試析代位權(quán)行使的效力

1、試析代位權(quán)行使的效力         在債的關(guān)系中，債權(quán)人的債權(quán)主要是通過財產(chǎn)得到滿足的，此中債務(wù)人的財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的一般擔保而被稱之為“責任財產(chǎn)”。在缺乏特別擔保的情形下（如保證、抵押、質(zhì)押等）責任財產(chǎn)的增損，對于債權(quán)的實現(xiàn)與否關(guān)系相當重要。在合同法頒布實施之前，我國的民事法律、政策以及司法解釋，均無有關(guān)債權(quán)保全的內(nèi)容；在作為相關(guān)程序法的民事訴訟法中，有關(guān)部門財產(chǎn)的強制執(zhí)行也限于扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當履行義務(wù)部分的收入（第222條），查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)（第223條），而對債務(wù)人對于第三人

2、享有的債權(quán)，則未涉及，不能作為強制執(zhí)行的標的，同時該法亦無對債務(wù)人所為危害債權(quán)行為實施撤銷權(quán)的程序規(guī)定。由此可見，長期以來我國法律在防止債務(wù)人實施害及債權(quán)的行為方面是欠缺的。新合同法第73條、74條代位權(quán)、撤銷權(quán)之設(shè)立終于為債權(quán)人保全債權(quán)提供了救濟之道。然而，合同法73、74條在賦予債權(quán)人救濟權(quán)利的同時，卻欠缺關(guān)于債權(quán)人實施保全行為的法律效力的規(guī)定，即在債權(quán)人主張之代位權(quán)、撤銷權(quán)為法院裁判成立時，對債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人或受益人及轉(zhuǎn)得人各自產(chǎn)生何種效力、合同法未為明示。此處立法的模糊性，在實踐中，必然會導致操作上的分歧，從而引發(fā)新的糾紛。有鑒于此，本文將在分析我國立法、司法相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，

3、對于債權(quán)保全中的代位權(quán)行使的效力作一評析。所謂代位權(quán)，是指當債務(wù)人怠于行使關(guān)涉其財產(chǎn)權(quán)益的對第三人之權(quán)利，削弱自己的資信狀況，并存危害債權(quán)之虞時，債權(quán)人為保全其債權(quán)考慮，得以自己的名義行使債務(wù)人對第三人（次債務(wù)人）之權(quán)利的權(quán)利。代為權(quán)之設(shè)立使得債權(quán)人能夠防止債務(wù)人責任財產(chǎn)的消極減少，即防止其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加。我國代位權(quán)的行使不同于我國臺灣地區(qū)與日本。依我國合同法第73條，代位權(quán)行使以訴訟為唯一方式。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟須具備以下條件：（1）債權(quán)人的債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期： （4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。但債

4、權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之后，對各當事人發(fā)生何種效力，法律沒有規(guī)定，現(xiàn)試從法理上分析 （一）對于債務(wù)人的效力1.債務(wù)人的權(quán)利處分權(quán)，是否因債權(quán)人代位權(quán)的行使而受到限制？對于這個問題，學者有否定與肯定二說。否定說認為，代位權(quán)的行使，并非強制執(zhí)行，既然法律沒有明文規(guī)定，債務(wù)人的權(quán)利處分權(quán)，不應(yīng)當因此而受到限制?？隙ㄕf則認為，代位權(quán)行使后，債務(wù)人如能夠就其權(quán)利為妨害代位權(quán)行使的處分行為，例如拋棄、免除或讓與債權(quán)，則代位權(quán)制度如同虛設(shè)。我們認為，設(shè)立代位權(quán)制度的立法意圖即在于給予債權(quán)人保全債務(wù)人財產(chǎn)的救濟手段，從而發(fā)生保全債權(quán)的效力。倘若允許債務(wù)人得自由處分其權(quán)利，則債權(quán)人行使代位權(quán)的目的就會落空，還需要再

5、行使撤消權(quán)加以救濟。這樣一來，大大增加了債權(quán)人的救濟成本，顯然不妥。由此可見，肯定說更符合設(shè)立債權(quán)保全制度的立法意圖。債務(wù)人違反這一反對限制而處分其權(quán)利，如將債權(quán)讓與第三人，則債權(quán)人可對次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）主張讓與無效。當然，債務(wù)人與受讓人之間的內(nèi)部關(guān)系并非無效，受讓人可以對債務(wù)人請求損害賠償。2.債權(quán)人提起代位權(quán)之訴后，債務(wù)人是否得以其對于次債務(wù)人之債權(quán)直接起訴次債務(wù)人？我們認為，訴權(quán)的完全行使系以實體處分權(quán)為前提，實體處分權(quán)受限制時，訴權(quán)無從完全實施，如在訴訟中不得為拋棄、免除等行為。此時，代位權(quán)實施之標的為債務(wù)人的債權(quán)，追求的效果之一亦含有維護債務(wù)人之財產(chǎn)利益，若債務(wù)人再行起訴，

6、則實質(zhì)上兩者的標的重合，效果上不免浪費司法成本。因此，債權(quán)人此刻不妨以有獨立請求權(quán)之第三人的身份加入代位權(quán)之訴訟。同時，債務(wù)人亦可就超出債權(quán)人代位權(quán)請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人，因為該部分債權(quán)人的處分權(quán)并未因代位權(quán)之訴而受限制。3.債權(quán)人因行使代位權(quán)對于次債務(wù)人提起訴訟而受判決時，其判決的效力范圍是否及于債務(wù)人及其他債權(quán)人？依照訴訟法的基本原理，司法裁判的效力，應(yīng)當僅及于訴訟當事人（債權(quán)人及次債務(wù)人），債務(wù)人并不當然受既判力的約束。因此，債權(quán)人敗訴時，債務(wù)人及其他債權(quán)人可以另行起訴。然而，如果債務(wù)人及其他債權(quán)人曾經(jīng)參加代位權(quán)訴訟時（如以第三人的身份加入），其判決的效力，亦應(yīng)當及于債務(wù)人與其他

7、債權(quán)人。4.代位權(quán)行使所生的效果，究竟應(yīng)歸屬于何人？債務(wù)人、債權(quán)人抑或全體債權(quán)人？有學者認為，因代位權(quán)的行使而生私法上的效力，根據(jù)代位權(quán)的法律性質(zhì)，應(yīng)直接歸債務(wù)人享有。債權(quán)人可代債務(wù)人受領(lǐng)次債務(wù)人之給付，但不能直接獲得相應(yīng)的給付利益。因為，代位權(quán)的行使并未改變債務(wù)人其作為次債務(wù)人的債權(quán)人的主體地位。對債權(quán)人而言，因代位權(quán)的行使，債權(quán)人使自己的債權(quán)得到了保全，使債務(wù)人獲得了一定的履約能力。因為代位權(quán)行使的效果首先歸入債務(wù)人的責任財產(chǎn)，而該責任財產(chǎn)又為債務(wù)人對其債權(quán)人之共同擔保，因此傳統(tǒng)理論認為，行使代位權(quán)所獲之財產(chǎn)利益不能用于單獨清償代位權(quán)人，也不得自行抵銷自己與債務(wù)人的債務(wù)，而應(yīng)由債務(wù)人之全體

8、債權(quán)人共享。然而鑒于目前存在的“三角債”、“討債難”等實際問題，我國代位權(quán)制度應(yīng)采取更積極的立法態(tài)度。首先，代位權(quán)制度的創(chuàng)制目的即在于保護債權(quán)，解決多重債務(wù)關(guān)系。因此，采用“誰主張誰受益”原則有利于激勵債權(quán)人積極維護自己的債權(quán)。從而更為有效地提高債權(quán)保護的效率，切實地發(fā)揮代位權(quán)制度的效能。其歡，由于代位權(quán)的成立以債務(wù)人的遲延履行和能力欠缺為要件。因此，有學者認為在債務(wù)人未有其他可供選擇的財產(chǎn)時，債權(quán)人可不經(jīng)債務(wù)人同意而徑行要求以代位權(quán)行使的結(jié)果滿足其債權(quán)。我國的司法實踐即體現(xiàn)出這樣一種價值取向：最高人民法院關(guān)于適用合同法的解釋（以下簡稱合同法解釋）第20條規(guī)定：“債務(wù)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴

9、訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睂τ诤贤ń忉尩?0條應(yīng)如何理解呢？是否由此可以理解為最高人民法院賦予了債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)而可以直接取得清償之利益呢？我們認為，這種理解雖然簡便但缺乏法理依據(jù)。其一，債權(quán)人行使代位權(quán)的標的為債務(wù)人之債權(quán)，債權(quán)之主體自始未發(fā)生變更，故債權(quán)實現(xiàn)之利益歸屬于債務(wù)人而非債權(quán)人，因此債權(quán)人接受次債務(wù)人之清償利益僅為一種管理行為，其并無接受并且保持該利益之受領(lǐng)權(quán)基礎(chǔ)；其二，若將合同法解釋第20條解為優(yōu)先權(quán)條款，人民法院是否有權(quán)直接設(shè)置法定優(yōu)先權(quán)？這在憲法上是否合乎法理也是不無

10、疑問的。實質(zhì)上，結(jié)合合同法解釋第13條（合同法第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)）。不通過法定優(yōu)先權(quán)的解釋，而依同種類金錢之債可得抵銷之民法原理，也可以滿足債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的目的。合同法解釋第13條表明，債權(quán)人可以提出代位權(quán)訴訟的標的，僅限于債務(wù)人對于次債務(wù)人享有的具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)。因此，一旦代            位權(quán)之

11、訴被裁判成立，依合同法解釋第20條、債權(quán)人就可以接受次債務(wù)人貨幣形式的清償履行。由于貨幣其特有的性質(zhì)，其所有權(quán)隨占有而取得，債權(quán)人此時已實際取得該筆貨幣之所有權(quán)而僅對債務(wù)人負有返還相等額貨幣之債務(wù)。此時若債權(quán)人對債務(wù)人之債權(quán)為金錢債權(quán)（實際上，在多數(shù)情形下，即使債權(quán)人對于債務(wù)人的原始債權(quán)并非金錢之債，也由于債務(wù)人的怠于履行而轉(zhuǎn)化為金錢形式的損害賠償之債了），且已至履行期，則債權(quán)人即可主張抵銷以消滅兩者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這一行為既滿足了債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)又體現(xiàn)了債權(quán)人將其管理利益返還債務(wù)人的過程，是合乎法理的，并且是利用了現(xiàn)有的民法制度資源解決問題，而不必冒著其他的風險。（二）對于次債務(wù)人的效力

12、1.債權(quán)人行使代位權(quán)，其實質(zhì)是代位行使債務(wù)人的權(quán)利，因此基于債權(quán)相對性原則，次債務(wù)人應(yīng)當可以行使對于債務(wù)人的一切抗辯權(quán)，用來對抗債權(quán)人。例如因訴訟時效屆滿之抗辯、債務(wù)消滅之抗辯、抵消之抗辯等永久抗辯權(quán)，或同時履行抗辯等一時抗辯權(quán)等，均可以主張。然而，次債務(wù)人基于其他債之關(guān)系對于債權(quán)人的抗辯權(quán)，不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時以之抗辯；此因債之相對性效力使然。2.代位權(quán)行使后，次債務(wù)人對于債務(wù)人方才取得的抗辯權(quán)是否可以對抗債權(quán)人，應(yīng)分情況對待。（1）代位權(quán)行使后，次債務(wù)人因債務(wù)人的處分行為（如債權(quán)的拋棄、免除、讓與等），對于債務(wù)人取得的抗辯權(quán)，不能夠?qū)箓鶛?quán)人。因為，如前所述，代位權(quán)行使后，債務(wù)人的處分

13、權(quán)已受限制，不具對外效力。（2）代位權(quán)行使后，次債務(wù)人因?qū)鶆?wù)人清償債務(wù)而取得的債務(wù)消滅抗辯權(quán)，應(yīng)當可以對抗債權(quán)人，因為，對于清償?shù)氖茴I(lǐng)，并非處分行為，為合乎債權(quán)的行為。此外，次債務(wù)入以此后對于債務(wù)人所取得之反對債權(quán)為抵銷行為，亦得以之對抗債權(quán)人。（三）對于債權(quán)人的效力1.債權(quán)人代位權(quán)行使所生效果，歸屬于債務(wù)人，但已如前述，對同種類金錢之債，債權(quán)人不妨以抵銷方式實現(xiàn)其債權(quán)。2.債權(quán)人因其代位權(quán)行使所支出的必要或有益費用，應(yīng)當依無因管理的原理，請求債務(wù)人予以返還（見合同法第73條第三款）3.債權(quán)人因有代位權(quán)，因此對于債務(wù)人訴次債務(wù)人請求債務(wù)履行的訴訟，應(yīng)當可以以第三人之身份參加。因為債權(quán)人為保全自己的債權(quán)而具有代位權(quán)，就該項訴訟具有利害關(guān)系。否則，如遇有債務(wù)人在訴訟中有不當處分其債權(quán)的情形，債權(quán)人復又提起撤銷權(quán)之訴，則不