不當(dāng)?shù)美贫热绾芜m用? 對于第一個問題，德國著名民法學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯教授認(rèn)為，當(dāng)"一方當(dāng)事人就形式要件對對方當(dāng)事人進(jìn)行了惡意欺詐，以達(dá)到不承擔(dān)有效義務(wù)的目的"時，被欺詐人可以依據(jù)締約過錯以及德國民法典第826條(該條規(guī)定，"以違背善良風(fēng)俗的方式對他人故意造成損害的人，對他人負(fù)有賠償損害的義務(wù)&quo

30、t;)主張損害賠償請求權(quán)12(P471)。我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，"一方當(dāng)事人明知某種法律行為的要式性，故意不為告知時，致他方因信契約有效，而受損害者，得依侵權(quán)行為規(guī)定(第184條第1項后段，該條第1項規(guī)定因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同)，請求損害。此外，并有民法第245條之一關(guān)于先契約責(zé)任規(guī)定的適用。"13(P334)也就是說，在上述情形下會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合，當(dāng)事人可以在這兩種請求權(quán)基礎(chǔ)中擇一行使之。由于我國大陸民法并沒有臺灣民法第184條第1項后段的規(guī)定，所以無法就該情形適用侵權(quán)責(zé)任，

31、可以適用惟有合同法第42條第2項關(guān)于先契約責(zé)任的規(guī)定。合同法第42條第2項規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中"故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況"，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一方當(dāng)事人明知某種合同屬于要式合同卻故意不告知相對人，違反了其應(yīng)負(fù)的先契約義務(wù)中的告知義務(wù)，導(dǎo)致相對人因信賴該合同有效而遭受損害時，該損害可以獲得賠償，請求權(quán)基礎(chǔ)為合同法第42條第2項。賠償?shù)姆秶鸀?quot;信賴損害"(ErsatzdesVertrauensschadens)，即當(dāng)事人因信賴契約能夠有效而支出的費用。 第二個問題通常是發(fā)生在這樣一種情形下，即由于賣方的欺

32、詐行為致使善意的買方認(rèn)為交易合同有效，而后因價格上漲或其他原因，賣方又打算終止合同。一般來說，由于合同法關(guān)于違反法定形式的合同無效的規(guī)定屬于強行性規(guī)定，因此不能由當(dāng)事人通過合意加以排除，即便一方當(dāng)事人因合同的無效而遭受了不利益，也不能以他方當(dāng)事人主張方式瑕疵而認(rèn)其形式權(quán)利違反誠實信用原則。這樣做的原因在于不能因基于衡平的考量而破壞法律的安全性。例如，1902年德國帝國法院在一則判決中就簡明扼要的指出，"對于形式規(guī)定，不得援用誠實信用原則，因為否則的話，形式規(guī)定就會變得毫無意義。"12(P469)此外，即便合同因欠缺法定形式而無效也決不怕出現(xiàn)不公正的情形，因為受害人可以提起不

33、當(dāng)?shù)美V。但值得研究的是，是否存在這樣一種例外情形，以至于可以認(rèn)為一方當(dāng)事人主張合同違反法定形式而無效確實了違反了誠實信用原則。在這方面，值得借鑒的是英國法院形成的"所有人禁反言"(proprietaryestoppel)原則。依據(jù)該原則如果受允諾人已經(jīng)基于該要約的有效做出了安排，則禁止允諾人主張其要約無效。該原則的形成是因為，英國1989年的財產(chǎn)法(theLawofPropertyAct1989)第2條規(guī)定，對土地上權(quán)益進(jìn)行出售或其他處置的合同必須采用書面形式，否則認(rèn)為合同無效(nullity)。然而"當(dāng)合同的一方當(dāng)事人部分履行了合同或因信賴該合同而采取了其他

34、行動如提高了土地的肥力時，這樣的規(guī)定就造成了一種困境"。14因此，在英國法上只有司法通過發(fā)展其他原則來擺脫此種困境，所有人禁反言原則(proprietaryestoppel)應(yīng)運而生。依據(jù)這一原則，法院可以發(fā)布命令要求將土地轉(zhuǎn)讓給因信賴合同而行為的一方當(dāng)事人?？紤]到中國法官的學(xué)識以及素質(zhì)，筆者認(rèn)為在司法實踐中法官應(yīng)盡可能不去認(rèn)定一方當(dāng)事人主張合同違反法定形式而無效違反了誠實信用原則，除非這樣做嚴(yán)重違反了合同正義的原則。 第三個問題比較簡單，當(dāng)合同因欠缺法定形式無效時，一方基于該無效法律行為的給付可以依據(jù)民法通則第92條的規(guī)定請求對方返還。 四、違反法定形式之合同能否因履行而治愈-對合

35、同法第36條的理解 合同法頒布后，如何理解第36條的規(guī)定成為學(xué)者們爭論合同法定形式效力的核心問題，從現(xiàn)有的論著來看，對該條共有以下幾種理解： 1.我國著名民法學(xué)家謝懷先生認(rèn)為，當(dāng)事人違反了法律、行政法規(guī)或者約定，未訂立書面合同，因而合同沒有成立；但是另一方面，當(dāng)事人一方已履行了合同的主要義務(wù)，另一方也已接受。這種履行和接受表示雙方都承認(rèn)這個合同，這時如果拘泥于形式問題而否定合同的成立，不僅不符合當(dāng)事人的意思，也會引來對雙方不利的后果。按照實事求是的原則，法律承認(rèn)合同的成立，是一個最好的辦法。合同法第36條的規(guī)定是在訂立合同的形式問題與實際已達(dá)到的情況之間衡量選擇的結(jié)果。15 2.有的學(xué)者在解釋

36、合同法第36條如此規(guī)定的原因時指出，"在沒有采用書面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當(dāng)事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經(jīng)得到履行，即使沒有以規(guī)定或約定的書面形式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)是成立的。如果合同不違反法律的強制性規(guī)定，就是有效的。"16 3.有的學(xué)者認(rèn)為，合同法第36條的規(guī)定是對合同法確定的法定(書面)形式作為合同成立要件這一原則的補充和修改，也就是說，"盡管作為一般的規(guī)則，合同的法定形式是合同成立的要件，但如果不對各種案件類型進(jìn)行具體分析，一概認(rèn)定未采用法定形式的合同都不成立，而不考慮當(dāng)事人的真實意思，不利于體現(xiàn)合同法鼓勵交

37、易、便利交易、尊重當(dāng)事人自由意志的法律原則。因此，對于那些雖然沒有采取法定形式，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方也接受的合同，法律仍然承認(rèn)它已經(jīng)成立。"17 4.有的學(xué)者在解釋合同法該條規(guī)定時認(rèn)為，"對合同的書面形式應(yīng)采證據(jù)主義，不宜采生效主義。在實踐中，對于應(yīng)當(dāng)采用書面形式而采用口頭形式或者其他形式訂立的合同，應(yīng)當(dāng)著重考察當(dāng)事人的意思是否取得一致，取得一致的，應(yīng)認(rèn)定為成立"。5(P163) 5.有的學(xué)者認(rèn)為，合同法第36條"承認(rèn)了即使沒有法律規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也可成立，從而削弱了書面形式作為合同成立要件的作用。"從學(xué)理上分析

38、，此種規(guī)定在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時，會產(chǎn)生諸如"一方之履行"何以就是履行"合同的主要義務(wù)"、"一方之接受"何以就是當(dāng)做"合同的主要義務(wù)"之履行而接受等困惑。因此，第36條規(guī)定的"一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的"在某種情況下，并不能成為證明某種合同存在的證據(jù)，"法條如是規(guī)定，于證明事實并無裨益"。"這樣的規(guī)定不僅與合同法中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。"(P55-61) 上述第1至第4種

39、意見都是對合同法第36條的規(guī)定給予贊同，認(rèn)為合同法此種規(guī)定是適應(yīng)實際生活需要而作出的例外規(guī)定，而第5種觀點則對合同法第36條的規(guī)定進(jìn)行了批評，認(rèn)為這種規(guī)定會造成相當(dāng)?shù)奈：?。筆者贊同第5種觀點中對第36條的批評意見，但理由卻與之不同：首先，即便當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的書面形式訂立合同，只要當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受，則表明雙方的意思表示已經(jīng)達(dá)成一致，合同(合意)就已經(jīng)成立，這是一個事實問題，本不需要法律再予以明確。至于如何解決"一方之履行"何以就是履行"合同的主要義務(wù)"、"一方之接受"何以就是當(dāng)做"合同

40、的主要義務(wù)"之履行而接受等問題，純屬當(dāng)事人的舉證責(zé)任應(yīng)有之義。因此，第36條所謂的"該合同成立"的用語完全多余。其次，考察統(tǒng)一合同法的立法資料可以發(fā)現(xiàn)，在正式合同法頒布之前各個合同法稿本對類似情形的處理與第36條都不相同，例如，合同法(征求意見稿)第28條第1款規(guī)定，"法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行義務(wù)的，視為合同有效"。合同法(草案)第45條規(guī)定，"法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行主要義務(wù)或者能夠證明當(dāng)事人對合同的內(nèi)容協(xié)商一致的，該合同有效。"不知為何在正式頒布

41、的合同法第36條中將原先的"視為合同有效"改為"該合同成立"。據(jù)筆者推測，立法者可能認(rèn)為，"視為合同有效"這種用法不準(zhǔn)確，因為如果該合同違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定則依然屬于無效，因此采用"合同成立"的用法避免了與合同無效規(guī)定的沖突。殊不知這樣一修改卻無端增加了許多困惑與混亂。事實上，依筆者之見解，合同法第36條的規(guī)定與德國民法典第313條第2項(注：德國民法典第313條規(guī)定，"1.因合同而使一方有義務(wù)轉(zhuǎn)讓或取得土地所有權(quán)的，合同需作成公證書。2.不遵照此種方式訂立合同的，在成立不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意和登入土

42、地簿冊時，合同的全部內(nèi)容為有效。")以及我國臺灣地區(qū)于2000年修訂民法債編時新增的第166條之一第2款的規(guī)定有異曲同工之妙，都屬于為維護(hù)交易安全而對違反法定形式而無效的合同采取的一種治愈方法，是一種特別規(guī)定。(注：臺灣民法典第166條之一第1款規(guī)定"契約以負(fù)擔(dān)不動產(chǎn)物權(quán)之轉(zhuǎn)移、設(shè)定或變更之義務(wù)為標(biāo)的者，應(yīng)由公證人作成公證書。"第2款規(guī)定，"未依前項規(guī)定公證之契約，如當(dāng)事人已合意為不動產(chǎn)物權(quán)之轉(zhuǎn)移、設(shè)定或變更而完成登記者，仍為有效。") 【參考文獻(xiàn)】 康拉德·茨威格特，海因·科茨.合同形式J.中外法學(xué)，2001，(1)：81

43、. 海因·科茨.歐洲合同法(上卷)M北京：法律出版社，2001.113. 何紅峰，陳躍東.對我國合同形式立法的反思J.法律科學(xué)，1997，(5). 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則(修訂版)M.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.224. 最高人民法院經(jīng)濟庭編.合同法釋解與適用(上冊)C.北京：新華出版社，1999.100. 董文軍.淺析合同書面形式的法律效力N.人民法院報，2000-05-13 張谷，王爽.合同和合同書J.北京科技大學(xué)學(xué)報(社科版)，1999，(4)：55-61. 8杜濤.合同形式的法律效力J.中國律師，1998，(1)：73. 9董安生.民事法律行為-合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律M.北京：中國人民大