論合同生效要件之證明責任分派

1、論合同生效要件之證明責任分派關鍵詞:合同專門生效要件合同一樣生效要件效勞阻卻要件證明責任分派說明論內(nèi)容提要:，合同履行請求權至少應包括合同生效要件。其中，合同的專門生效要件由原告承擔證明責任，學說及實踐中已無異議；合同的“一樣生效要件”，并無“符合”與否的問題，而只有“違背”如何的問題。私法自治原那么要求，證明責任分派在參與民法外部體系的構建時，將合同效勞要件規(guī)定為“效勞阻卻要件”，交由被告承擔證明責任，因此，應付證據(jù)規(guī)定第5條規(guī)定之“生效要件”作目的性限縮。此種以證明責任為說明目標的進路，說明證明責任分派也是法標準之關聯(lián)脈絡的一種，說明論亦應以證明責任分派為說明目標。一、問題的提出依王澤鑒所

2、言，合同履行請求權之要件，至少應包括如下兩項：（一）合同成立；（二）合同生效。142實務中，假設案件事實充分各項組成要件，那么應給予其法成效。但訴訟中，主張該項請求權者，應否證明生效要件之存在？這關涉證明責任的分派。因為，在司法三段論的邏輯演繹中，證明責任問題存在于法官演繹推理的小前提當中，其適用于對擬裁決案件事實的真實性審核。28就此，最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第5條第1款前句（該條款規(guī)定：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。）規(guī)定，主張履行請求權者（原告）（固然，證明責任的分派與當事人的訴訟地位（原告或被

3、告）無關。但主張履行請求權者，除消極確認之訴（有時還包括消極形成之訴）外，均為原告。而且，“在司法實踐和學術研究中，人們頻繁利用原告的證明責任或被告的證明責任術語，這是能夠諒解的”。（參見本文參考文獻4，第260頁。）因此，本文為求表述簡便，徑以原告代稱主張履行請求權者。另外，基于合同關系而提起訴訟者，不僅限于履行請求權，尚包括其他請求權。但請求履行是所有這些基于合同關系之訴求的典型內(nèi)容，因此，本文僅以履行請求權為例，論述合同生效要件之證明責任分派。），應承擔合同生效要件的證明責任。但李浩撰文指出，原告不承擔兩邊都具有行為能力的證明責任。3565若是對該文結論稍作推論，應可得出原告對意思表示真

4、實、內(nèi)容合法也不承擔證明責任。因此，依李浩之論，原告不承擔“生效要件”之證明責任（值得注意的是，李浩立論前提為“成立、有效、生效”之“三分說”，關于此點，詳見下文。）。那么，證據(jù)規(guī)定第5條的規(guī)定是不是妥當？現(xiàn)代證明責任理論以為，證明責任是實體法中的一種風險分派形式，證明責任的分派概由實體法規(guī)定。429既然如此，咱們可基于說明論的立場，探討合同法關于合同效勞要件的證明責任分派，并以之檢討證據(jù)規(guī)定第5條的妥當性，為其尋求說明論上的適用方案。學者多以為，合同效勞要件有別于肩負私法自治重任的成立要件，它表現(xiàn)國家管制的意旨，5169那么，效勞要件之證明責任分派，在法技術組成上應如何調(diào)和國家管制與私法自治

5、之間的失衡問題？由此，本文的寫作即是以此為個例，分析實體法中的證明責任規(guī)那么，探討民法說明論的實踐價值。二、合同專門生效要件之證明責任分派證明責任的大體功能在于，將訴訟中各個案件事實真?zhèn)尾幻髦率沟臄≡V風險分派給兩邊當事人，并以此保證法院裁判義務在事實真?zhèn)尾幻鲿r，仍能實現(xiàn)。433學說上多以為，證據(jù)規(guī)定第2條確立的證明責任分派原那么與“標準說”相一致（對此種共識，可參見翁曉斌：論我國民事訴訟證明責任分派的一樣原那么，現(xiàn)代法學2003年第4期，第74頁；張衛(wèi)平：民事訴訟：關鍵詞展開，中國人民大學出版社2005年版，第253頁。）。標準說以為，此種敗訴風險分派，本源于實體法的具體規(guī)定。而實體法上的具體

6、規(guī)定，具言之，指的是實體法標準之間的彼此對立或排斥的關系。但這并非是指標準之間彼此矛盾，而是法標準中，既有權利據(jù)以產(chǎn)生之基礎標準，又有阻止權利產(chǎn)生或使已產(chǎn)生的權利歸于消滅的相對標準。2105基礎標準，也稱權利產(chǎn)生標準。相對標準可分為權利阻礙標準和權利消滅標準，前者是指阻礙某種權利產(chǎn)生的標準，后者是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅的標準?；谶@三種類型的標準，“標準說”提出證明責任分派原那么為，“每一方當事人均必需主張和證明對自己有利的法標準（=法律效勞對自己有利的法標準）的條件”。2104也確實是，主張權利者，僅需證明權利產(chǎn)生標準之要件事實；抗辯之被告，那么應承擔權利阻礙標準或權利消滅標準之要件事實

7、的證明責任。就合同履行請求權而言，所謂權利消滅標準，要緊指的是合同法第91條之規(guī)定。該條規(guī)定，合同權利終止的緣故（該條款規(guī)定：主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引發(fā)合同關系變更的事實承擔舉證責任。對合同是不是履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。）包括：債務已經(jīng)依照約定履行、合同解除、債務彼此抵消、債務人依法將標的物提存、債權人免去債務、債權債務同歸于一人、法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。證據(jù)規(guī)定第5條第1款后句及第2款對此有規(guī)定，被告應付這些要件事實承擔證明責任。合同生效要件，不屬于權利消滅標準之要件，至為明顯。依證據(jù)規(guī)定第5條第1款前句，主張履行請求權者，須

8、證明合同生效要件，即證據(jù)規(guī)定將合同生效要件認作權利產(chǎn)生標準之要件。那么，該條規(guī)定之“生效要件”具體為何？李浩以為“具有行為能力”屬于有效要件，不屬于證據(jù)規(guī)定第5條之生效要件，其所謂生效要件僅指附條件合同之停止條件、附期限合同之始期和特殊合同的批準、記錄手續(xù)。3556由此，咱們能夠以為，李浩此論（生效與有效不同）源自學說上“成立、有效、生效”之“三分說”。但令人疑惑的是，論者還將有效要件進一步區(qū)分為一樣有效要件與專門有效要件，而且其所謂專門有效要件指涉的也是停止條件、始期和批準、記錄手續(xù)。3554555依其理路，專門有效要件與生效要件是同義語。那么，有效要件與生效要件豈不是沒有區(qū)別？李浩前后所論

9、，豈不矛盾？或許，為幸免在概念上纏夾不清，論者退而以為，“從民事訴訟的角度，仍是能夠把生效和有效作適當區(qū)分的”。3556但證明責任屬實體法內(nèi)容，無由從訴訟的角度探討實體法之制度組成?；蛟S，論者所言證明責任指的是訴訟中的主觀證明責任？但主觀證明責任的標的及范圍，與實體法上的客觀證明責任相一致并由后者決定（此處所指主觀證明責任僅限于主觀抽象的證明責任，因為主觀具體的證明責任“取決于法官的證明評判，而不是依托于證明責任標準”。（本文參考文獻4，第43頁。）因此，對這種非標準性的主觀具體證明責任的探討，毋庸諱言，在此處是多余的。）。也確實是說，已由實體法規(guī)定之生效要件或（和？）有效要件的（客觀）證明責

10、任分派，決定訴訟中主觀證明責任分派。就此點，全然不可能從訴訟角度（主觀證明責任）區(qū)分實體法中的生效與有效。論者所言，倒果為因，立論前提難以成立，不足采信。由此，其結論也有“毒樹之果”的嫌疑。就該問題，本文徑依通說之觀點，采“成立、生效”之“二分說”（關于成立要件與生效要件，多放在法律行為章節(jié)中討論，對此問題可參見董安生：民事法律行為，中國人民大學出版社2002年版，第133頁以下；梁慧星：民法總論（第三版），法律出版社2007年出版，第168頁；史尚寬：民法總論，中國政法大學出版社2000年版，第324以下頁；王澤鑒：民法總那么（增訂版），中國政法大學出版社2001年版，第251頁以下。），生

11、效與有效并無實質(zhì)區(qū)別，合同有效要件僅是生效要件的另一稱呼罷了。6390此種“舉重假設輕”的簡單處置，緣故在于，本文采說明論立場探討合同效勞要件之證明責任，其論證自當以實在法規(guī)定為基點，另外，還受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學。720此種教義學，表現(xiàn)為各個理論通說。盡管以教義學切斷論證之無窮遞歸，無疑也屬于“明希豪森窘境”839之一種，但本文以為以通說為起點的法律論證，更有利于接續(xù)法學知識傳統(tǒng)，而免于自說自話或概念語詞的無謂論爭。依通說，合同生效要件可分為一樣生效要件與專門生效要件。證據(jù)規(guī)定第5條所稱“生效要件”，涵括二者，仍是僅指其一，不得而知。對此二者，以下分述之。依照合同法規(guī)定，合同

12、之專門生效要件，包括附條件合同之停止條件（合同法第45條）、附期限合同之始期（合同法第46條）、特殊合同的批準、記錄手續(xù)（合同法第44條第2款）。依“標準說”的標準分類方式，該三條從踴躍方面（基于此種特性，陳自強將之稱作踴躍的有效要件，參見本文參考文獻9,第351頁。）（自時生效）規(guī)定合同權利應該產(chǎn)生的條件，均應屬于權利產(chǎn)生標準。因此，此三項專門生效要件，屬于權利產(chǎn)生標準的要件，應由原告承擔證明責任。值得注意的是，合同法規(guī)定之專門生效要件的證明責任分派，也遵從了通說之觀點，即專門生效要件原那么上與合同成立要件相同，應由主張履行請求權之原告承擔證明責任。9352如關于附條件合同，原告應就停止條件

13、的成績承擔證明責任，被告應證明解除條件的成績，學說上已無異議（但須注意的是條件成績之證明責任，與條件約定與否之證明責任不同。對后者，不論其為停止條件或解除條件都由被告承擔證明責任。對此，可參見本文參考文獻2，第285頁；駱永家：民事舉證責任論（第5版），臺灣商務印書館1987年版，第174頁。）。10373另外，關于附期限合同，因為“條件在內(nèi)容上通常也是附有期限的法律行為，在停止條件上乃附有始期之行為”。（但是在“期限”所探求的是“何時到來”，而在條件所探求的那么為“是不是到來”的問題。參見本文參考文獻10，第367頁。）因此，始期屆至與停止條件成績之證明責任分派，適用的規(guī)那么一致，仍應由原告

14、證明。再如，合同批準、記錄手續(xù)之證明責任分派，那么應類推要式合同對“合同形式”之證明責任。所謂合同形式，乃是合同意思得以示之于外的方式，113對合同合意的證明，即包括著對合同形式的證明。因此，合同批準、記錄手續(xù)之具有，也應由原告承擔證明責任。三、合同一樣生效要件之證明責任分派：以證明責任為法說明目標（一）效勞阻卻要件與一樣生效要件之扦格與專門生效要件不同的是，合同法并未從踴躍方面規(guī)定一樣生效要件，而是從消極方面（無效、可變更可撤銷、效勞待定）列舉規(guī)定“欠缺一樣生效要件”的三種情形，別離為合同無效（第52條）、可變更可撤銷（第54條）、效勞待定（第47、4八、4九、50、51條）。依“標準說”的

15、分類方式，它們均屬于權利阻礙標準。本文將其要件，稱作“效勞阻卻要件”（蘇永欽依照法律對專門生效要件與一樣生效要件的規(guī)定模式，別離將之稱為踴躍的生效要件與消極的生效要件。參見本文參考文獻18，第25頁。），9351它包括三類，即合同無效要件、合同可撤銷可變更要件、合同效勞待定要件。對此，均應由被告負證明責任。如主張合同無效的被告，應證明合同法第52條所列事項：1.一方以訛詐、脅迫手腕訂立合同，損害國家利益；2.歹意串通，損害國家、集體或第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。但是，學界多以為，合同法第44條所稱“依法成立的合同”之“依法”

16、，其所指乃民法通那么第55條，并將后者規(guī)定之民事法律行為的一樣生效要件套用于合同一樣生效要件。12228通過“依法”轉介的合同一樣生效要件，是履行請求權之踴躍要件，屬于權利產(chǎn)生標準的要件之一，應由原告對之承擔證明責任。問題在于，若是實在法既規(guī)定合同一樣生效要件，又規(guī)定效勞阻卻要件，那么由此致使的證明責任分派將又回到“誰主張，誰舉證”的老路。即主張履行請求權者，須證明合同之一樣生效要件（如不存在訛詐；民法通那么第55條），而抗辯之被告須證明效勞阻卻要件（如存在訛詐；合同法第52條或第53條）。因此，為使證明責任分派得以明確，法標準僅可在踴躍之“一樣生效要件”與消極之“效勞阻卻要件”中取其一。（二

17、）權利產(chǎn)生標準與權利阻礙標準之區(qū)分可能性：“一樣與例外”的法政策關于上述問題，實在法究竟應如何選擇？該問題涉及權利產(chǎn)生標準與權利阻礙標準之區(qū)分。只是，此區(qū)分在實體法上的可行性，是“標準說”常常蒙受責難的軟肋。對民法教義學（狹義之民法學）（拉倫茨以為狹義的法學與法教義學是同義語，參見本文參考文獻16，第72頁。）而言，將法標準區(qū)分為權利產(chǎn)生標準和權利阻礙標準，實屬陌生。這是因為，在實體法上，“某個事實應當被看做創(chuàng)設權利的事實或相反映被看做阻卻權利的事實在結果上是無所謂的”。13270比如，意大利民法典注釋書，以合同意思瑕疵之不存在（mancanzadiunviziodellavolontJ為例評

18、注第2697條（舉證責任）時，一樣以為將“意思瑕疵之不存在”作為權利產(chǎn)生標準的要件事實（elementocotitutivo）與將“意思瑕疵之存在”作為權利阻礙標準的要件事實（elementoimpedi-tivo），在實體法上不同甚微。1492也確實是說，法院最后支持以履行請求權為內(nèi)容的訴求，咱們既能夠為該合同具有一樣生效要件，也能夠為該合同不存在效勞阻卻要件，二者所要表達的意思，并無不同。因此，將一樣生效要件作為權利阻礙標準的要件，與將效勞阻卻要件作為權利阻礙標準的要件，對合同法關于合同效勞制度的設計，并無阻礙。但這種標準類型的劃分對實體法的（看似？）無關緊要性，針對的僅是法成效。就產(chǎn)生法

19、成效之組成要件而言，其在訴訟中是不是為案件事實所充分之證據(jù)審核進程，那么攸關兩造承擔證明責任的范圍。如我國物權法第106條規(guī)定之善意，屬于權利產(chǎn)生標準的要件事實，應由主張善意取得者承擔證明責任；德國民法典第932條規(guī)定之“非善意”，屬于權利阻礙標準的要件事實，應由反對適用善意取得者承擔證明責任。155657盡管權利阻礙標準之要件，通常亦可將其“反面規(guī)定”（如非善意之于善意）作為權利產(chǎn)生標準的要件，但在這種取舍之間，其意義指向是法定之兩造的證明責任分派。因此，“權利妨礙的事實的概念價值是足夠大的，即便它只對證明責任的分派具有咱們給予它的意義”。2140有些標準，直接就說明其屬于權利產(chǎn)生標準仍是權

20、利阻礙標準。另一些標準，那么須通過說明，才能被查明是權利產(chǎn)生標準或權利阻礙標準。2135依“標準說”，該項說明要緊基于所謂“一樣與例外”（值得注意的是，此處及下文所指的一樣和例外，指的僅是實定法秩序形成的規(guī)那么。參見本文參考文獻2，第131頁。）的法政策。因為法秩序的形成，基于一樣情形之通常規(guī)定與限制通常規(guī)定之例外規(guī)定的一起合力。依照此項法政策，權利形成標準與“一樣情形”相連，它規(guī)定在必然前提條件（權利產(chǎn)生標準的組成要件）下，特定權利或法律關系應當產(chǎn)生。而權利阻礙標準那么與“例外情形”相連，它說明假設存在一個或數(shù)個要素（權利阻礙標準的組成要件），那么該權利或法律關系例外地不產(chǎn)生。2129（三）

21、履行請求權產(chǎn)生之“一樣情形”：證明責任分派對私法自治原那么的具體化依照法秩序中的“一樣與例外”的法政策，法律規(guī)整或數(shù)個法律規(guī)整，均是以法律關系的“一樣情形”作為法律規(guī)制的起點，再以規(guī)定“例外情形”的權利阻礙標準作為限制。那么，何為履行請求權產(chǎn)生之“一樣情形”？何為履行請求權不產(chǎn)生之“例外情形”？基于此一問題，判定合同一樣生效要件是權利產(chǎn)生標準的要件，仍是以效勞阻卻要件作為權利阻礙標準的要件，端視合同履行請求權產(chǎn)生之“一樣情形”是不是應具有一樣生效要件。下文將以合同法文本中的證明責任分派規(guī)那么為說明目標，說明本已嵌入之證明責任意涵。依照合同法第8條之規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力

22、。當事人應當依照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。”也即，合同成立一樣即可產(chǎn)生相應的法成效，便有履行請求權的存在。因為立法者以為，合同成立時就已符合各一樣生效要件（合同法第44條第1款），此即羅森貝克所謂的“一樣情形”。或說，此種規(guī)定系基于社會體會事實所作之立法政策上的推論，而非基于相反的推論，即成立之合同，多屬效勞欠缺者。此種立法上的考慮，還將在每項支持履行請求權的裁決中取得表現(xiàn)。也確實是說，即便合同法并無踴躍的一樣生效要件，當裁決支持合同請求權時，法官必然對一樣生效要件作了踴躍的虛擬（此踴躍的虛擬，通過“操作規(guī)那么”達到。普維庭在批評羅森貝克“不適用標準說”的基礎上，以為應以“操

23、作規(guī)那么”解決事實爭議不明時的法律適用問題。參見本文參考文獻4，第231頁。）。基于這種“一樣情形”，（履行請求權）權利產(chǎn)生標準的要件僅包括成立要件，并無一般生效要件，主張履行請求權之原告，僅須證明合同成立要件即可（若是合同有附款或須批準記錄，也應證明）。同時，立法者將效勞阻卻要件，作為權利不產(chǎn)生的“例外情形”，并以之為權利阻礙標準的要件，交由抗辯之被告承擔證明責任。此種將“依法成立的合同自成立時生效”（合同法第44條第1款）作為“一樣情形”之立法技術，其立法理由應植根于合同自由原那么。該原那么作為“法條形式的原那么”，以私法自治這一“開放式原那么”為基礎。16353私法自治，作為一種受憲法愛

24、惜的自由權，1130為保證行為之自由，準予各個主體依照他的意志自主形成法律關系，17142私法之功能并非指導或干與主體之行為，而僅是給予主體之行為以某種法律效勞。1821因此，基于私法自治，法律對當事人自治形成的合同，應作“有效性推斷”（也有稱作“有效推定”者（參見朱慶育：意思表示說明理論精神科學視域中的私法推理理論，中國政法大學出版社2004年版，第93頁；洪學軍：民事行為有效推定規(guī)那么的構造及其運用，法律科學2006年第4期，第76頁）。值得注意的是，在證明責任法上，推定有其特定含義，它是從法律規(guī)定之“前提事實”所作的邏輯推論。而此處對合同效勞的推斷，并無所謂法律明定之“前提事實”。因此，

25、為全文概念之周延計，本文以“有效推斷”稱之，這不同于此處兩個引文所指的“有效推定”。）。固然，私法自治亦有其自身“游戲規(guī)那么”，其表現(xiàn)之一即是意思表示不得違背法律的強行性或禁止性規(guī)定等效勞要件。此點在證明責任分派中的邏輯貫徹確實是，主張履行請求權者，僅需證明合同成立要件，現(xiàn)在假設抗辯之被告未能證明效勞阻卻要件的存在，那么合同在立法之“有效性推斷”下，便發(fā)生當事人通過意思表示所追求的法成效。也確實是合同效勞要件，在私法自治的要求下，并無“符合”與否的問題，而只有“違背”如何的問題。因此，不是將一樣生效要件作為權利產(chǎn)生標準的要件，而是將效勞阻卻要件的存在，作為履行請求權不產(chǎn)生的“例外情形”，此乃私

26、法自治的具體要求。假設非如此，那么將打亂民法內(nèi)部體系的統(tǒng)一，致使實體法上的同一行為在證明責任分派與該行為的要件組成表現(xiàn)之意思自主上，存有評判上的沖突。換言之，從整個私法以私法自治作為起點的角度觀看，證明責任制度事實上也參與民法外部體系的構建。合理的證明責任分派規(guī)那么，自當符合私法自治的要求。作為題外話但又值得說明的是，合同法為調(diào)和主體意思自治與國家管制之緊張關系，通過對合同成立要件與“生效要件”（實那么為效勞阻卻要件）設計不同的證明責任分派制度，告知咱們區(qū)分合同（乃至可抽象至民事法律行為）成立要件與生效要件之意義，應主若是二者在證明責任分擔上的不同，而非如拉倫茨所言僅具法學熟悉之意義。1942

27、9所謂成立要件與生效要件之區(qū)分，之因此能夠表現(xiàn)私法自治與國家管制的分野，乃是通過對成立要件與生效要件規(guī)定不同的證明責任分派達到的。至此，問題仍舊是應如何明白得合同法第44條之“依法”和其所轉介之民法通那么第55條規(guī)定的一樣生效要件？依本文所信，合同法第44條規(guī)定之“依法”，并非隱射民法通那么第55條規(guī)定之一樣生效要件，而是指有關合同訂立之形式要求（合同法第10、11條）、“要約、許諾”規(guī)那么或其他訂立合同的方式（合同法第13條以下（）也有將之稱為合同訂立的義務性規(guī)定（參見洪學軍：民事行為有效推定規(guī)那么的構造及其運用，法律科學2006年第4期，第78頁）。但本文以為，稱義務性規(guī)定，令人費解，合同

28、的形式要求和要約、許諾規(guī)那么，均是合同成立的必備條件，前者是合意的外部表現(xiàn)形式，而后者那么是判定是不是存在合意的規(guī)準。）。此等合同形式、訂立的規(guī)那么或方式，均屬于合同成立的范圍，應由主張履行請求權之原告承擔證明責任，自不待言。而且，民法通那么第55條規(guī)定之一樣生效要件，“屬于抽象性、原那么性規(guī)定，其要緊功能不是作為裁判規(guī)那么的功能，而是作為指導性規(guī)那么的功能，目的在于警告民事主體在實施民事行為時應注意的問題”。20156而客觀證明責任，與當事人在訴訟中的活動毫無關系，其針對的是真?zhèn)尾幻?，并以此保證法官裁判義務的實現(xiàn)，426其標準屬性應為裁判規(guī)那么。因此，將民法通那么第55條這種行為標準引入證明

29、責任的探討，顯然不合時宜致使一樣生效要件在證明責任安排上的混亂，已如前述。在排除民法通那么第55條對合同效勞要件之證明責任安排上的煩擾后，還須注意合同法第9條。該條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！贝颂帍恼鎸ⅰ熬哂行袨槟芰Α币?guī)定為一樣生效要件，似乎違背了本文如上關于效勞要件的證明責任分析，即行為能力要件，應僅作為效勞阻卻要件（能力欠缺者訂立之合同，無效或效勞待定）。只是，此條規(guī)定之“具有行為能力”，處在合同法第二章“合同的訂立”中，而非規(guī)定于合同法第三章“合同的效勞”中。依體系說明而言，該條并非是一項表現(xiàn)國家管制之效勞要件的規(guī)定，而是如民法通那么第55條一樣

30、，是立法者提倡的一種行為標準，僅具指導意義，非屬裁判規(guī)那么之列。因此，就合同效勞要件之證明責任分派的探討而言，也可忽略此條的干擾（不同的觀點，可參見本文參考文獻3，第554頁。）。因此，合同法并未將“合同一樣生效要件”（權利產(chǎn)生標準的要件）作為標準對象，而僅規(guī)定了“效勞阻卻要件”三種類型（權利阻礙標準的要件）。2285盡管本文未一一“陳列”外邦立法例以獲取某種普適性知識，卻不忘申明合同法在效勞要件上的證明責任安排，有其比較法根基，即多數(shù)立法例均以效勞阻卻要件為標準對象（立法例中僅法國民法典從踴躍方面規(guī)定了契約的有效要件，此與其立法背景有關。對此可參見洪學軍：民事行為有效推定規(guī)那么的構造及其運用

31、，法律科學2006年第4期，第79頁。）。固然，在法國法系，合同要件還包括“緣故”，如意大利民法典第13431345條的規(guī)定。在證明責任分派上也采納羅森貝克的“標準說”的前提下，1485意大利最新學說匯纂以為，緣故要件也應作為合同效勞阻卻要件之一類，由被告承擔證明責任。21292合同法的立法者不自覺（仍是自覺？）地遵循了“標準說”在合同效勞要件上的證明責任分派規(guī)那么。這是值得慶幸的，因為可不能有精通證明責任者，乃至也可不能有僅憑法感之外行人，要求原告證明意思和表示的一致、虛假表示的不存在、內(nèi)心保留的缺乏、訛詐或脅迫的不存在等。另外，由于訴訟進程中，主張責任的標的和范圍與證明責任相一致，2285

32、6原告也不必主張（或陳述）合同符合各項一樣生效要件。不然，在每件合同糾紛中，令原告陳述自己具有行為能力本人于立約時已成年并神志清醒，不免荒唐。四、證據(jù)規(guī)定第5條之適用：對隱藏漏洞的補充依上文的分析，由于一樣生效要件并非（履行請求權）權利產(chǎn)生標準的要件，原告對此不承擔證明責任，因此，就生效要件而言，原告應證明者，僅限于專門生效要件。但依照證據(jù)規(guī)定第5條，主張履行請求權的原告，應承擔合同生效要件的證明責任。該條所稱之“生效要件”，假設純就文義說明，其所指，應既包括一樣生效要件又包括專門生效要件，斷無可能將之限縮說明（為取得更“忠于法律”之印象，司法裁判或?qū)W術研究上，多將目的性限縮仍自稱為限縮說明。

33、參見本文參考文獻16，第267頁。本文所論，顯已超越文義，非限縮說明的范圍，而需以目的性限縮的方式為漏洞補充。）為“專門生效要件”。因此，證據(jù)規(guī)定第5條未考慮到一樣生效要件在證明責任分派上的特殊性，將之與專門生效要件作同一規(guī)定，顯現(xiàn)所謂“隱藏的漏洞”（值得注意的是，證據(jù)規(guī)定第5條第1款的問題還在于，該條款后句規(guī)定主張撤銷者，須證明撤銷事由，也確實是應證明者為效勞阻卻要件。因此，就此點而言，該條款前后句自相矛盾。）。16254之因此稱為“隱藏的漏洞”，在于證據(jù)規(guī)定第5條并非欠缺對一樣生效要件可資適用的規(guī)那么，惟依標準目的，該條并非適用于一樣生效要件的證明責任分派。隱藏漏洞的產(chǎn)生，緣故在于規(guī)整顯現(xiàn)

34、目的限縮式價值判定矛盾，23318319即證據(jù)規(guī)定第5條之規(guī)定過于籠統(tǒng)，其適用范圍過寬，依標準目的應限縮其適用范圍而未限縮，那么產(chǎn)生此價值判定矛盾。關于隱藏漏洞的填補，一樣借用目的性限縮方式。與類推適用相反，目的性限縮的正義命令是，不同事件應作不同處置。16268既然一樣生效要件之證明責任分派不同于專門生效要件的證明責任分派，那么應依目的性限縮方式創(chuàng)設一限制性規(guī)定，將證據(jù)規(guī)定第5條所稱“生效要件”限定為“專門生效要件”。通過目的性限縮方式創(chuàng)制的限制性規(guī)定，即可填補證據(jù)規(guī)定第5條存在之隱藏漏洞。但被該限制性規(guī)定排除適用證據(jù)規(guī)定第5條之一樣生效要件的證明責任分派至少在證據(jù)規(guī)定上便缺少可供適用的規(guī)那

35、么，這是不是又組成另一法律漏洞？既然證據(jù)規(guī)定第2條已確信“標準說”關于證明責任分派的一樣原那么，而且前文依據(jù)此原那么，就可依說明得出合同法關于“一樣生效要件”的證明責任安排，即“一樣生效要件”并非合同法的標準對象，需要證明的是一樣生效要件的對立面效勞阻卻要件。因此，縱使證據(jù)規(guī)定第5條第1款前句未規(guī)定“一樣生效要件”之證明責任分派，仍無漏洞可言。乃至，沒有證據(jù)規(guī)定第5條之規(guī)定，亦可通過對合同法相關條文的說明，得出合同糾紛案件中二者之證明責任分派。五、余論：民法說明論之進展向度盡管證據(jù)規(guī)定第2條依循“標準說”確立了我國證明責任分派的大體規(guī)那么，但異議者從未停止對權利產(chǎn)生標準與權利阻礙標準之區(qū)分的批

36、評，以為其在實體法上無以區(qū)分或難以區(qū)分。但恰如“標準說”的開創(chuàng)人羅森貝克所言，惟有在對實體法的明白得中，咱們才能辨明某一標準是屬于權利產(chǎn)生標準仍是權利阻礙標準。因此，與其對實在法之批評姿態(tài)的“坐而論道”，不如詳究其適用之途。如本文所論，針對履行請求權，其權利產(chǎn)生標準之要件僅包括合同成立（有時還包括專門生效要件）。而合同法規(guī)定之效勞阻卻要件，那么為權利阻礙標準之要件。在這種基于合同法文本并以證明責任為目標的法說明后，即可得出二者各自的證明責任負擔。由此也說明，中國民法學在立法論大旗下，大致成立起完備的私法體系，但立法的建構理性畢竟有限，學界遂不斷有學者提出中國民法知識形態(tài)應轉向說明論的途徑。24

37、不同于立法論之政策性論證，民法說明論以實在法為依托，研究法適用中的具體問題，其最重要的任務乃是說明個別法標準、規(guī)整之間，及其與法秩序主導原那么間的意義脈絡。因為法律文本中，法標準并非彼此無關地平行并存，而是以各類意義脈絡彼此關聯(lián)。16317對“標準說”而言，證明責任的分派也是法標準之關聯(lián)脈絡的一種。因此，民法教義學似不該輕忽已嵌入實體法之證明責任內(nèi)容，說明論亦應以證明責任分派為說明目標。說明論亦不排除價值判定，毋寧是與立法論一樣也包括價值判定，只是此兩種價值判定迥然有別。25340就本文所論合同生效要件而言，它通過合同（法律行為）這一規(guī)定功能的概念16355，指向私法之大體原那么私法自治，再以

38、其證明責任分派具體化該原那么。因此在價值判定上，合同效勞要件之證明責任分派與整體之私法精神相一致。在這種說明論進路上，咱們不僅要求法教義學為裁判提供可堪適用的法標準（請求權基礎檢索的技術），26168還苛求教義學語句為二者指明證明責任負擔。就此，借用實體法中的證明責任規(guī)那么，咱們還可改造民法實例研習之“請求權方式”，142將該方式中請求權基礎和“抗辯基礎”（既然在“請求權方式”中，請求權與抗辯之關系是該方式之大體思維模式（參見本文參考文獻1，第175頁），那么與請求權基礎相對者，自然即是“抗辯基礎”。因此，本文生造“抗辯基礎”一詞，意在說明此處所稱“抗辯”非所謂訴訟上的抗辯，它指涉著“標準說”中的相對標準（權利阻礙