2016年民法學第一節(jié)第二十五章

1、2016 年司法考試】民法學 1.25第八講 買賣合同四、買賣合同的風險負擔（合同法第 142149條；買賣合同解釋第1114條；商品房買賣合同解釋第 11條）（）（二）風險負擔及其移轉(zhuǎn)的原則規(guī)定（）風險負擔的移轉(zhuǎn)采用交付主義。合同法第 142 條規(guī)定，除法律另有規(guī)定或 者當事人另有約定外，在買賣合同中，標的物交付前，風險由出賣人承擔；標 的物交付后，風險由買受人承擔。1 交付的涵義：“交付”指買賣標的物占有的移轉(zhuǎn)?，F(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付、占有改定在風險移轉(zhuǎn)上的功能完全相同（見例 12）?！纠?12】5 月 1 日，甲將一頭牛出賣給乙，價款 5 千元。甲提出借用（租用 也一樣）該牛3個月

2、，乙表示同意，6月1日，該牛遭雷擊死亡。甲、乙 于 5 月 1 日以占有改定的方式完成交付，風險于 5 月 1 日移轉(zhuǎn)給乙承擔。甲無須再向乙交付一頭牛，乙須向甲支付買牛的價款，已經(jīng)支付的不得請求 返還。2風險負擔的移轉(zhuǎn)與標的物所有權的移轉(zhuǎn)并不掛鉤。只要標的物已經(jīng)交付，即 使買受人尚未取得標的物的所有權，風險也移轉(zhuǎn)由買受人承擔。因此：保留 所有權買賣中，自完成動產(chǎn)交付時，風險即移轉(zhuǎn)給買受人承擔。不動產(chǎn)買賣 合同中，只要完成了不動產(chǎn)的交付，即使尚未辦理過戶登記，風險也由買受人 承擔（見例 13 ）例 13 】甲將一套房屋出賣給乙，房屋交付后，辦理過戶登記期間，房屋因為 地震滅失。因為房屋已經(jīng)交付，

3、風險已經(jīng)移轉(zhuǎn)給乙承擔。法律依據(jù)：合同法第 142 條、商品房買賣合同解釋第 11 條。3風險負擔的移轉(zhuǎn)與出賣人是否應當承擔違約責任一般也不掛鉤（合同法 第149條）。只要出賣人不構(gòu)成根本違約，出賣人交付標的物后，風險即由 買受人承擔。出賣人交付了標的物，但出賣人有其他非根本違約行為，買受 人雖應承擔風險，但買受人仍可對出賣人主張違約責任。法律依據(jù)是合同 法第149條（見例14和例15 ）。須注意：如果出賣人的交付本身構(gòu)成 根本違約，那么出賣人的交付就約等于沒有交付，所以，風險就不會發(fā)生移 轉(zhuǎn)?！纠?14】甲出賣給乙一匹賽馬，價款 100 萬元。甲交付賽馬時未按照約定交 付該賽馬的血統(tǒng)證明。賽馬

4、交付乙后，因雷擊死亡。甲已經(jīng)交付賽馬，賽馬 死亡的風險由乙承擔。乙應向甲支付價款 100萬元。甲不能交付血統(tǒng)證明的 行為構(gòu)成違約，乙可以對甲主張違約責任（比如請求甲承擔 7000 元的損害賠 償責任）?！纠?15】甲出賣給乙 100 臺電腦，但其中 10 臺存在質(zhì)量問題。乙收到甲交 付的這 100 臺電腦后的第三天，因山洪暴發(fā)沖毀乙存放電腦的倉庫， 100 臺電 腦全部毀損。此例中：雖然乙應當承擔電腦毀損的風險，但乙有權就 10 臺電 腦的質(zhì)量問題對甲主張違約責任。4根據(jù)合同法第 147 條，出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資 料（如保險單、發(fā)票、合格證、原產(chǎn)地證明書等）的，只要已經(jīng)完成

5、了標的物 的交付，風險也發(fā)生移轉(zhuǎn)。須注意：這里有一個狀語，須出賣人“按照約定” 未交付有關單證、資料。（三）原則規(guī)定的三個具體適用（）1貨交第一承運人。（ 1）合同法第 145 條規(guī)定，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確， 標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，就完成了現(xiàn)實交 付，風險就轉(zhuǎn)移給買受人承擔（見例 16 ）。（2）須注意：合同法第145條要求兩個前提：“沒有約定交付地點”。 若已經(jīng)約定了交付地點，必須在約定的地點完成交付，風險才能轉(zhuǎn)移（見例17）?！皹说奈镄枰\輸”。如果不需要運輸，應按照合同法第146條處理。（3）買賣合同解釋第 11 條界定了“標的物需要運輸”的

6、內(nèi)涵，包括兩個 要素：指約定標的物由出賣人負責辦理托運；承運人系獨立于買賣合同當 事人之外的運輸業(yè)者。【例 1 6 】北京的甲將 10 噸綠豆出賣給?？诘囊?，沒有約定交付的地點，但約 定由甲代辦托運。甲于是與丙簽訂運輸合同，由丙運交乙。在丙運輸途中，綠 豆因泥石流全部毀損滅失。甲、乙的買賣合同沒有約定交付地點，但約定貨 物需要運輸。自甲將綠豆交付給第一承運人丙之時，風險移轉(zhuǎn)由乙承擔?！纠?1 7 】甲向乙出賣 1 萬斤柑橘，約定交貨地點在乙的所在地，由甲代辦托 運，運費由乙承擔，甲依約與丙簽訂運輸合同，丙在運給乙的途中，運輸?shù)母涕俦煌话l(fā)的洪水沖走。甲、乙明確約定交付地點為乙的所在地，須于乙的所

7、 在地交付后，風險才能發(fā)生移轉(zhuǎn)。柑橘在運輸途中因不可抗力滅失，風險沒 有移轉(zhuǎn)，應由甲承擔風險。此例不能適用合同法第145條，而應適用合同法第 142 條。甲尚未完成交付。2在指定地點貨交承運人。買賣合同解釋第 12 條：“出賣人根據(jù)合同約 定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風 險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外?！逼浜x是：雙方約定由出賣 人代辦托運，即標的物需要運輸。雙方雖未約定送貨上門，但約定出賣人必 須將標的物運送到指定的地點交給承運人，然后由承運人運交買受人（即：買 受人指定了運輸路線！）。自出賣人在指定地點貨交承運人，風險才發(fā)生移 轉(zhuǎn)（見例 18

8、）。【例 18】北京的甲將 10 噸綠豆出賣給?？诘囊?，約定：“由甲代辦托運，甲 負責運輸?shù)教旖蚝蠼桓督o承運人海路運輸給乙”。甲于是與丙、丁簽訂運輸合 同，由丙運至天津后交給海運承運人丁運交乙。甲、乙約定，甲必須負責將 標的物運到天津。天津就是指定地點。甲將綠豆交付給第一承運人丙時，風 險沒有移轉(zhuǎn)，風險仍由甲承擔。丙運到天津后，在天津?qū)⒕G豆交付給丁時， 風險才移轉(zhuǎn)給乙。這里，不采用“貨交第一承運人”規(guī)則；而是采用“在指 定地點貨交承運人”規(guī)則。這是全新的規(guī)定。3出賣人依法提存。合同法第 103 條規(guī)定，債務人依照法律規(guī)定提存標 的物后，提存物毀損、滅失的風險由債權人承擔。據(jù)此，出賣人依法提存后

9、， 風險移轉(zhuǎn)由買受人承擔。受領遲延 VS 提存 （ 1）合同法第 103 條與合同法第 143 條的關系，應予注意。（ 2）買賣合同中，因受領遲延而提存的，適用合同法第143 條，不適用合同法第 103 條。例如： 2015 年 3 月 1 日，出賣人甲按照約定送貨上 門時，買受人乙無正當理由拒絕受領，甲于 2015年3月10日提存。此 時，適用合同法第 143 條，自乙受領遲延時（ 2015 年 3 月 1 日）風險 即移轉(zhuǎn)給乙承擔。此時，不適用合同法第 103條，風險不是自提存時移 轉(zhuǎn)。（3）因買賣合同受領遲延以外的其他原因提存的，才適用合同法第103條。（四）風險負擔的例外規(guī)則（）風險負

10、擔的例外規(guī)則，包括兩種情況：（ 1）標的物尚未交付，風險已經(jīng)移轉(zhuǎn)給 買受人。包括：在途貨物買賣（合同法第 144條）；買受人遲延受領（合同法第143條；商品房買賣合同解釋第11條第2款）；買 受人遲延提貨（合同法第 146 條）。（ 2）標的物雖已交付，風險仍未移 轉(zhuǎn)的。只有一種情況：出賣人的交付行為構(gòu)成根本違約（質(zhì)量不符合要求，致 使合同目的不能實現(xiàn)的），即使已經(jīng)交付了，風險不發(fā)生移轉(zhuǎn)（合同法第148 條）1在途貨物買賣。“在途貨物買賣”，指出賣人與買受人就正在運輸旅途中的 標的物訂立買賣合同。在途貨物買賣中的風險負擔的移轉(zhuǎn)系司法考試的重中之 重。務必掌握以下幾點：（1）風險移轉(zhuǎn)規(guī)則。合同法

11、第144條規(guī)定，在途貨物買賣中，自買賣 合同成立時起，風險即移轉(zhuǎn)給買受人承擔。須注意 : 這一規(guī)則具有很大的特殊 性，與當事人是否約定的交付地點無關（只要當事人沒有約定風險負擔的規(guī) 則）（見例 19） 。 買賣合同解釋第 13 條規(guī)定，在途貨物買賣中，若出 賣人在合同成立時知道或者應當知道標的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人， 合同成立時不發(fā)生風險移轉(zhuǎn)的效果（見例 20 ）?！纠?1 9 】天津的甲向上海的乙出售 10 噸綠豆，沒有約定交付地點，但約定由 甲代辦托運。甲與丙訂立海路運輸合同后，將綠豆交給丙，丙于 3 月 1 日起 運，預計 3 月 10 運到。 3 月 5 日，乙與丁訂立買賣合同

12、，約定乙將丙運輸 的綠豆轉(zhuǎn)賣給丁，交付地點為丁的所在地（廣州）。經(jīng)乙請求后，甲通知丙改 運廣州。在乙、丁的買賣合同成立時（3月5日）起，風險移轉(zhuǎn)給丁承擔。乙、丁雖約 定了交付地點，但并未約定風險移轉(zhuǎn)規(guī)則。風險仍于 3 月 5 日由乙轉(zhuǎn)給丁?！纠?20 】基本事實同例 19 ，但有一點不同。假設 3 月 3 日，丙運輸途中遭 遇強臺風，運輸?shù)?10 噸綠豆遭受海水浸泡。乙得知這一情況后，于 3 月 5 日與丁訂立買賣合同，將丙運輸?shù)?0噸綠豆轉(zhuǎn)賣給丁。若乙與丁訂立合同 時未將綠豆被浸泡的事實告知丁，風險不能于 3月5日移轉(zhuǎn)給丁。若乙與丁訂立合同時已經(jīng)將綠豆被浸泡的事實告訴丁，丁仍愿意訂立該買賣合

13、同，則 風險仍于 3 月 5 日移轉(zhuǎn)給丁。有人也許會反問道：丁至于這么傻嗎？答案 是：丁并非犯傻。丁知情后仍愿意訂立買賣合同，原因可能出于下列之一：（a）乙已經(jīng)投保了貨損險，雖說風險由丁承擔，但丁可向保險公司索賠，將風 險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。（b） 丁正好需要被海水浸泡過的綠豆，喜出望外。（2）重申買賣合同解釋第14條。在途貨物買賣的標的物系特定物，當 然自合同成立時起，風險移轉(zhuǎn)。在途貨物買賣的標的物若為種類物，在特定 化于該買賣合同中之前，即使合同已經(jīng)成立，風險也不移轉(zhuǎn)?？偨Y(jié)：合同成立 +種類物特定化二在途貨物買賣合同風險移轉(zhuǎn)。（見例 21 ）【例 21 】紐約的鐘某將 100 噸綠豆出售給甲，

14、甲委托國安運輸公司從紐約運 至上海（ 5 月 1 日發(fā)運，預計 6 月 1 日運到）。 5 月 10 日，甲、乙訂立買 賣合同，甲將運輸中的 10 噸綠豆出賣給乙。但甲一直沒有通知承運人國安運 輸公司。 5 月 15 日，因不可抗力，國安公司運輸?shù)?100 噸綠豆全部毀損、滅 失。甲向乙出售的10噸綠豆一直沒有被特定化，所以，5月10日風險未 發(fā)生移轉(zhuǎn)。假設5月10日甲與乙訂立買賣合同后，立即通知了承運人國安 公司，國安公司（通過貼標簽、分離、分裝等措施）使甲出賣給乙的 10 噸綠 豆特定，自特定時起，風險移轉(zhuǎn)給乙。假設甲出賣給乙的不是10噸，而是100 噸。那么甲、乙間的買賣合同屬于特定物買

15、賣。 5 月 10 日風險已經(jīng)移轉(zhuǎn) 給乙了。2一方違約。買賣合同之一方當事人的違約行為，可能對買賣合同的風險負擔 產(chǎn)生影響。此時，標的物雖未交付，風險也已發(fā)生移轉(zhuǎn)；或者雖然已經(jīng)交 付，但風險仍不移轉(zhuǎn)。法律明確規(guī)定了下列四種情形：1）買受人遲延受領。合同法第 143 條規(guī)定，因買受人的原因致使標的 物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀 損、滅失的風險（見例 22 ）?！纠?22 】甲依約將出賣給乙的西瓜運交乙，運到后，乙以天氣轉(zhuǎn)涼，西瓜賣不 出去為由拒絕接受。甲只好將西瓜運回堆放在自家院內(nèi)，第二天，突發(fā)的山洪 將西瓜全部沖走。自乙無正當理由拒絕接受西瓜時，風險即由乙

16、承擔。這 是例外情形，標的物雖未交付，風險已經(jīng)移轉(zhuǎn)。（2）買受人遲延提貨。合同法第 146 條規(guī)定，買賣雙方當事人對交付地 點“沒有約定”或者約定不明確，且標的物“不需要運輸”的，出賣人和買受 人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不 知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。因 此，當出賣人在交付期限屆至時將標的物置于該交付地點，買受人違反約定沒 有收取的，標的物毀損、滅失的風險自買受人違反約定之日起由買受人承擔 （見例 23 ）。須注意：在適用合同法第 146 條確定風險負擔時，需要特 別關注買賣的標的物是否特定化。若尚未特定化，則不能適

17、用合同法第 146 條（買賣合同解釋第 14 條。見上面的例 10 和例 11 ）?！纠?23】甲將一輛摩托車出賣給乙，約定乙于 5 月 1 日取車，但沒有約定交 付地點。乙因旅游未能按約于 5 月 1 日取車，是夜，因雷擊失火燒毀了甲準 備交付的摩托車。自5月1日天黑時起，風險即移轉(zhuǎn)由乙承擔。合同 法第146條要求兩個前提：（a）沒有約定交付地點；（b）標的物不需要運 輸。其與合同法第 145 條的區(qū)別在于“標的物不需要運輸” （ 3）房屋買賣合同的買受人受領遲延。商品房買賣合同解釋第 11 條第 2 款后半句規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定，買受人接到出賣人的 書面交房通知，無正當

18、理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自“書面交房 通知確定的交付使用之日”起由買受人承擔。（4）出賣人根本違約，買受人拒絕接受貨物或者解除合同的。合同法第148 條規(guī)定，出賣標的物的質(zhì)量不符合要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受 人有權拒絕接受標的物或者解除合同。如果買受人拒絕接受標的物或者解除合 同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔（見例 24 ）。【例 24 】甲向乙出售 10 噸大米。6 月 1 日，甲按照約定將 10 噸大米運抵 乙處，乙當場檢驗發(fā)現(xiàn)該批大米農(nóng)藥含量嚴重超標，遂拒絕接受。雙方協(xié)商甲 借用乙的倉庫一間，暫存這批大米。 6 月 5 日，保存這批大米的倉庫因雷擊失 火，大米被焚毀。甲交付的大米質(zhì)量不符合約定，且構(gòu)成根本違約，乙有權 拒絕受領。因此，大米雖在乙的倉庫中被焚毀，但應由甲承擔風險。須注 意：假設乙當時沒有檢查出大米農(nóng)藥含量嚴重超標（合同目的不能實現(xiàn)），受 領了貨物的交付，風險依然不發(fā)生移轉(zhuǎn)（這一點很容易被忽略），風險由甲承 擔。出賣人的交付行為構(gòu)成根本違約的，風險沒有轉(zhuǎn)移的可能性！特別提示：在買賣合同中，與風險負擔相伴隨的還有一個制度：“代償請求 權”。“代償請求權”由負擔風險的一方享有。合同法未作規(guī)定。舉兩個 例子來理解它1）第一個