尋求權(quán)力因素與契約精神的最佳契合狀態(tài)---行政合同的再思考

1、尋求權(quán)力因素與契約精神的最佳契合狀態(tài)-行政合同的再思考在現(xiàn)代國家的行政管理活動(dòng)中，以融入更多協(xié)商精神與民主因子的行政合同來替代行政高權(quán)性行為，成為行政法發(fā)展的一個(gè)越來越明顯的趨勢。這種行政管理方式與 福利國家社會(huì)，政府要?jiǎng)偃胃蠓秶鷥?nèi)的經(jīng)濟(jì)干預(yù)者的角色，必須改傳統(tǒng)的管理方式而為更能體現(xiàn)相對人意志與利益，更有利于政府與公民交流溝通的民主管理方式的社會(huì)大背景是相符的。但它在運(yùn)作的過程中，也出現(xiàn)了許多問題，最主要的兩點(diǎn)就是如何協(xié)調(diào)體現(xiàn)私法原則的契約與謀求公共利益的行政權(quán)的沖突以實(shí)現(xiàn)兩者的最佳契合，這樣的行政合同究竟該如何定性及適用法律規(guī)則，本文將主要圍繞以上兩個(gè)問題而展開。 一 在權(quán)力因素與契約精神

2、的悖論中探尋行政合同的性質(zhì) 行政合同的最大特點(diǎn)就在于權(quán)力因素與契約精神的有機(jī)結(jié)合。一方面它保證行政主體仍享有充足的權(quán)力資源以保證行政目的的實(shí)現(xiàn)。另一方面，它也凸現(xiàn)了體現(xiàn)私法原則的契約精神，為行政主體與相對人提供了較為廣闊的協(xié)商的時(shí)空，在溝通交流的基礎(chǔ)上，雙方的意志與所追求的利益得到了最大化的實(shí)現(xiàn)。所謂行政合同中的權(quán)力因素，是指作為簽約一方的行政主體保持公權(quán)力主體的身份，單方行使在合同中的強(qiáng)制性特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利。法國行政法對行政主體享有的特權(quán)作了最完整的規(guī)定：（1）基于合同當(dāng)事人必須得到政府信任，享有選擇合同相對一方并要求其本人履行權(quán)利。（2）基于行政主體是公共利益判斷者，享有對合同的指揮權(quán)與監(jiān)

3、督權(quán)。（3）基于公共利益的需要，對合同內(nèi)容單方面變更的權(quán)利。（4）情勢變更情況下享有的單方解約權(quán)。（5）對相對一方當(dāng)事人違反合同時(shí)的制裁權(quán)。（6）在雙方理解有分歧時(shí)或條款不明時(shí)，享有對契約的解釋權(quán)而這些權(quán)利之所以會(huì)存在一方面是出于對私人能否實(shí)際履行契約的某種程度的不信任。假如合同完全適用私法規(guī)則，那么我們可以想象，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人在合同中會(huì)怎樣追逐個(gè)人利益而致公共利益于不顧，另一方面也保證了行政主體導(dǎo)引行政契約的締結(jié)與履行向著其所期望的方向發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)行政目的。而所謂契約精神，是指在簽訂與履行行政合同的過程中，所體現(xiàn)與遵守的私法規(guī)則。英美法系國家的行政法中沒有明確的行政合同或行政契約的概念

4、，行政主體在簽訂契約時(shí)也適用一般的私法規(guī)則。大陸法系國家除適用行政程序法中規(guī)定的一系列不同于普通合同的行政合同特別規(guī)則外，都適用一般的私法原則，如德國聯(lián)邦行政程序法第44條第2款第6項(xiàng)規(guī)定，違反善良風(fēng)俗的行政行為無效。第60條規(guī)定，在情勢變更的情況下，雙方當(dāng)事人可要求終止契約。我國臺灣行政程序法也作了類似規(guī)定。 從以上的介紹我們可以清楚地認(rèn)識到，行政合同中存在契約精神與權(quán)力因素這一對似乎水火不容的冤家。但行政合同在立法實(shí)踐與行政管理活動(dòng)中的存在卻又是個(gè)不爭的事實(shí)。那么我們究竟該如何認(rèn)識行政合同的歸屬？ 對于這個(gè)問題中外學(xué)者從行政合同出現(xiàn)時(shí)起就一直爭論不休，在司法實(shí)踐中也形成明顯的反差，學(xué)界與司

5、法界都耗費(fèi)了大量的精力去論證行政合同是民事行為還是行政行為，但結(jié)果仍然是莫衷一是，難解難分。 筆者以為，行政合同兼具有行政性與合同性，它的本質(zhì)即是政府用來加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，又是公民對政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。 我們從行政合同的起源及被廣泛采用的社會(huì)背景可以看出采用行政合同的一個(gè)初衷就是用契約精神來限制政府權(quán)力的無限擴(kuò)大。行政合同具有合同的屬性與根本特征，行政合同與合同最為相似之處是合意性,行政主體作為要約一方,可通過招標(biāo)、發(fā)價(jià)邀請、直接磋商等方式向相對人發(fā)出要約,而行政相對人以明示或默示的方式承諾接受邀約,至此,行政合同成立,而也只有雙方達(dá)成合意,合同中的相對一方也才能享有體現(xiàn)私法原則的權(quán)利,

6、包括取得報(bào)酬權(quán),損害賠償請求權(quán)、補(bǔ)償權(quán)、必要的和有益的額外費(fèi)用的償還請求權(quán),以及對行政主體履行義務(wù)的監(jiān)督權(quán)。 而行政合同的合意性也是為了減少締結(jié)合同時(shí)因行政主導(dǎo)傾向而存在的潛在危機(jī)和不確定性，通過合意也有助于減少以至于避免行政主體與行政相對方間不必要的對抗，從而提高行政活動(dòng)的效率。而正是這種合意性也決定了行政合同也要受合同一般規(guī)則的調(diào)整。行政合同除作為行政管理的手段外，其形式原則上適用民商法有關(guān)契約的規(guī)定，與市民之間的契約相同。但行政合同畢竟是實(shí)現(xiàn)行政目的的手段，它必須體現(xiàn)國家的政治目標(biāo)與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，如農(nóng)業(yè)承包合同，就是為了搞活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)；而國有企業(yè)的承包、租賃合同就是建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)這一總體

7、目標(biāo)的具體化，行政合同規(guī)定的事項(xiàng)也包含著特定的行政內(nèi)容，其中的權(quán)利、義務(wù)、手段、責(zé)任等具有很強(qiáng)的行政特色。同時(shí)，行政主體享的主導(dǎo)性權(quán)利是行政合同行政性最明顯的體現(xiàn)。那么這種不對等性與合意性能否有共同生存的空間呢？筆者認(rèn)為答案是肯定的。 從理論角度來看，平等地位有助于實(shí)現(xiàn)自由的合意，但我們并不能否認(rèn)在不平等基礎(chǔ)上也能實(shí)現(xiàn)自由合意的可能性，就行政合同而言，行政主體享有主導(dǎo)性權(quán)利僅限于特定的情況和范圍之內(nèi)，在這些特定的情況和范圍內(nèi)行政主體與相對方雙方的權(quán)利是不對等的，甚至是一種服從與被服從的關(guān)系，而一旦超出這些情況與范圍，雙方的權(quán)利與義務(wù)則是對等的，合意性就能在這些空間和機(jī)會(huì)內(nèi)得以存在。而這正是行政

8、合同中契約精神與權(quán)力因素得以共存的契合點(diǎn)，當(dāng)然這種契合還需要合理的精巧的程序與制度設(shè)計(jì)來予以保障 而從大陸法系立法實(shí)施的效果來看，行政合同的行政性與合同性是可以共存的，幾乎所有的大陸法系國家的行政合同制度都采用了混合規(guī)則的形式，即規(guī)定了除在行政主體遇到公共利益障礙時(shí)行使主導(dǎo)性權(quán)利的情況之外，一般的私法規(guī)則均可有限制的適用；在英美法系國家，所有合同原則上適用普通合同規(guī)則，同時(shí)也受地方政府法和共同體法規(guī)定以及法院判例創(chuàng)設(shè)的具有行政性的特殊規(guī)則的規(guī)制。而各國的行政合同制度實(shí)施的結(jié)果也基本實(shí)現(xiàn)了設(shè)立這一制度的初衷。所以，那種主張行政合同的行政性與合同性是完全排斥的，從而斷言行政合同是不存在的觀點(diǎn)在事實(shí)

9、上是站不住腳的。 但是，具有天然的侵略性的權(quán)力與保證私人利益最大化的契約的共存不可避免會(huì)出現(xiàn)沖突的一面，筆者以為，在處理這種沖突時(shí)，完全否認(rèn)任何一方要求的作法，都是不可取的。若完全否認(rèn)權(quán)力的力量，則行政合同與一般民事合同毫無異處，行政目的的實(shí)現(xiàn)就難以保證。對此普通法國家是有著較為深刻的教訓(xùn)的，這些國家僅借助普通合同制度中的撤銷權(quán)或中止權(quán)，在許多事項(xiàng)上無法圓滿完成政府合同的特定任務(wù)；若完全否認(rèn)經(jīng)濟(jì)人的要求與契約精神的適用，則與一般行政行為沒有區(qū)別，行政合同在也就失去了其存在的特殊價(jià)值。所以筆者認(rèn)為解決兩者沖突，實(shí)現(xiàn)兩者契合的最好選擇就是兩者各自退避三舍，將各自原來的內(nèi)容予以改造，使兩者在妥協(xié)的基

10、礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)契合。 二通過權(quán)力與權(quán)利的重新配置以及程序制度的設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)權(quán)力因素與契約精神的最佳契合 我們應(yīng)明確我們實(shí)現(xiàn)這種契合的基點(diǎn)：既能有效地促成行政契約所預(yù)期的特定行政目的的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)又能最大程度上實(shí)現(xiàn)相對人的意志與利益。 在行政合同的簽訂的前后及履行過程中，行政主體與相對人之間就存在著事實(shí)上不對等狀態(tài)，而這種狀態(tài)存在著壓制相對人的意思的自由表達(dá)，使行政合同滑向行政命令的危險(xiǎn)。為使行政合同的契合建立在上述基點(diǎn)之上，我們一方面可以對可能造成契約內(nèi)容的扭曲的情況加以事先的法律防范，即權(quán)力與權(quán)利在雙方重新的配置，包括兩個(gè)方面：行政主體權(quán)力行使的限制及私權(quán)利行使的超越與限制；而另一方面，可通過賦予相對人

11、一方程序上的權(quán)利，課加行政主體程序上的義務(wù)，使處于劣勢的相對方在程序支撐下升到能與行政主體討價(jià)還價(jià)的地位，從而實(shí)現(xiàn)自由對話與交流意見，排斥行政恣意。與此同時(shí)，建立有效的歸責(zé)機(jī)制，完善救濟(jì)途徑，以最后的防線防止本位視角造成的對基點(diǎn)的偏離。 1、對行政主體權(quán)力行使的限制 當(dāng)然這種限制是以行政主體保持相當(dāng)?shù)臋?quán)利資源以實(shí)現(xiàn)行政目的為前提，這種限制既存在于主導(dǎo)性權(quán)利的行使上，也存在于行政契約本身的有關(guān)內(nèi)容上，主要包括以下限制。 （1） 締約權(quán)利的限制 行政主體原則上享有締約自由權(quán)，但法律禁止或因擬建立的關(guān)系的性質(zhì)不允許的，應(yīng)排除在外。 但基于其締約的行政性，所以法律仍應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定， 即使在無禁止締結(jié)行政

12、合同進(jìn)行行政管理的情況下，行政主體締結(jié)行政合同仍要受到下列限制：第一、各行政主體都只能在自身法定權(quán)限內(nèi)締結(jié)行政合同。第二、行政主體簽訂的合同不能違背法的一般原則，如誠信原則等。第三、行政主體非經(jīng)不利第三人同意，不得訂立合同。 （2）選擇合同對方當(dāng)事人的限制 基于相對人應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸貏e信任，行政主體在否決第一次合法中標(biāo)的投標(biāo)人時(shí)，行政主體可舉行第二次招標(biāo)，但締約的相對方此時(shí)必須以第二次中標(biāo)人為限，而不能再選擇其他中標(biāo)人。 （3）合同形式的限制 行政合同涉及的公法關(guān)系，為提高合同的安定性，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。另外，在解約時(shí)也應(yīng)以要式為主，并須附帶理由。 （4）合同終止權(quán)的限制 為保證行政合同中合意的

13、實(shí)現(xiàn)，行政主體不應(yīng)享有廣泛的解約權(quán)，尤其不能以概括的公共利益考慮授予行政主體解約權(quán)，而只有為特別重大公益事由時(shí)，行政主體才擁有終止契約的權(quán)利。如德國聯(lián)邦行政程序法第60條規(guī)定：為避免或消除公共福利遭受嚴(yán)重不利，行政機(jī)關(guān)可做出解約的通知。 2.相對人一方私權(quán)利的超越與限制 為實(shí)現(xiàn)行政目的，傳統(tǒng)契約精神中的私權(quán)利應(yīng)受到一定的限制。 （1）變更、解除或終止合同的不自由 在行政合同發(fā)生情勢變更時(shí)，行政相對方可以與行政主體協(xié)商變更、解除或請求法院判決解除合同，但無權(quán)自行變更、終止，即使其愿為此而償付違約金、損害賠償金；即使出現(xiàn)了不可預(yù)見的情況，只要履行合同不是事實(shí)上的不可能，行政相對方都必須履行合同，這

14、點(diǎn)明顯不同于私法中的不可抗力原則。 （2）合同形式的不自由 行政合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式既是對公權(quán)力行使的限制，也是對私權(quán)利行使的約束。 （3）私權(quán)利的超越 作為不同于私法合同的一種特殊的行政行為，也應(yīng)適用超越私權(quán)利的原則，即經(jīng)濟(jì)利益平衡原則，主要是指在行政合同中，當(dāng)事人除適用約定義務(wù)與過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)則外，行政相對人還享有私法合同所沒有的兩種權(quán)利，即統(tǒng)治者行為的補(bǔ)償權(quán)與不可預(yù)見情況的補(bǔ)償權(quán)。這兩種存在的根據(jù)一般都被理解成公務(wù)本身利益的需要，都是為了行政主體以后能更順利地締結(jié)合同。而確立這一原則，還可以起到從經(jīng)濟(jì)上控制與防止行政主體濫用主導(dǎo)性權(quán)利的作用。 3、對行政合同的程序規(guī)范的控制 越來越多的人開

15、始重視程序?qū)τ诒ＷC實(shí)體權(quán)利的重要作用。而科學(xué)合理的行政程序制度所具有的促進(jìn)雙方自由交流，最大程度排除行政恣意的作用，對中國行政合同制度的構(gòu)建更具有現(xiàn)實(shí)意義。在行政程序構(gòu)架中，應(yīng)明確以下內(nèi)容： （1）行政主體行使主導(dǎo)性權(quán)利時(shí)應(yīng)說明理由； （2）在行政合同的締結(jié)及執(zhí)行階段，除公開會(huì)損及公共利益外，行政主體應(yīng)將所有與契約有關(guān)的情況予以公開； （3）通過聽證與協(xié)商制度賦予相對人反論權(quán)； （4）上級行政機(jī)關(guān)享有對行政合同監(jiān)督權(quán)，對責(zé)任人員的追責(zé)權(quán)； （5）其他程序要求如回避原則與教示制度。 如果行政主體違反上述程序要求，對相對一方造成或?qū)δ茉斐芍卮髶p害時(shí)，則將導(dǎo)致合同部分或全部無效。 4、行政合同的救濟(jì)

16、 但無論賦予相對人什么樣的程序權(quán)利，都無法真正達(dá)到與行政權(quán)相抗衡的程度。為保證行政程序能夠公正合理的決定，還必須將各種救濟(jì)制度納入保障行政合同雙方權(quán)利義務(wù)平衡的制度范圍內(nèi)，作為保護(hù)行政合同雙方特別是相對人一方合法權(quán)益的第二重屏障。 中外的實(shí)踐表明，通過協(xié)商、仲裁或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決等司法外途徑解決糾紛，往往會(huì)得到更好的效果，這是因?yàn)橄鄬Ψ脚c行政主體間存在著被管理與管理的關(guān)系，往往更希望通過這種柔性的方式保持良好的關(guān)系；同時(shí)，應(yīng)制定專門解決行政復(fù)議的特殊規(guī)則，改變僅向相對人提供救濟(jì)的單向結(jié)構(gòu)為向爭議雙方提供救濟(jì)的雙向結(jié)構(gòu)。 除司法外的途徑，行政合同的目的與內(nèi)容決定了采用行政訴訟而非民事訴訟是司法救

17、濟(jì)的較為適宜的途徑，但行政合同自身的雙方合意性也決定了現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向結(jié)構(gòu)不能滿足行政合同救濟(jì)的需要而需專門制定解決行政訴訟的特殊規(guī)則包括允許行政主體起訴、相對人對有關(guān)主張的舉證責(zé)任、調(diào)解原則的適用與確認(rèn)契約效力以及對違約責(zé)任處理的判決形式等，有些學(xué)者已在這方面作了一些有益的探索。 當(dāng)然，事后的救濟(jì)從現(xiàn)代行政法的行政效率原則上來講遠(yuǎn)不如預(yù)先從程序上和制度上規(guī)范行政合同雙方的行為，但事后的救濟(jì)對于恢復(fù)或補(bǔ)償合同相對一方被侵害或扭曲的權(quán)益至關(guān)重要，特別是司法救濟(jì)。目前的中國，行政合同更多的是以隸屬行政合同的面目出現(xiàn)，行政合同雙方的地位僅從上述制度設(shè)計(jì)與程序保障根本無法實(shí)現(xiàn)真正的平衡，事后的救濟(jì)就更加成為必需，而這又要求司法的力量由自己獨(dú)立的生存空間，現(xiàn)有的憲政體制無論從制度設(shè)計(jì)上還是從運(yùn)作實(shí)踐上都與此相去甚遠(yuǎn)，因此法治大環(huán)境及行政合同制度配套制度的建設(shè)，如司法的真正獨(dú)立，權(quán)力機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督職能的有效發(fā)揮都是上述行政合同制度得以有效運(yùn)作的必不可少的硬件條件。 馬永剛【注釋】華東政法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生1 王名揚(yáng)，法國行