格式合同和格式條款

1、格式合同和格式條款    【內(nèi)容摘要】格式合同的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)世界各國(guó)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對(duì)合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。據(jù)此，各國(guó)都紛紛通過(guò)修改或制定單行法律對(duì)格式合同加以規(guī)范。我國(guó)于1999年3月第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次全體會(huì)議通過(guò)的中華人民共和國(guó)合同法（以下簡(jiǎn)稱合同法）對(duì)格式合同及格式條款作出了具體規(guī)定，依照該規(guī)定，格式條款是格式合同擬訂方（以下簡(jiǎn)稱擬訂方）為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與格式合同的相對(duì)方（以下簡(jiǎn)稱相對(duì)方）協(xié)商的條款。我們平常所說(shuō)的格式合同指的就是含有格式條款的合同。

2、格式合同在現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)，原因主要有兩點(diǎn)：一是社會(huì)對(duì)交易效率的追求。二是由于壟斷的存在。這兩個(gè)原因也造就了格式合同的優(yōu)勢(shì)與弊端。格式合同的優(yōu)點(diǎn)在于效率。就大量發(fā)生的合同不必重復(fù)締約的全過(guò)程，從而可以節(jié)約締約的時(shí)間與成本。格式合同的弊端在于提供商品或服務(wù)的一方在擬訂格式合同時(shí)，總要將一些有利于自己而不利于對(duì)方的條款訂入合同，以使自己享有較多的權(quán)利，承擔(dān)較少的義務(wù)和責(zé)任。 合同法關(guān)于格式條款的效力問(wèn)題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無(wú)效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。合同法第40條又專門(mén)規(guī)定了格式條款無(wú)效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。 對(duì)格式條款的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)采取一些特殊的

3、解釋規(guī)則，這些解釋規(guī)則所體現(xiàn)的基本精神是嚴(yán)格限制條款擬訂人的權(quán)限，從而更有利于保護(hù)廣大消費(fèi)者。此外，在格式條款的解釋中，還應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格解釋原則。 【關(guān) 鍵 詞】合同法/格式合同/格式條款/效力 【 正 文 】 在人類社會(huì)早期，人們之間發(fā)生的交易是在單個(gè)的社會(huì)主體間進(jìn)行的，這時(shí)人們之間的經(jīng)濟(jì)地位基本是平等的。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，人們之間的交易不斷增多，人們也就開(kāi)始關(guān)注交易的效率。于是，人們開(kāi)始嘗試在多次相同的交易中使用相同的合同；同時(shí)，人們之間的政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)地位出現(xiàn)了較大的差距。這時(shí)候，一些占優(yōu)勢(shì)地位的主體就強(qiáng)迫處于劣勢(shì)的另一方當(dāng)事人接受自己提出的不公平的條件。這樣，格式合同就開(kāi)始出現(xiàn)

4、了。格式合同真正在現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)是在19世紀(jì)資本主義經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期。它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對(duì)合同自由原則形成了重大的挑戰(zhàn)。在存在格式合同的交易活動(dòng)中，普通的消費(fèi)者只能被動(dòng)地接受強(qiáng)加給自己的合同。據(jù)此，世界各國(guó)紛紛通過(guò)制定或修改單行的法律對(duì)格式合同加以規(guī)范。我國(guó)于1999年3月第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次全體會(huì)議通過(guò)的合同法對(duì)格式合同及格式條款作出了具體規(guī)定，筆者根據(jù)該具體規(guī)定，來(lái)論述格式合同及格式條款的定義及其內(nèi)容的確定、格式條款無(wú)效的情況和格式條款的解釋等內(nèi)容。 一、關(guān)于格式條款的的定義及其內(nèi)容的確定 合同法第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵

5、循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 依照本條規(guī)定，我國(guó)合同法中的格式條款是指擬訂方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與相對(duì)方協(xié)商的條款。而包含有格式條款的合同我們稱之為格式合同。 根據(jù)格式合同的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)格式合同有以下法律特征： 1、要約的廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。格式合同是由擬訂方事先擬訂而多次重復(fù)使用的，這一特征體現(xiàn)在要約方面，即表現(xiàn)為廣泛性、持續(xù)性及細(xì)節(jié)性。廣泛性指的是該要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，而不是向某

6、一個(gè)特定的人發(fā)出，受要約人此時(shí)并不確定。持續(xù)性是指這種要約一般情況下總是在一段較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)發(fā)生效力，在擬定方改變其經(jīng)營(yíng)內(nèi)容或策略以前，該要約可以作為承諾的對(duì)象。這里的細(xì)節(jié)性是指這種要約一般都涵蓋了合同的大部分條款，基本上不允許相對(duì)方在承諾時(shí)對(duì)要約加以改變。 2、相對(duì)方對(duì)承諾的無(wú)奈性。格式合同一般是由在社會(huì)上頗具經(jīng)濟(jì)或政治影響，同時(shí)又具有一定壟斷地位的一方擬訂和使用的，其合同內(nèi)容一般總是與老百姓的生活密切相關(guān)。于是格式合同的相對(duì)方對(duì)擬訂方提出的條件要么接受，要么拒絕，也就是說(shuō)相對(duì)方一般無(wú)法就格式條款與擬訂方進(jìn)行協(xié)商，多數(shù)情況下只能被迫接受。 3、格式合同締約的成本較低，效率較高。由于格式合同是由

7、擬訂方事先擬訂好以被多次使用，所以擬訂方不必就每次交易單獨(dú)擬訂和發(fā)出要約；同時(shí)相對(duì)方的承諾又非常簡(jiǎn)單，因此格式合同的締約過(guò)程比其他合同的締約效率高，成本低。這也是格式合同被大量運(yùn)用的主要社會(huì)原因之一。 4、格式合同條款具有確定性。格式合同的條款在合同成立之前已經(jīng)確定，這種合同的條款是相同的，并且在較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不會(huì)改變。 5、格式合同締約雙方的經(jīng)濟(jì)地位的不平等性。一般情況下，擬訂方往往在經(jīng)濟(jì)方面占有優(yōu)勢(shì)，在社會(huì)的某一行業(yè)處于壟斷地位，他可以通過(guò)使用格式合同，謀取壟斷利潤(rùn)，這本身違背合同的自由原則，這種不平等性是用合同形式上的自由掩蓋了事實(shí)上的不自由。 格式合同在現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)，原因主要有兩點(diǎn)

8、：一是社會(huì)對(duì)交易效率的追求。格式合同大大簡(jiǎn)化了交易的過(guò)程，省略了交易雙方的締約過(guò)程，節(jié)約了交易成本，從而提高了交易的效率。二是由于壟斷的存在。壟斷是自由竟?fàn)幇l(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的殘酷競(jìng)爭(zhēng)中，只有少數(shù)的企業(yè)能夠在競(jìng)爭(zhēng)中生存下來(lái)并不斷壯大，這些少數(shù)企業(yè)就在某一領(lǐng)域取得優(yōu)于同類企業(yè)的地位。這些企業(yè)一旦成為具有壟斷地位的企業(yè)，他就與其他企業(yè)之間不再存在純粹的公平競(jìng)爭(zhēng)了。他們總會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位與自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)，并從普通消費(fèi)者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是壟斷者手中一個(gè)絕佳的工具。采用格式合同必須以壟斷達(dá)到一定的規(guī)模為前提條件，在競(jìng)爭(zhēng)充分的環(huán)境中，格式合同往往難以持久。我國(guó)某

9、些地區(qū)的飯店曾經(jīng)有這樣一個(gè)慣例，即禁止消費(fèi)者自帶酒水。這些飯店提供的酒水通常比外面買(mǎi)的價(jià)錢(qián)高很多，店家認(rèn)為自己提供了優(yōu)雅的就餐環(huán)境，又免去了消費(fèi)者自帶酒水的麻煩，當(dāng)然酒水的價(jià)錢(qián)要比外面賣的高些。殊不知這實(shí)際上侵害了消費(fèi)者的選擇權(quán)，違背了消費(fèi)者的意愿，消費(fèi)者當(dāng)然不滿意，于是人們就去沒(méi)有這種限制的飯店吃飯，慢慢地這些飯店也只好拋棄了這種做法。 我國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中也存在著大量的格式合同。比如在郵電、鐵路、銀行、城市用水用電、醫(yī)院等許多行業(yè)。這些格式合同對(duì)我國(guó)人民的日常生活有著強(qiáng)大的影響。在我國(guó)，壟斷的形成與發(fā)展與西方國(guó)家不同。在西方國(guó)家，壟斷是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。在我國(guó)，壟斷是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺留的產(chǎn)物。我國(guó)長(zhǎng)期的計(jì)

10、劃經(jīng)濟(jì)造成了很多由行政機(jī)關(guān)培育和保護(hù)的壟斷企業(yè)。這些企業(yè)習(xí)慣了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的經(jīng)營(yíng)方式和思維方式，儼然以老大自居，無(wú)視整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制的變化，無(wú)視普通消費(fèi)者的利益和呼聲，以致于自身經(jīng)營(yíng)不善又不知改善，老百姓對(duì)此極為不滿。由于這些壟斷行業(yè)與行政機(jī)關(guān)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，也由于某些人還固守著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思維模式，固守著既得利益，因此合同法對(duì)格式合同做出相應(yīng)的規(guī)定與限制是非常及時(shí)和十分必要的。 如前所述，格式合同的出現(xiàn)主要?dú)w因于對(duì)效率的追求和壟斷的形成，這便形成了格式合同的優(yōu)勢(shì)與弊端。格式合同的優(yōu)點(diǎn)在于效率。就大量發(fā)生的合同不必重復(fù)締約的全過(guò)程，從而可以節(jié)約締約的時(shí)間與成本。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言，由于成本的降低，

11、就可以在提高商品或服務(wù)質(zhì)量的同時(shí)降低價(jià)格，從而贏得市場(chǎng)并有利于市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展。格式合同的弊端在于提供商品或服務(wù)的一方在擬訂格式合同時(shí)，總要將一些有利于自己而不利于對(duì)方的條款訂入合同，以使自己享有較多的權(quán)利，承擔(dān)較少的義務(wù)和責(zé)任；使相對(duì)方享有較少的權(quán)利而且承擔(dān)較多的義務(wù)和責(zé)任。因此，我們針對(duì)契約自由的體制下如何維護(hù)合同雙方的平等地位進(jìn)行研究，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，不能憑借契約自由的名義，隨意侵犯相對(duì)方的權(quán)益。           根據(jù)合同法第39條的規(guī)定，我國(guó)合同法對(duì)格式條款提出了以下三方面的限制：

12、第一，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)于格式合同內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。公平原則是民法的基本原則，合同法在此特別指出，是對(duì)擬訂方在擬訂格式合同時(shí)的嚴(yán)格要求，也是對(duì)公平原則的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。公平原則是法律的靈魂。它要求當(dāng)事人之間應(yīng)公平地確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，從而排斥制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢(shì)對(duì)另一方當(dāng)事人權(quán)利的盤(pán)剝。如果說(shuō)格式合同中的格式條款違背了公平原則，當(dāng)事人就可以申請(qǐng)人民法院直接依據(jù)公平原則確認(rèn)該條款無(wú)效。 第二，提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款。這就是說(shuō)，擬訂方在訂約時(shí)，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬?duì)

13、人注意其欲以格式條款訂立合同的事實(shí)。該提起相對(duì)人的注意應(yīng)當(dāng)達(dá)到合理程度。判斷其是否達(dá)到合理的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個(gè)方面的因素： 1.文件的外形。從其外在表現(xiàn)形式來(lái)看，應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。 2.提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對(duì)人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼等公告形式提醒相對(duì)人注意。在這兩種提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能個(gè)別提醒其注意，而以公告方式為例外。 3.清晰明白的程度。即提醒相對(duì)人注意的文字或語(yǔ)言必須清楚明白。 4.提起注意的時(shí)間。提起相對(duì)人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過(guò)程中。 5.提起注意的程度。即

14、必須能夠引起一般相對(duì)人的注意。 注意在不同的情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。但總的來(lái)說(shuō)，應(yīng)通過(guò)合理注意而使相對(duì)人對(duì)條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說(shuō)，應(yīng)向相對(duì)人提供合理機(jī)會(huì)了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定目的是為了使相對(duì)人能夠有更多的時(shí)間認(rèn)真的研究格式條款。總之，筆者認(rèn)為，條款的制作人對(duì)格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請(qǐng)注意的義務(wù)。原則上應(yīng)當(dāng)采用個(gè)別提醒的方式，提請(qǐng)注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對(duì)人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實(shí)際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出。 第三，提供格式條款的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。對(duì)

15、格式條款進(jìn)行說(shuō)明也是擬訂方的一項(xiàng)重要義務(wù)。格式條款在很多情況下要涉及到一些專業(yè)方面的知識(shí)，作為相對(duì)方的民眾對(duì)此方面知識(shí)的了解顯然不如擬訂方，因此，為維護(hù)公平，合同法把格式條款的說(shuō)明義務(wù)強(qiáng)加給擬訂方。 二、關(guān)于格式條款的無(wú)效 合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。 各個(gè)國(guó)家關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式：1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對(duì)無(wú)效，如德國(guó)一般契約條款法第11條即規(guī)定16種不公正的約款絕對(duì)無(wú)效。2.概括式規(guī)定。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該

16、原則之定式約款即為無(wú)效，因之又稱為抽象相對(duì)無(wú)效。如德國(guó)一般契約條款法第9 條規(guī)定：“一般交易條款之約款若違背誠(chéng)實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對(duì)人者，無(wú)效”。 3.彈性規(guī)定式。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無(wú)效，由法院確定。如德國(guó)一般契約條款法第10條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的8種不公正條款。 我國(guó)關(guān)于格式條款無(wú)效的范圍，采用了具體列舉的方式。凡是符合無(wú)效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該格式

17、條款皆屬無(wú)效。但是，格式條款的無(wú)效規(guī)定并不僅限于此，合同法第40條又規(guī)定了格式條款無(wú)效的另外幾種情況，從而大大拓寬了格式條款無(wú)效的范圍，更有利于保護(hù)相對(duì)方權(quán)利。 關(guān)于格式條款無(wú)效的問(wèn)題，筆者從以下三個(gè)問(wèn)題予以闡述：（一）、關(guān)于合同法第40條與第39條的關(guān)系問(wèn)題 從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。筆者認(rèn)為對(duì)合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請(qǐng)注

18、意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而合同法第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無(wú)效。   合同法第三十九條規(guī)定中的免除責(zé)任與第四十條中所免除的責(zé)任在程度和性質(zhì)上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責(zé)任，或者說(shuō)是雖然免除、限制了自

19、己的責(zé)任，但不會(huì)因此而造成對(duì)方主要權(quán)利受損或合同目的不能實(shí)現(xiàn)。而合同法第四十條所規(guī)定的免責(zé)格式條款無(wú)效的條件則嚴(yán)格得多，即在免除自己責(zé)任的同時(shí)，還要加重對(duì)方的責(zé)任，排除對(duì)方的主要權(quán)利，這三者不是選擇或遞進(jìn)關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，只有當(dāng)三者兼?zhèn)鋾r(shí)，免責(zé)格式條款才絕對(duì)無(wú)效。要正確區(qū)分免責(zé)格式條款的效力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的前后內(nèi)容，分析所免責(zé)任的輕重和后果。雖然這樣的約定有時(shí)不易明確區(qū)分，但在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，一旦符合合同法第四十條的規(guī)定，則即使提供格式條款一方提請(qǐng)了對(duì)方注意，該條款也是無(wú)效的，從而充分保護(hù)對(duì)方的合法權(quán)益。 （二）、如何理解不得排除對(duì)方的主要權(quán)利 對(duì)合同法第40條規(guī)定的“排除對(duì)方主要權(quán)

20、利”中的“主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費(fèi)者的權(quán)利。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽(yù)等人格權(quán)利。筆者認(rèn)為這種理解是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫`反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)適用合同法第52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)生糾紛不得起訴”屬于違反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法對(duì)“主要權(quán)利”沒(méi)有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件

21、中平衡當(dāng)事人的利益，根據(jù)公平原則來(lái)決定。這種觀點(diǎn)并沒(méi)有對(duì)“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點(diǎn)。合同千差萬(wàn)別，性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來(lái)考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。法院在審判過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易的習(xí)慣，根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，尤其要考慮到法律對(duì)格式條款的規(guī)范目的，即實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，貫徹公平原則，來(lái)謹(jǐn)慎地對(duì)本條加以適用。 （三）、格式化免責(zé)條款的無(wú)效問(wèn)

22、題 依據(jù)合同法第53條的規(guī)定，凡是免除對(duì)方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無(wú)效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過(guò)失還是一般過(guò)失造成的，一律無(wú)效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。但在實(shí)踐中，一些特殊的行業(yè)的活動(dòng)如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險(xiǎn)性，如果不能通過(guò)免責(zé)條款免除一般過(guò)失造成的人身傷害，事實(shí)上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責(zé)條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開(kāi)展及其發(fā)展，最終也會(huì)損害消費(fèi)者的權(quán)利。因此，建議對(duì)這些情況作些例外規(guī)定，也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下，對(duì)一般過(guò)失造成的傷害，可以通過(guò)訂立免責(zé)條款加以免除。 三、格式條款的解釋

23、合同法第41條規(guī)定：對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實(shí)，遵循有關(guān)的原則，對(duì)格式條款的含義作出說(shuō)明。一般來(lái)說(shuō)，如果格式條款不明確、不具體，當(dāng)事人對(duì)條款的理解就可能不一致，這時(shí)就會(huì)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，這便涉及到格式條款的解釋問(wèn)題。例如，在我國(guó)溫州等地，一些典當(dāng)鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負(fù)責(zé)”的條款，當(dāng)事人對(duì)天災(zāi)人禍的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對(duì)格式條款作出準(zhǔn)確的解釋，對(duì)于正確確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)各方當(dāng)事人

24、合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。 筆者認(rèn)為，格式條款仍然屬于合同，因此要采納一般合同解釋所應(yīng)遵循的原則：如解釋合同應(yīng)考慮合同的目的；應(yīng)按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個(gè)別文字；應(yīng)公平合理并兼顧雙方利益；不得違反法律規(guī)定等。另外，格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有特殊性，根據(jù)我國(guó)合同法第41條，格式條款的解釋?xiě)?yīng)采取三項(xiàng)特殊的解釋原則： （一）應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的，就應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個(gè)別消費(fèi)者的意志和利益。因此就格式條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解為格式條款進(jìn)行解釋。具體來(lái)說(shuō)：第一，格式條款的解釋不應(yīng)僅以條

25、款制作人的理解進(jìn)行解釋，而更應(yīng)以一般人的理解進(jìn)行解釋。應(yīng)超脫于個(gè)別的具體環(huán)境。第二，對(duì)某些特殊的術(shù)語(yǔ)應(yīng)作出通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語(yǔ)或知識(shí)不能為某個(gè)普通訂約的相對(duì)人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。第三，若格式條款經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用以后，相對(duì)方對(duì)其中某些用語(yǔ)的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，此時(shí)應(yīng)以交易時(shí)相對(duì)方理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。 （二）對(duì)條款制作人作不利的解釋。法諺上有所謂“用語(yǔ)有疑義時(shí)，就對(duì)使用者為不利益的解釋”，羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋?！庇?guó)普通法歷來(lái)認(rèn)為在條款不明確時(shí)，應(yīng)對(duì)條款制作人作不利的解釋。我國(guó)合同法第41條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因?yàn)?，既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項(xiàng)條款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會(huì)故意使用或插入意義不明確的文字以損害相對(duì)方的利益，或者從維持甚至強(qiáng)化其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位出發(fā)，將不合理的解釋強(qiáng)加于相對(duì)方，所以，為維護(hù)相對(duì)方的利益，就在條款不清楚時(shí)，對(duì)條款制作人作不利的解釋。 （三）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。在格式合同中，格式條款是由一方預(yù)先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，