《同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易》雷宏.

1、同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易主講人：雷宏引言：今天很高興在周末寒冷的夜晚跟大家一起共同學(xué)習(xí)“同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián) 交易”，關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭是關(guān)系到擬上市公司獨(dú)立性的重要因素，所以在擬IPO上市發(fā)行前是發(fā)審委要審核的重要內(nèi)容，擬上市企業(yè)是否具有獨(dú)立 性關(guān)系企業(yè)能否成功上市的重要因素。在今天的3小時之內(nèi)我想將同業(yè)競爭 和關(guān)聯(lián)交易給大家梳理一下，然后通過大量的案例幫助大家進(jìn)一步了解擬上 市企業(yè)為什么被否掉，為什么因同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的因素被否掉。 這是我 在這3小時之內(nèi)主要給大家講的內(nèi)容。今天的主題就兩個方面：一是同業(yè)競爭，二是關(guān)聯(lián)交易。一、同業(yè)競爭這部分主要是以下幾個方面：（一）同業(yè)競爭的基本含義（二）同業(yè)競爭

2、的形成與判斷（三）同業(yè)競爭問題的解決方式（四）同業(yè)競爭的案例分析通過這四方面，我們把同業(yè)競爭做一個了解。（一）同業(yè)競爭的基本含義同業(yè)競爭是指上市公司的股東（包括絕對控股股東和相對控股股東）所 從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。我國對限制同業(yè)競爭的法律規(guī)定出現(xiàn)在公司法第61條：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所在任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本 公司利益的活動。從事上述營業(yè)或活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。從這個法條中可以看出規(guī)定的是董事經(jīng)理不得從事自營或者為他人經(jīng) 營以及所任職公司同類的營業(yè)。 這個規(guī)定有局限性，是限于董事和經(jīng)理，沒 有其它的關(guān)聯(lián)人。（二）同業(yè)競

3、爭的形成與判斷同業(yè)競爭的形成：在企業(yè)擬上市之前要進(jìn)行改制，進(jìn)行改制時，改制不完全就會存在同業(yè) 競爭的問題，另外一種情形是大型國有企業(yè)、跨國集團(tuán)以及民營企業(yè)作為主 要發(fā)起人的情形下，較容易出現(xiàn)同業(yè)競爭關(guān)系。同業(yè)競爭的形成主要是這兩方面，擬上市的公司的控股股東或者實際控 制人以及受擬上市公司影響的這些企業(yè)有同類的業(yè)務(wù)， 同類的業(yè)務(wù)是否構(gòu)成 同業(yè)競爭關(guān)系？這需要具體的判斷。同業(yè)競爭的判斷一個是主體上的判斷，什么樣的主體可以構(gòu)成同業(yè)競爭的關(guān)系？（1）公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營政策有實際控 制權(quán)力的股東可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公 司的股東；（2）包

4、括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬上市公司的并行 子公司。一是內(nèi)容上的判斷，具備這個主體是否真的構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系？還需要 從內(nèi)容上判斷。（1從經(jīng)營范圍上（2從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場 差別等方面進(jìn)行判斷，同時充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。案例：華潤集團(tuán)下的華潤超市和深萬科下的萬佳超市。深萬科是擬上市公司， 這兩個公司有業(yè)務(wù)重疊，有同類業(yè)務(wù)經(jīng)營的情況，這種情況下是否構(gòu)成同業(yè) 競爭？從表面上看構(gòu)成，從主體、經(jīng)營范圍角度來講都符合，但華潤超市面 向的客戶以社區(qū)為主要的范圍，面對的是一個社區(qū)，但深萬科的萬佳超市面 對的是商場形式，他們面對的客戶群不一樣。在

5、深萬科招股說明書中，華潤 集團(tuán)也有一個承諾：優(yōu)先發(fā)展深萬科業(yè)務(wù)。有股東的承諾，如果存在影響的 情況下，會承諾以深萬科的優(yōu)先發(fā)展為前提。（三）同業(yè)競爭問題的解決方式1. 股東在取得豁免的前提下同意同業(yè)競爭少數(shù)情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在 同業(yè)競爭關(guān)系。解決辦法：（1）在公司中設(shè)立足夠數(shù)目的獨(dú)立董事，以保證董事會通過的經(jīng)營決 策不致受控股股東的操縱。（2）如果交易數(shù)額巨大，須經(jīng)股東大會批準(zhǔn)者，在交易中有重大利益 的股東不得參加表決投票。2. 通過業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競爭首先，確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍， 然后，將上市公司控股股東 本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性

6、質(zhì)相同的經(jīng)營機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)全部 投入到上市公司。如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的 業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)（通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系 的企業(yè)）。3. 通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭國有企業(yè)重組中這點(diǎn)采用得比較多。4. 由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭的承諾控股股東的承諾主要包括以下內(nèi)容：（1）在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務(wù)的發(fā)展；（2）將其與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)限制在一定的規(guī)模之內(nèi)；（3）在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的發(fā)展機(jī)會時， 給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權(quán)。（四）同業(yè)競爭的案例分析1. 案例一擬上市公司存在同業(yè)競爭的情況，出現(xiàn)情

7、況時，這個公司針對性的設(shè)計 了 4個方案，每個方案都有它的優(yōu)缺點(diǎn)，最后確定了一個方案適合公司的擬 上市發(fā)行，關(guān)于解決同業(yè)競爭的問題，所以我希望大家在聽的時候，自己做 一個判斷，這4個方案哪個適合公司?，F(xiàn)在看一下這個公司的情況：SP公司是一家世界五百強(qiáng)企業(yè)，SPPC是其在江西的一家合資企業(yè)，該 企業(yè)的股權(quán)的結(jié)構(gòu)是SP公司占出資比例的70%而中方股東占出資比例的 30%公司主要生產(chǎn)抗生素藥品，屬生物制藥行。SPPC公司的產(chǎn)品具有較高的技術(shù)含量，加上近年來產(chǎn)品銷售良好，公司盈利能力突出，經(jīng)營業(yè)績保持 了穩(wěn)定增長。為了更加接近原材料生產(chǎn)基地，進(jìn)一步降低生產(chǎn)成本，SP在河南省亦成立了家中外合資公司 SP

8、LH該公司的產(chǎn)品與SPP（公司完全相同， 兩公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)也完全一致，由SP公司絕對控股，但SPLH公司由于經(jīng)營 方面的原因，經(jīng)營業(yè)績平平。隨著國內(nèi) A股市場對外企的開放，SP公司決 定重組在國內(nèi)的企業(yè)，并爭取在 A股市場發(fā)行股票融資。經(jīng)過反復(fù)論證，SPP（公司由于具有較強(qiáng)的綜合競爭力，被集團(tuán)做為 A 股上市融資的試點(diǎn)，但在改制重組過程中，所遇到的最大問題就是 SPPC公 司與SPLH之間的同業(yè)競爭關(guān)系。針對這個情況有4個方案：方案一：由SP公司將其持有的SPLH公司70%殳權(quán)中的全部或部分出讓 給與SP公司不相關(guān)的獨(dú)立方。優(yōu)點(diǎn)：該方案使SP公司對SPLH的控股權(quán)消失，能徹底地解決同業(yè)競爭 關(guān)

9、系。缺點(diǎn)：SP公司失去對SPLH公司的控制權(quán)方案二：由SPPC公司收購SP公司持有的SPLH公司70%殳權(quán)的全部及 部分，消除同業(yè)競爭問題。優(yōu)點(diǎn)：能徹底解決同業(yè)競爭問題。缺點(diǎn)：（1）由于SPLH公司的經(jīng)營業(yè)績不佳，收購股權(quán)之后企業(yè)的贏利 能力將下降，合并財務(wù)報表的經(jīng)營業(yè)績亦將受到較大的影響，直接影響IPO的價格，若其后續(xù)經(jīng)營業(yè)績短期內(nèi)無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生影響。（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，涉及到SP公司與SPPC公司對SPLH公司的經(jīng)營整 合問題。若SP公司無法充分發(fā)揮SPPG在 SPLH經(jīng)營中的自主權(quán)，而是繼續(xù) 追求對SPLH公司的實質(zhì)控制，或者直接經(jīng)營SPLH公司

10、，等于未能從實質(zhì)上 消除同業(yè)競爭問題。（3）股權(quán)收購之前的審計以及轉(zhuǎn)讓價格的確定將增加相關(guān)手續(xù)和時間。 方案三：由SP公司以其持有的SPLH公司的70%殳權(quán)中的全部或部分，對SPPC1行增資，消除同業(yè)競爭問題。優(yōu)點(diǎn)：（1）能徹底解決同業(yè)競爭問題。（2）能解決同業(yè)競爭問題中未發(fā)生現(xiàn)金流出，與方案二相比，SPPC公司無須支付大量現(xiàn)金。缺點(diǎn)：（1）使SPP（公司的凈資產(chǎn)規(guī)模大幅度增加，在經(jīng)營業(yè)績未能同 比例增長的情況下，導(dǎo)致公司的資產(chǎn)收益率和每股收益減少。（2）若SPLH公司短期內(nèi)無法改善經(jīng)營業(yè)績，將直接影響 SPPC公司未 來持續(xù)經(jīng)營和競爭力。（3）使SPPC公司目前的股權(quán)比例發(fā)生變化，由于SP公

11、司的增資行為， 會使其股權(quán)比例進(jìn)一步提高，而現(xiàn)有中方股東的股權(quán)比例將受到稀釋。方案四：由SP公司將其擁有的SPLH公司的經(jīng)營權(quán)委托（租賃）給SPPC 公司，后者每年根據(jù)其經(jīng)營情況獲取委托經(jīng)營費(fèi)用，或者向SP公司支付租賃費(fèi)。優(yōu)點(diǎn)：（1） SP公司與SPPC公司就委托經(jīng)營合同，就雙方的權(quán)利義務(wù) 進(jìn)行明確約定，規(guī)定SPPC公司在SPLH公司經(jīng)營中的地位。（2）在委托經(jīng)營期間無須編制合并財務(wù)報表， 有效避免在SPLH公司業(yè) 績不佳時收購帶來的財務(wù)方面的負(fù)面影響。缺點(diǎn)：（1）未能徹底解決同業(yè)競爭冋題，存在潛在風(fēng)險。改制重組指 導(dǎo)意見規(guī)定，擬上市公司申請發(fā)行上市前，不能存在下述情形：擬上市公司 與主發(fā)起人

12、或大股東（就追溯至實際控制人）及其控制的企業(yè)法人，或超過 10%以上的股東存在經(jīng)營性業(yè)務(wù)（受）委托經(jīng)營、承（發(fā)）包等行為。（2）若采取租賃經(jīng)營的方式，SPPC公司因承租經(jīng)營SP公司的相關(guān)子 企業(yè)，將需向SP公司繳納一定數(shù)額的租賃費(fèi)，SP公司將需按法律規(guī)定繳納 相應(yīng)的稅收。（3）若采取租賃經(jīng)營的方式，SPPC公司即需對租賃企業(yè)的人員剝離和 相應(yīng)的安置問題做出適當(dāng)安排，這樣將會增加其負(fù)擔(dān)。SP公司采取了方案二：由SPPC攵購了 SP公司所持有的SPLH公司70% 股權(quán)中的57%解決了同業(yè)競爭的問題。在給企業(yè)輔導(dǎo)上市的過程中，如果遇到同業(yè)競爭問題，很多方面的問題 跟這比較類似，同業(yè)競爭經(jīng)營的是同類產(chǎn)

13、品或者經(jīng)營范圍一樣，我們怎么處 理？這個例子是一種很好的借鑒。2. 案例二兩個公司存在同業(yè)競爭，把有同業(yè)競爭關(guān)系的公司直接注銷，注銷之后， 這些公司為何沒有通過發(fā)審委的審核，被否決？2010年4月30日日四家企業(yè)上創(chuàng)業(yè)板，兩家通過，一家取消上會，還 有一家被否，被否就是上海金仕達(dá)衛(wèi)寧軟件股份有限公司 （以下簡稱金仕達(dá) 衛(wèi)寧），該公司是醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域應(yīng)用軟件龍頭企業(yè)，據(jù)招股書稱：本公司在行業(yè)內(nèi)具有較高的知名度和領(lǐng)先的市場地位，在IDC評選的2008年“中國醫(yī)療衛(wèi)生信息化解決方案十大供應(yīng)商”中位居第一。公司客 戶眾多，是國內(nèi)同行業(yè)中擁有最豐富的案例經(jīng)驗的公司之一。 公司產(chǎn)品期權(quán)， 涵蓋了包括醫(yī)院信息

14、系統(tǒng)、區(qū)域性公共衛(wèi)生信息系統(tǒng)在內(nèi)的整個醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng) 域，能夠提供完整的醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)IT整體解決方案，是國內(nèi)同行業(yè)中擁有 產(chǎn)品線最齊全的公司之一。我們看一下其三年的營業(yè)收入利潤、凈利潤。4Bft 'tft awn也 7«L 62Sh 24151i i 4，J iLW.06z 891WL 75冷U弭616.26L 701.971.XV09呵段魚的沖 C£*£L70L8；K H-H It V 7營業(yè)收入和凈利潤年均復(fù)合增長率分別為 46.98%、46.20%。增長率非 常咼。am?#3XBTS占比ea(萬冗占比（i）ftK（萬元）占比（!）歹1 Hl. 3330.

15、 B16214167：.5!3LK3IB.1S» 1 lv 16ML 751 ttMUINtj*鈉* A£ 33SX114 4A3.251816!h 831 OSit3 J JI 22SIHAwf12L61槍4：發(fā)行人2007年技術(shù)服務(wù)收入只有614萬元，2008年迅速增長至1401 萬元，增長12 8。招股書對技術(shù)服務(wù)收入井噴沒有作詳細(xì)解釋，只聲稱技術(shù) 服務(wù)收入隨著軟件業(yè)務(wù)的增長具有累積性和延后性， 顯然僅僅只有這個理由 是不夠的。公司在設(shè)立和改制過程中，曾經(jīng)注銷了與其存在同業(yè)競爭關(guān)系的 上海金仕達(dá)衛(wèi)寧醫(yī)療信息技術(shù)有限公司（以下簡稱醫(yī)療信息）和上海金仕達(dá) 衛(wèi)寧計算機(jī)技術(shù)服

16、務(wù)有限公司（以下簡稱計算機(jī)服務(wù)公司），這兩家注銷的 同業(yè)公司注銷前業(yè)績?nèi)缦拢?Q醫(yī)療悵息t/;x）計nw務(wù)公可（萬元）及事救人Ml 79313.94l.TftlU:UZ3( '! in仟計枚入2Wj *"檢嗎1 4 1 49.79-31.352GCS f 曜kti及季戰(zhàn)入mst«T勺V - fil 2 263.20frrfftA兒 IM. IS 吟呻 !» 136. ：9T也152009年虞牛殳I!箱軟人杠耗村戰(zhàn)人*-| rj«wTCW注：以上數(shù)據(jù)未經(jīng)審計經(jīng)核查，保薦人出具核查意見，認(rèn)為：BVI公司為寧信息技術(shù)及香港衛(wèi) 寧與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。

17、計算機(jī)服務(wù)公司在2008年3月以前，醫(yī)療信息在2009年以前與發(fā)行人存在同業(yè)競爭，但計算機(jī)服務(wù)公司在2008年3月起，醫(yī)療信息在2009年起已經(jīng)不再從事任何業(yè)務(wù)，與發(fā)行人不再存在同 業(yè)競爭關(guān)系。同時，周煒、王英作為發(fā)行人的實際控制人已經(jīng)采取了合理且 必要的措施，兩家公司已經(jīng)注銷，完全解決了同業(yè)競爭的問題。因此，發(fā)行 人與關(guān)聯(lián)方之間存在同業(yè)競爭的情形已經(jīng)得到消除，不會對發(fā)行人本次發(fā)行 上市構(gòu)成法律障礙。實際上，發(fā)行人表面上注銷同業(yè)競爭公司， 但暗地里將其業(yè)務(wù)移交至本 公司，這實際已構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，IPO報告期內(nèi)報表理應(yīng)將三家 報表合并，把這兩家公司注銷以后所有的資產(chǎn)歸到擬上市公司。金仕

18、達(dá)為寧2008年度技術(shù)服務(wù)收入大幅增長128%因為它把同業(yè)技術(shù) 服務(wù)收入算到自己賬上，這導(dǎo)致發(fā)行人IPO報表嚴(yán)重失真，2007是一家公 司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績。3. 案例三另外一家公司也是2010年9月被否掉，被否掉的主要理由是發(fā)審委認(rèn) 為該申請人法人治理和內(nèi)部控制存在重大缺陷，不符合首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第二十四條的規(guī)定。管理辦法第二十四條的規(guī)定：發(fā)行人的內(nèi)部控制制度健全且被有效 執(zhí)行，能夠合理保證財務(wù)報告的可靠性、 生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、勞動的效率與 效果。申請人于2005年成立參股公司北京榕基五一信息技術(shù)有限公司（以下 簡稱北京五一），申請人實際控制人以非專利技術(shù)出資，持股

19、89.50%，申請人持股3.10%,其余為其他個人持有。據(jù)申請人現(xiàn)場陳述，該技術(shù)實為申 請人所有，后獲得專利發(fā)明權(quán)，專利權(quán)人為申請人。北京五一公司于2007年注銷，自然人股東將其所持股份賣出，但相關(guān)出資資產(chǎn)是否收回，個人股 東轉(zhuǎn)出股權(quán)收入是否轉(zhuǎn)交申請人，申請人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，申報材料 均未披露，中介機(jī)構(gòu)也未有合理核查。因此發(fā)審委認(rèn)為申請人不符合 管理 辦法第二十四條的規(guī)定。這是榕基軟件招股書披露的北京五一基本情況：北京五一成立于2005年6月8日，成立時注冊資本32，000萬元，實 收資格32萬元，注冊地和經(jīng)營地為北京市海淀區(qū)知春路甲48號盈都大廈。北京市五一成立時，魯峰等人以 RJ i

20、porve移動無線網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證系統(tǒng)的 非專利技術(shù)出資，根據(jù)RJ iprove移動無線網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證系統(tǒng)無形資產(chǎn)價值 分割協(xié)議，對RJ iprove移動無線網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證系統(tǒng)以評估值 31800萬元為 基準(zhǔn)進(jìn)行分割，并約定以各自享有的份額作為出資。北京五一成立后，各股東持股比例分別為：魯峰持股89.50%,侯偉持股3.2%,本公司持股3.1%, 陳明平持股1%廖鴻宇持股1%楊學(xué)圓持股1%郭莉莉持股0.60%,郭洪 生持股0.6%。2007年1月8日，因后續(xù)需要投入資金較大和本公司進(jìn)行戰(zhàn)略調(diào)整， 經(jīng)北京五一股東會議決議，本公司、魯峰、侯偉、陳明平、廖鴻宇、楊學(xué)圓、 郭莉莉和郭洪生將持有的北京五一股權(quán)全部轉(zhuǎn)出。該公

21、司已于2007年12月注銷。魯峰為榕基軟件實際控制人，持有發(fā)行人上市前43.77%的股份，這是榕基軟件IPO報告期的財務(wù)狀況及經(jīng)營成果：報告期合井資產(chǎn)負(fù)債表主要數(shù)據(jù)單位；萬元）瑣M2009 勺 6JJ30tI200C<r 12/131 J=200"$ 12JJ31 H20060 12/3 31 El應(yīng)訪炭產(chǎn)17 229 97T7J&V1414,508 04A| '.j：硏 I -2,297 421,916 141.565 84硏盧& ?*.21,672 5221,119 4516703.9117t547 156+141 537.487 547,002.1

22、411 "084 1 15.530 99gh701.77他門再杞益G汁15+437.6213.543 949,63.56C.352 2093 1787 9768 211 節(jié) 0 84（二）擢吿期合并利潤犠主養(yǎng)數(shù)娟單位*萬元）期tH"09年1母H20082007年氐2003 農(nóng)SJ79 8316.5&5.9315+770 2510.864 772r936 831,145.692.2«).«94.357 003.801 54K754.60凈刊柯1.099 083.930 143.531 721.6 70 5®彷再旳冷利洌ltS93 &

23、;83.910 383f532 201h677 06少敵股皋揪盃5 201977-0,47*7.07從這些利潤報表來看，企業(yè)的盈利非常好4. 案例四孫建西女士從1986年到2007年歷任深圳市天微電子科技公司總經(jīng)理， 達(dá)剛設(shè)備總經(jīng)理，華一公司董事長兼經(jīng)理，達(dá)剛工程執(zhí)行董事兼經(jīng)理，達(dá)剛 機(jī)電執(zhí)行董事、董事長等職；李太杰先生也是達(dá)剛車輛執(zhí)行董事兼經(jīng)理，達(dá)剛設(shè)備董事長，達(dá)剛機(jī)電總工程師等，至今任本公司的副董事長。西安達(dá)剛IPO報告期內(nèi)財務(wù)總監(jiān)（兼董秘）、獨(dú)立董事、董事發(fā)生過變 動。擬上市發(fā)行對公司的高管變動有規(guī)定，在擬上市期內(nèi)，3年高管發(fā)生變動會影響企業(yè)上市。李宏年作為公司的財務(wù)總監(jiān)和董事會秘書發(fā)生

24、過變動， 獨(dú)立董事孫祖望、董事金春保在IPO報告期內(nèi)發(fā)生了變動。西安達(dá)剛2007年12月7日整體變更為股份公司。公司前身是達(dá)剛機(jī)電， 是由孫建西、李太杰、李飛宇共同出資組建，于 2002年5月16日成立，注 冊資本為260萬元，法定代表人為孫建西。2007年11月15日，經(jīng)股東會 議決議，達(dá)當(dāng)機(jī)電以截至2007年10月31日經(jīng)過審計的賬面凈資產(chǎn) 70,100, 487.18為基礎(chǔ)，按1： 0.699的折比例折為4, 900萬股，整體變更為西安 達(dá)剛路面機(jī)械股份有限公司。為了滿足上市要求，西安達(dá)剛一次性繳納了高達(dá)3000多萬元的股本結(jié)構(gòu)改革稅款等。2007年整體變更股份公司自然人股東要交個人所得

25、稅，但 IPO招股書卻反映不出這個事實。西安達(dá)剛是五塊牌子、一套人馬，這個公司的治理非?；靵y。達(dá)剛機(jī)電是西安達(dá)剛的前身，而華一公司、達(dá)剛工程、達(dá)剛設(shè)備和達(dá)剛 車輛是實際控制人控制的四家公司，上市之前，為避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易， 該四家公司現(xiàn)已全部注銷。四家公司與發(fā)行人的業(yè)務(wù)關(guān)系及四家公司注銷對發(fā)行人的影響：四家公司的經(jīng)營范圍各有不同，也都與發(fā)行人的業(yè)務(wù)有部分重合。由于達(dá)剛設(shè)備于 2006年12月已處于停業(yè)狀態(tài)，因此報告期內(nèi)，僅達(dá)剛車輛、華一公司、達(dá) 剛工程這三家關(guān)聯(lián)公司在2007年內(nèi)尚在經(jīng)營中，此后也均處于停業(yè)狀態(tài)， 在報告期末內(nèi)容，達(dá)剛工程、華一公司、達(dá)剛設(shè)備均不存在與發(fā)行人共享研 發(fā)、生產(chǎn)

26、、管理平臺和購銷渠道的情形，達(dá)剛車輛自2006年3月設(shè)立后，作為發(fā)行人的子公司，曾與股份公司前身達(dá)剛機(jī)電存在部分關(guān)鍵管理、技術(shù) 人員交叉及共享研發(fā)平臺和專利技術(shù)的情況，但是其生產(chǎn)、銷售及財務(wù)均與 達(dá)剛機(jī)電完全分開，對發(fā)行人的獨(dú)立性無重大影響，自股份公司2007年12月設(shè)立后，達(dá)剛車輛已停止經(jīng)營，所有專利技術(shù)已轉(zhuǎn)移至股份公司，由于股 份公司設(shè)立后四架關(guān)聯(lián)公司均已停止經(jīng)營，此后股份公司完全做到資產(chǎn)、業(yè) 務(wù)、人員、財務(wù)和機(jī)構(gòu)獨(dú)立。發(fā)行人將同業(yè)四家公司注銷，并將同業(yè)的部分資產(chǎn)收歸已有，這實際已 構(gòu)成同一控制下的合并，但顯然，發(fā)行人沒有適用同一控制下的企業(yè)合并規(guī) 則編制IPO財報。發(fā)行人通過同業(yè)四家公司

27、隱瞞了巨額收益，將同業(yè)公司注銷實際等同偷逃巨額稅款。這是發(fā)行人IPO報告期內(nèi)的業(yè)績:2W9年度首業(yè)收入80.617.%! 4S5U0JJ594146275.43936芬鮒他9$54.409,018.93郴畑39M089.52咖贈“細(xì)冷躺 146.143,754.W59M0J9.51盡管西安達(dá)剛營業(yè)收入從2007年度的0.8億元增長至2009年度的1.34 億元，凈利潤從2007年度的0.31億元增長至2009年度的0.46億元，但考慮到報告期內(nèi)三年會計年度會計主體不可比，我們無法判斷西安達(dá)剛2009年度收益是否比2007年度有所增長。發(fā)審委沒有審核通過這家公司的原因：西安達(dá)剛注銷四家同業(yè)公司掩

28、蓋 了該公司部分歷史沿革事實，并導(dǎo)致IPO報告期內(nèi)業(yè)績?nèi)狈杀刃?；且該?司IPO報告期內(nèi)保薦人、會計師發(fā)生變更，獨(dú)立董事、財務(wù)總監(jiān)及董秘也發(fā) 生變動，這表明該公司治理仍存在嚴(yán)重缺陷， 在IPO改制時也沒有立即注銷 四家公司，導(dǎo)致發(fā)行人“五獨(dú)立”無法保證， 資產(chǎn)及業(yè)務(wù)也不完整，故該公 司目前上市條件仍不成熟。二、關(guān)聯(lián)交易（一）關(guān)聯(lián)交易的界定（二）關(guān)聯(lián)交易的特征（三）我國法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制（四）關(guān)聯(lián)交易的案例分析（一）關(guān)聯(lián)交易的界定我國現(xiàn)行的公司法、證券法、稅法等都沒有關(guān)聯(lián)交易的定義，當(dāng)前對關(guān) 聯(lián)交易的定義，大多直接借用2006年企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號一關(guān)聯(lián)方披露 中的表述，即關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)方

29、之間轉(zhuǎn)移資源、 勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不 論是否收取價款。關(guān)聯(lián)方是指交易的雙方之間，其中的一方控制、共同控制 另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制?共同 控制或重大影響。1. 關(guān)聯(lián)人的界定關(guān)聯(lián)人就是剛才提到的關(guān)聯(lián)方，稱呼現(xiàn)在很多，有“關(guān)聯(lián)者”、“關(guān)聯(lián) 方”、“關(guān)聯(lián)企業(yè)”、“關(guān)聯(lián)公司”等。對關(guān)聯(lián)人的列舉，在滬深兩市股票上市規(guī)則（2008年修訂本）將關(guān)聯(lián)人分為關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人以及視為關(guān)聯(lián)人的關(guān)聯(lián)人或稱為潛在的關(guān)聯(lián) 人三種。我們看一下關(guān)聯(lián)法人：（I ）直接或間接地控制上市公司的法人和其他 組織；（2）由前項所述法人直接或間接控制的除上市公司及其控股子公司以 外的法人和其他

30、組織；（3）上市公司關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的，或擔(dān)任董事、高級管理 人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人和其他組織；（4）持有上市公司5沖上股份的法人或其他組織及其一致行動人；（5）中國證監(jiān)會、上交所、深交所以及上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的與上市公司有特殊關(guān)系，可能或已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜 的法人或其他組織。另外根據(jù)滬深兩市股票上市規(guī)則的規(guī)定法人因受同 一國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制而形成直接或間接控制的情形的，不因此構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但該法人的法定代表人、總經(jīng)理或半數(shù)以上的董事兼任上市公司董事、 監(jiān)事或高級管理人員的除外。關(guān)聯(lián)法人：（I）直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人；

31、（2）上市公司的董事、監(jiān)事及其高級管理人員；（3）上市公司關(guān)聯(lián)法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；（4）第（1）、（2）項所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿 18周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；(5) 中國證監(jiān)會、上交所、深交所或上市公司根據(jù)實質(zhì)重于 形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市 公司對其利益傾斜的自然人。視為關(guān)聯(lián)人的情形即潛在關(guān)聯(lián)人是指:(1)因與上市公司或其關(guān)聯(lián)人簽 署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議或安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，成為上市 公司的關(guān)聯(lián)法人或者關(guān)聯(lián)自然人的情形；(2)過去十二個月內(nèi)，是上市公司

32、的關(guān)聯(lián)自然人或關(guān)聯(lián)法人的情形。在美國證券法中，關(guān)聯(lián)人被定義為“除發(fā)行人外的直接或間接地受著控 制的任何人”，國際會計準(zhǔn)則24關(guān)聯(lián)方披露中將關(guān)聯(lián)方定義為“在 財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力控制另一方或者對另一方施加重大影 響，則認(rèn)為他們是關(guān)聯(lián)方”。美國財務(wù)會計準(zhǔn)則中將關(guān)聯(lián)方定義為：“某 一企業(yè)所涉及的各方，如果其中一方有能力對其他方的管理和經(jīng)營決策進(jìn)行 控制或重大影響(通過所有權(quán)或其他方式)，達(dá)到可阻止交易各方中的一方或 多方完全追求自身單獨(dú)利益的程度”。日本財務(wù)諸表規(guī)則2規(guī)定某公司實質(zhì)擁有另一公司20沖上、50鳩下的股份或出資額，并通過人事、資金、 技術(shù)等手段影響該公司的財務(wù)與經(jīng)營方針者為關(guān)

33、聯(lián)公司。聯(lián)邦德國股份公司法中規(guī)定：關(guān)聯(lián)企業(yè)是指法律上獨(dú)立的企業(yè)，這些企業(yè)在相互關(guān)系上屬 于擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)和占有多數(shù)股份的企業(yè)、從屬企業(yè)和支配企業(yè)、康采 恩企業(yè)、相互參股企業(yè)或互為一個企業(yè)合同的簽約方，并用列舉方式詳細(xì)規(guī) 定了上述各關(guān)聯(lián)企業(yè)的具體內(nèi)容和形式。2. 交易在“關(guān)聯(lián)交易”一詞中，“關(guān)聯(lián)”是用來修飾“交易”的， 從漢語的習(xí) 慣來看，可以理解為相關(guān)聯(lián)的交易，也可以理解為相關(guān)聯(lián)的主體之間的交易?！敖灰住笔且粋€什么樣的情形？我們怎樣認(rèn)定？ 了解交易，有助于我們了解關(guān)聯(lián)交易。第一，交易強(qiáng)調(diào)的是行為，尤其是商事行為或經(jīng)濟(jì)行為。是指能夠引起 一定法律后果的任何處理事務(wù)的行為，包括出售、租賃、借入

34、、借出擔(dān)保等 活動，此外交易的行為對經(jīng)濟(jì)(商事)主體而言，可以發(fā)生在組織和營運(yùn)中的 任何階段上，而且包括組織和營運(yùn)活動的每一方面，而不僅僅是在轉(zhuǎn)移資源、 義務(wù)和勞務(wù)中。第二，交易行為的后果及核心在于權(quán)益的轉(zhuǎn)移。最初的交易強(qiáng)調(diào)物的所 有權(quán)的交換、互易，隨后發(fā)展出一般物與特殊流通物一貨幣的交換，再后來則發(fā)展了大量的物與非物的交易。這些交易行為中交易標(biāo)的所具有的特定權(quán) 益是交易實現(xiàn)的根本動力和紐帶。第三，交易并不一定要有對價。經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代發(fā)展已賦予交易新的內(nèi)涵， 不一定要支付實在的對價才算作交易，實務(wù)中出現(xiàn)的許多對固定資產(chǎn)、股權(quán) 等零價格轉(zhuǎn)讓的情況即是例證，亦即更強(qiáng)調(diào)“易”而不再強(qiáng)調(diào)“交”。 也可 以

35、從另一個側(cè)面來理解，即是否有對價，并不直接影響權(quán)益轉(zhuǎn)移行為的本質(zhì) 和客觀性。可見，交易是產(chǎn)生一定法律后果的行為， 其出發(fā)點(diǎn)和最終后果就 是權(quán)益的轉(zhuǎn)移，交易的實現(xiàn)并不必然要求實在的對價。怎樣判斷是一個關(guān)聯(lián)人？關(guān)聯(lián)人的內(nèi)涵是指對一方經(jīng)營決策具有控制 權(quán)或重大影響的人。判斷時就看這一點(diǎn)。這樣的控制或重大影響是雙向的， 或者對公司有控制或重大影響，或者受公司的控制或重大影響。企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號中控制是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營 政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。 這種控制力既可以是基于 股權(quán)關(guān)系，也可以是基于契約關(guān)系，主要有：（I）通過一方直接或間接擁有 另一方過半數(shù)以上表決權(quán)資本比例

36、來確；（2）雖然一方擁有另一方表決權(quán)資 本的比例不超過半數(shù)以上，通過擁有的表決權(quán)資本或其他方式達(dá)到控制。 主 要有：通過與他投資者的協(xié)議，擁有另一方半數(shù)以上的表決權(quán)資本的控制 權(quán)；根據(jù)協(xié)議或章程，有權(quán)控制另一方的財務(wù)和經(jīng)營政策； 有權(quán)任免董 事會等類似權(quán)力機(jī)構(gòu)的多數(shù)成員；在董事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)會議上有半數(shù) 以上投票權(quán)。美國證券交易所對“控制”的解釋是“通過表決權(quán)股份、合同、私人關(guān)系或其他因素享有直接或間接的權(quán)力去支配或影響一公司的經(jīng)營管 理及決策，享有10%以上表決權(quán)股份的人即可直接視為有控制力?！?什么是重大影響？即對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與和決策的權(quán) 力，但并不能夠控制或與其他方一起

37、共同控制這些政策的制定。參與決策的途徑主要包括：在董事會或類似的權(quán)力機(jī)構(gòu)中派有代表； 參與政策的制定過 程；互相交換管理人員；或使其他企業(yè)依賴于本企業(yè)的技術(shù)資料等。企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號對“重大影響”的界定不是太準(zhǔn)確，并非僅 限于只有關(guān)聯(lián)人參與企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營決策時才視為“重大影響”。比如， 若A上市公司董事長的兒子與 A上市公司發(fā)生交易，而其兒子并未參與 A 公司對該交易的決策，但足以視為“間接控制”或者“重大影響”。判斷 “重大影響”的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以對某項交易決定權(quán)人的實際影響程度來確定， 如果某公司或某人有足夠的權(quán)力來影響某項交易的決定權(quán)人，并達(dá)到可阻止對方完全追求自身單獨(dú)利益的程度，即可視

38、其為有“重大影響”而構(gòu)成關(guān)聯(lián) 人。關(guān)聯(lián)人是一種客觀狀態(tài)，不要求其主觀上對某項交易是否有控制或施加 重大影響的故意或行為上之作為并不影響對其作為關(guān)聯(lián)人的認(rèn)定，只要客觀上具備了對某項交易進(jìn)行控制或施加重大影響的能力，即應(yīng)視為關(guān)聯(lián)人。在一項關(guān)聯(lián)交易中，關(guān)聯(lián)人對該項交易施加的控制可能是直接的或間接的，施加的重大影響，亦可能是有意的或是無意的，甚至該關(guān)聯(lián)人可能不打算影響 公司經(jīng)理人的決定，或根本就不知道他們對該項交易有重大影響， 但如果公 司的董事或經(jīng)理在決定某項交易時考慮其在該項交易中的愿望或利益（而不是公司全體股東的總的利益），則就可以認(rèn)為該人在公司中擁有控制或施加 重大影響的權(quán)利，因此成為公司的一

39、名關(guān)聯(lián)人。再看一下關(guān)聯(lián)人的外延。關(guān)聯(lián)人的外延由公司內(nèi)部人及與內(nèi)部人有利益 關(guān)系的第三人兩部分組成，關(guān)聯(lián)人在關(guān)聯(lián)交易中施加控制或重大影響是通過 內(nèi)部人實現(xiàn)的?！皟?nèi)部人”是在經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)常使用的術(shù)語， 是指公司的經(jīng)營管理層，主要 包括公司的股東、董事、經(jīng)理等人員。在關(guān)聯(lián)方概括或列舉的界定中，我們 可以發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)方由兩部分組成：一是公司的內(nèi)部人，二是與內(nèi)部人有利益關(guān) 系的第三人，他們因協(xié)議或私人關(guān)系成為公司的關(guān)聯(lián)人。 與內(nèi)部人有利益關(guān) 系的第三人主要是指與公司內(nèi)部人有各種利益關(guān)系的人，這種利益關(guān)系可以是經(jīng)濟(jì)上的利益關(guān)系，也可以不是經(jīng)濟(jì)上的利益關(guān)系，如血緣關(guān)系，或者雖 然不具有血緣關(guān)系但是具有姻親關(guān)系。 從

40、關(guān)聯(lián)人的內(nèi)延和外延來看，對關(guān)聯(lián) 人的判斷和理解可能就有一個比較清晰的認(rèn)識。（二）關(guān)聯(lián)交易的特征剛才對關(guān)聯(lián)人的界定、關(guān)聯(lián)人、控制、重大影響進(jìn)行了分析，大家應(yīng)該 有了初步的了解，那關(guān)聯(lián)交易到底有什么樣的特征呢？1. 交易主體之間的關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)交易的主體之間具有關(guān)聯(lián)性，即關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在具有權(quán)益關(guān)聯(lián)性及 相互影響的主體即關(guān)聯(lián)方之間。關(guān)聯(lián)交易不僅發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，還能產(chǎn) 生于企業(yè)與個人之間。從另一方面看，關(guān)聯(lián)交易不能包括無關(guān)聯(lián)主體之間的 交易。2. 交易的目的是權(quán)益的轉(zhuǎn)移這是關(guān)聯(lián)交易最為實質(zhì)的特征，關(guān)聯(lián)交易作為一種市場主體之間的行 為，其目的和后果是產(chǎn)生權(quán)益在主體之間的轉(zhuǎn)移。 權(quán)益轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)可能是公

41、平的市場行為，也可能是非公平的市場行為。關(guān)聯(lián)交易有對價支付的轉(zhuǎn)移， 也有沒有對價基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)移，常見的非公允性關(guān)聯(lián)交易即是沒有或部分沒有 對價的交易，但這并不影響權(quán)益的轉(zhuǎn)移。關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)特征就是權(quán)益的轉(zhuǎn) 移，沒有權(quán)益的轉(zhuǎn)移，就不存在關(guān)聯(lián)交易的問題。3. 交易具有非公允性的潛在傾向關(guān)聯(lián)交易并不都是非公允的，但是關(guān)聯(lián)交易的這種形式蘊(yùn)涵著易于發(fā)生 不公允結(jié)果的傾向。一旦主客觀條件具備，特別是如果缺乏有效的法律規(guī)制， 一個具體的關(guān)聯(lián)交易就往往滑向不公允的邊緣。關(guān)聯(lián)交易通常具有非公允性 的潛在傾向。4. 交易形式對實質(zhì)公平的異化關(guān)聯(lián)交易表面上看來是一個市場行為，具備民商法規(guī)范所要求的合法要 件，諸如交易

42、相對人之間的地位平等、意思表示真實且具備法律要求的形式 要件。關(guān)聯(lián)交易的最大特點(diǎn)是形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等，以形式上的當(dāng)事人對自己權(quán)益的自由處分，掩蓋實質(zhì)上的對一方當(dāng)事人權(quán)益的強(qiáng)行損 害。絕大多數(shù)的關(guān)聯(lián)交易的所謂合法形式是虛化的，關(guān)聯(lián)交易形式上的公平 性是虛構(gòu)的。（三）我國法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制1. 公司法對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制公司法對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定：公司法第21條規(guī)定：“公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、 高級管理人員及其他人不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司利益。否則，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹诠痉ā案絼t” 一章中的第二百一十七條第四項對“關(guān)聯(lián)關(guān)系” 作出解釋：“關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司

43、控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級 管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn) 移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因為同受國家控股而具有 關(guān)聯(lián)關(guān)系?！睆倪@一法律解釋的內(nèi)容上看，公司法上的“關(guān)聯(lián)關(guān)系”不是指公司與其關(guān)聯(lián)人的關(guān)系，而是指公司的控股股東、實際控制人、董事、 監(jiān)事、高級管理人員與其關(guān)聯(lián)人的關(guān)系。對關(guān)聯(lián)交易的具體規(guī)定：（1）關(guān)聯(lián)交易的表決權(quán)回避表決權(quán)回避又稱表決權(quán)排除，是指股東大會或董事會在涉及關(guān)聯(lián)交易的 事項表決時，關(guān)聯(lián)人應(yīng)當(dāng)回避的制度。公司法第16條規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保 的，必須經(jīng)股東大會決議。該股東或者受該實際控制人支配

44、的股東， 不得參 加股東大會對該事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的 過半數(shù)通過?！惫痉ǖ?25條規(guī)定：“上市公司董事與董事會決議事項所涉及的 企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使 表決權(quán)，該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，董事會會議所 作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù) 不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議?！保?）關(guān)聯(lián)交易的審議批準(zhǔn)公司法第125條規(guī)定，董事會在通過涉及關(guān)聯(lián)交易事項時，“該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行， 董事會會議所作決議須經(jīng)無 關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董

45、事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的， 應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議?！保?）不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的法律責(zé)任我國公司法規(guī)定的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易主要是指損害公司利益和股東利 益的關(guān)聯(lián)交易。從實踐上看，涉及公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易多數(shù)屬于控股股東和 公司負(fù)責(zé)人沒有履行誠信義務(wù)和忠實義務(wù)所致。公司法對控股股東和公司負(fù)責(zé)人規(guī)定的不履行誠信義務(wù)和忠實義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的有關(guān)責(zé)任中，也包括了不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的責(zé)任。女口 : 公司法第20條第2款規(guī)定：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者 其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。” 公司法第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損

46、害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”（4）獨(dú)立董事的關(guān)聯(lián)交易認(rèn)可權(quán)我國公司法的規(guī)定上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于 300萬元或 高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的 5%勺關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后， 提交董事會討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財務(wù)顧 問報告，作為其判斷的依據(jù)。2. 證券法對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制證券法對關(guān)聯(lián)人的認(rèn)定。剛才我們已經(jīng)講過，關(guān)聯(lián)人分為三類：關(guān)聯(lián)法 人、自然人和潛在關(guān)聯(lián)人。滬深兩市股票上市規(guī)則中，規(guī)定了關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人、潛在關(guān) 聯(lián)人分別是什么樣的。對關(guān)聯(lián)人的判定，最簡單、最直接、最實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎么樣判斷 是關(guān)聯(lián)人？關(guān)聯(lián)交

47、易？關(guān)聯(lián)交易的信息披露。上市公司治理準(zhǔn)則規(guī)定要規(guī)范上市公司與股 東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易。上市公司與股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián) 交易應(yīng)當(dāng)遵循所簽訂的協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)貫徹公允、穩(wěn)定、明確具體的原則， 并有明確的定價、支付、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等條款。上市公司應(yīng)將該協(xié)議 的訂立、變更、終止或事實不履行等事項予以披露。 關(guān)聯(lián)交易活動應(yīng)遵循商 業(yè)原則，做到公正、公平、公開，并要充分披露已采取或?qū)⒉扇〉谋ＷC交易 公允的有效措施。關(guān)聯(lián)交易的價格原則上應(yīng)不偏離市場獨(dú)立第三方的價格或 收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，上市公司應(yīng)對此予以披露。滬深證券交易所股票上市規(guī)則對關(guān)聯(lián)交易的信息披露有兩種：一是 臨時信息披露，意指每發(fā)生一次

48、關(guān)聯(lián)交易就應(yīng)當(dāng)披露一次， 使股東或潛在股 東及時了解公司情況；二是定期披露，即在會計報表中披露該會計期間發(fā)生 的所有關(guān)聯(lián)交易。對關(guān)聯(lián)交易無論是臨時披露還是定期披露， 其披露的內(nèi)容 應(yīng)包括：關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易的類型、交易的要素。關(guān)聯(lián)交易涉及的金額達(dá)到下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照交易所要求履行報 告和公告義務(wù)： 上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在 30萬元人民幣以上的關(guān)聯(lián) 交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。 上市公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易金額在 300萬元人民幣以上，且占上 市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值 0.5%以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。 上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易（上市公司獲贈現(xiàn)金資產(chǎn)和提供擔(dān)保除 外

49、）金額在3000萬元人民幣以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對 值5%以上的關(guān)聯(lián)交易，除應(yīng)當(dāng)及時披露外，還應(yīng)當(dāng)比照有關(guān)規(guī)定聘請具有 執(zhí)行證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機(jī)構(gòu)，對交易標(biāo)的進(jìn)行評估或?qū)徲嫞?將該交易提交股東大會審議。 上市公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易涉及“提供財務(wù)資助”、“委托理財”等事項時，應(yīng)當(dāng)以發(fā)生額作為計算標(biāo)準(zhǔn)，并按交易事項的類型在連續(xù)十二個月內(nèi) 累計計算，經(jīng)累計計算達(dá)到上述、中的有關(guān)規(guī)定的。應(yīng)按該規(guī)定及 時進(jìn)行披露。 上市公司與關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的與日常經(jīng)營相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易事項，應(yīng)當(dāng)按照下述規(guī)定進(jìn)行披露并履行相應(yīng)審議程序：a. 對于首次發(fā)生的日常關(guān)聯(lián)交易，公司應(yīng)當(dāng)與關(guān)聯(lián)人訂立書面協(xié)議并及

50、時披露；b. 己經(jīng)公司董事會或者股東大會審議通過且正在執(zhí)行的日常關(guān)聯(lián)交易 協(xié)議，如果執(zhí)行過程中主要條款未發(fā)生重大變化的， 公司應(yīng)當(dāng)在定期報告中 按要求披露相關(guān)協(xié)議的實際履行情況，并說明是否符合協(xié)議的規(guī)定；c. 對于每年發(fā)生的數(shù)量眾多的日常關(guān)聯(lián)交易，因需要經(jīng)常訂立新的日常 關(guān)聯(lián)交易協(xié)議而難以按照規(guī)定將每份協(xié)議提交董事會或者股東大會審議的，公司可以在披露上一年度報告之前，對本公司當(dāng)年度將發(fā)生的日常關(guān)聯(lián)交易 總金額進(jìn)行合理預(yù)計并披露；對于預(yù)計范圍內(nèi)的日常關(guān)聯(lián)交易，公司應(yīng)當(dāng)在 年度報告和中期報告中予以披露。如果在實際執(zhí)行中日常關(guān)聯(lián)交易金額超過 預(yù)計總金額的，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)超出金額分別適用有關(guān)的規(guī)定重新提

51、交董事會 或者股東大會審議并披露。表決權(quán)回避。上市公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時， 關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避 表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。關(guān)聯(lián)董事是指下列董事或者具有下列情形之一的董事：（1）交易對方；（2）在交易對方任職，或在能直接或間接控制該交易對方的法人或其他組 織、該交易對方直接或間接控制的法人或其他組織任職；（3）擁有交易對方的直接或間接控制權(quán)的；（4）交易對方或者其直接或間接控制人的關(guān)系 密切的家庭成員；（5）交易對方或者其直接或間接控制人的董事、監(jiān)事和 高級管理人員的關(guān)系密切的家庭成員；關(guān)聯(lián)交易行為的禁止性規(guī)定。中國證監(jiān)會、國務(wù)院國資委于2003年8月28日發(fā)布的關(guān)于規(guī)范上市公司與

52、關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保 若干問題的通知對上市公司一些關(guān)聯(lián)交易作出禁止性規(guī)定。包括：1. 控股股東及其他關(guān)聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、 福利、保險、 廣告等期間費(fèi)用，也不得互相代為承擔(dān)成本和其他支出；2. 上市公司不得有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用；不得通過銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)向關(guān)聯(lián)方提供委托貸款；不得委托控股股東及其他關(guān)聯(lián)方進(jìn)行投資活動；不得為控股股東及其他關(guān)聯(lián)方開具沒 有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；不得代控股股東及其他關(guān)聯(lián)方償還債務(wù)；3. 上市公司不得為控股股東及本公司持股 50%下的其他關(guān)聯(lián)方、任何 非法人單位或個人提供擔(dān)保。3. 企業(yè)會計準(zhǔn)則對關(guān)聯(lián)交

53、易的規(guī)制企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號一關(guān)聯(lián)方披露中沒有直接采用關(guān)聯(lián)交易的表 述，而仍然采用“關(guān)聯(lián)方交易”的表述。第 3條第1款規(guī)定：“一方控制、 共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀?以及兩方或兩方以上同受另一方 控制、共同控制或重大影響的，構(gòu)成關(guān)聯(lián)方?！钡?條、第5條和第6條通過具體的肯定式列舉與否定式排除相結(jié)合的方式對關(guān)聯(lián)方作出明確的規(guī)定。第4條的規(guī)定企業(yè)的關(guān)聯(lián)方是指下列各方：（1）該企業(yè)的母公司；（2） 該企業(yè)的子公司；（3）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)；（4）與該企業(yè)實施共同控制的投資方；（5）與該企業(yè)實施重大影響的投資方；（6） 該企業(yè)的合營企業(yè)；（7）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)；（8）該企業(yè)

54、的主要投資者個 人及與其關(guān)系密切的家庭成員。第5條采用否定式排除的方式指出僅與企業(yè)存在下列關(guān)系的各方，不構(gòu) 成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：（1）與該企業(yè)發(fā)生日常往來的資金提供者、公用事業(yè)部 門、政府部門和機(jī)構(gòu)；（2）與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟(jì)依存關(guān)系的 單個客戶、供應(yīng)商、特許商、經(jīng)銷商或代理商；（3）與該企業(yè)共同控制合 營企業(yè)的合營者。第6條規(guī)定：僅僅同受國家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方?！捌髽I(yè)無論是否發(fā)生關(guān)聯(lián)方交易，均應(yīng)當(dāng)在附注中披露與母公司和子公 司有關(guān)信息。”4. 我國法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制的不足（1）不同的法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定的不統(tǒng)一 沒有統(tǒng)一對關(guān)聯(lián)人的認(rèn)定。關(guān)聯(lián)人是我國證

55、券法上的一個概念， 而在 公司法、稅法以及企業(yè)會計準(zhǔn)則中都沒有關(guān)聯(lián)人這樣的表述， 證券法中對關(guān) 聯(lián)人的認(rèn)定集中體現(xiàn)在滬深兩市的股票上市規(guī)則中。 沒有統(tǒng)一對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定。關(guān)聯(lián)關(guān)系是公司法中的一個定義，在證券法、稅法和企業(yè)會計準(zhǔn)則中都沒有明確使用關(guān)聯(lián)關(guān)系這樣的表述，而且與證券法上的關(guān)聯(lián)人相比，顯然公司法上的關(guān)聯(lián)關(guān)系重在于強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部人員 與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，而忽略了其他的關(guān)系。 沒有統(tǒng)一對關(guān)聯(lián)企業(yè)的認(rèn)定。關(guān)聯(lián)企業(yè)是我國稅務(wù)法規(guī)上的一個概念，國家稅務(wù)總局關(guān)于修訂關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程的通知（國 稅發(fā)2004J 143號）用具體列舉的方式例舉了構(gòu)成關(guān)聯(lián)企業(yè)的情形。 沒有統(tǒng)一

56、對關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定。公司法、證券法、稅法都沒有直接使用 “關(guān)聯(lián)交易”這一概念表述，在企業(yè)會計準(zhǔn)則中使用的是關(guān)聯(lián)方交易。（2）信息披露的要求不嚴(yán)格對關(guān)聯(lián)交易信息披露的要求主要是規(guī)定在我國的證券法和企業(yè)會計準(zhǔn) 則中，但是由于證券法主要適用于上市公司， 而且主要是針對股票、上市和 證券發(fā)行過程中發(fā)生的一些關(guān)聯(lián)交易，而企業(yè)會計準(zhǔn)則則是針對企業(yè)的持續(xù) 經(jīng)營過程中發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易要求按照規(guī)定作出披露。 證券法中信息披露要求不嚴(yán)格之處：a.要求披露的關(guān)聯(lián)交易的數(shù)額起點(diǎn)高。美國的信息披露要求起點(diǎn)是 6萬美元，我國對關(guān)聯(lián)人是30萬以上， 對關(guān)聯(lián)法人是300萬以上，而且還要求占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕 對值0.5%以上。b.對法人關(guān)聯(lián)交易信息的披露采用雙重標(biāo)準(zhǔn)；c.規(guī)定關(guān)聯(lián)交易的法規(guī)的位階層次太低。對關(guān)聯(lián)交易具有可操作性的規(guī)定集中體現(xiàn)在股票上市規(guī)則中。而股票上市