解決工程索賠及其爭(zhēng)議的新方式

1、解決工程索賠及其爭(zhēng)議的新方式【摘要】 FIDIC在其“新合同條件”采用了新的解決工程索賠及其爭(zhēng)議的方式。文章分析了改進(jìn)工程索賠程序及其爭(zhēng)議解決方式的原因，并指出了DAB方式在解決索賠爭(zhēng)議過程中的公正性、預(yù)防性、非正式性以及快速高效的特性。1 FIDIC新合同條件對(duì)索賠程序及其爭(zhēng)議解決方式的改進(jìn) 盡管國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(FIDIC)出版的合同條件，特別是土木工程施工合同條件，在國(guó)際上得到業(yè)主(包括世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際金融機(jī)構(gòu)和政府)的廣泛采用，但FIDIC合同條件的規(guī)定并非無(wú)懈可擊，其合同條件也在不斷地改進(jìn)和完善。例如:FIDIC在1999年制訂的“新合同條件第一版”中，就對(duì)索賠的解決

2、方式作了改進(jìn)。 原FIDIC土木工程施工合同條件規(guī)定:工程師對(duì)合同實(shí)施管理，且應(yīng)行為公正;而且還規(guī)定若業(yè)主與承包商對(duì)索賠有爭(zhēng)議，首先應(yīng)提交工程師決定，并將此作為將有爭(zhēng)議的索賠提交仲裁的條件。 然而，F(xiàn)IDIC“新合同條件”的施工合同條件則取消了工程師在解決工程索賠爭(zhēng)議中的職能，采用爭(zhēng)議裁決委員會(huì)(Dispute Adjudication Board，簡(jiǎn)稱DAB)取而代之，也就是說，如果業(yè)主與承包商對(duì)工程索賠出現(xiàn)爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議應(yīng)首先提交DAB解決，作為將該爭(zhēng)議提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決的條件。 FIDIC“新合同條件”的施工合同條件在其通用條件第20. 1條中規(guī)定了承包商向業(yè)主提出索賠的程序，即:如果承包商

3、認(rèn)為根據(jù)合同條件或其他規(guī)定其有權(quán)延長(zhǎng)工期或獲得額外付款，那么承包商必須在知悉或應(yīng)當(dāng)知悉該索賠事件后28 d內(nèi)盡快向工程師或業(yè)主發(fā)出索賠通知。該條還規(guī)定，如果承包商不照此執(zhí)行，承包商將無(wú)權(quán)延長(zhǎng)工期或得到額外付款。但該索賠通知一般很簡(jiǎn)短，無(wú)須附上詳細(xì)的支持材料。FIDIC在此前的施工合同條件中對(duì)承包商發(fā)出該索賠通知的時(shí)限并無(wú)如此嚴(yán)格的規(guī)定，這從提高對(duì)承包商在索賠過程中的要求方面，體現(xiàn)了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點(diǎn)，以防止索賠擴(kuò)大或復(fù)雜化。 緊接著，F(xiàn)IDIC新的施工合同條件規(guī)定:承包商應(yīng)該在知悉或應(yīng)當(dāng)知悉該索賠事件后42 d內(nèi)(比原施工合同條件縮短14 d)，或在工程師或業(yè)主同

4、意的期限內(nèi)向工程師或業(yè)主提交詳細(xì)的索賠報(bào)告(包括索賠的依據(jù)和證明材料，以及要求延長(zhǎng)的工期或額外付款)。工程師或業(yè)主在收到該索賠報(bào)告或有關(guān)支持材料后42 d內(nèi)，或在工程師或業(yè)主建議并經(jīng)承包商同意的期限內(nèi)，必須作出“同意”或“不同意”的答復(fù);若不同意，應(yīng)詳細(xì)申述理由。這是FIDIC合同第一次規(guī)定要求工程師或業(yè)主在規(guī)定的期限內(nèi)，答復(fù)承包商提出的索賠，亦即FIDIC新的合同條件提高了對(duì)工程師或業(yè)主在索賠解決過程中的要求，也體現(xiàn)了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點(diǎn)。如果承包商未遵守本條款的規(guī)定或其他有關(guān)索賠的條款的規(guī)定，那么在對(duì)工期的延長(zhǎng)或支付額外付款時(shí)，應(yīng)考慮由于承包商不遵守合同有關(guān)索賠

5、的規(guī)定而造成的對(duì)索賠調(diào)查的負(fù)面影響，但是承包商并不因此而失去索賠的權(quán)利，也就是說，如果承包商未在其知悉或應(yīng)當(dāng)知悉索賠事件后42 d內(nèi)提出詳細(xì)的索賠報(bào)告，并不影響承包商向業(yè)主提出索賠的權(quán)利，只不過在計(jì)算索賠補(bǔ)償費(fèi)用時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮承包商由此給業(yè)主造成的損失費(fèi)用。 如果承包商對(duì)索賠有爭(zhēng)議，承包商可將該爭(zhēng)議提交DAB解決，DAB將在84 d內(nèi)作出決定，并說明理由。該決定的約束力與原FIDIC土木工程施工合同條件中“工程師的決定”相同，對(duì)爭(zhēng)議雙方都具有約束力，承包商和業(yè)主應(yīng)立即遵照?qǐng)?zhí)行，除非此后的和解協(xié)議或仲裁裁決改變了DAB的決定。如果任一方對(duì)DAB的決定不滿意，必須在收到DAB的決定后28 d內(nèi)發(fā)出不滿

6、意的通知。此后若在合同規(guī)定的56 d的和解期限內(nèi)仍達(dá)不成和解協(xié)議，則可將該索賠提交仲裁。 2 FIDIC新合同條件中索賠爭(zhēng)議解決方式改進(jìn)的原因 工程師的獨(dú)立性、公正性無(wú)法保證是FIDIC在新合同條件中采用DAB的基本原因。 原FIDIC土木工程施工合同條件的基本框架是建立在存在獨(dú)立的工程師為前提條件的基礎(chǔ)上的，因此原土木工程施工合同條件賦予工程師在管理合同方面較大的權(quán)力，例如:認(rèn)定工程質(zhì)量、發(fā)出暫停指令、確定工期調(diào)整時(shí)間以及確定變更單項(xiàng)的價(jià)格等等。特別是，原合同條件還規(guī)定了工程師解決業(yè)主與承包商之間爭(zhēng)議的職能，即若業(yè)主與承包商之間出現(xiàn)爭(zhēng)議，則應(yīng)先提交工程師解決，并將其作為將該爭(zhēng)議提交仲裁的條件

7、。 盡管承包商可通過仲裁解決索賠，但由于仲裁審理時(shí)間較長(zhǎng)、仲裁費(fèi)用也相當(dāng)可觀，故而將金額低于2萬(wàn)至5萬(wàn)美元的索賠提交仲裁解決幾乎不會(huì)帶來(lái)收益。因而，工程師的決定的公正性成為保證合同履行的關(guān)鍵。 然而，現(xiàn)實(shí)中，由于工程師受業(yè)主雇傭并由業(yè)主支付酬金，因此工程師在管理合同的過程中其公正性往往得不到滿足，嚴(yán)重影響了合同的履行。英國(guó)里丁大學(xué)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，人們將“工程師”列為十大影響工程順利實(shí)施的因素之首，F(xiàn)IDIC的有關(guān)問卷調(diào)查也有類似的結(jié)果。 假如工程師不是獨(dú)立的，F(xiàn)IDIC合同條件就不應(yīng)該賦予工程師那樣大的權(quán)力。為了減少承包商和業(yè)主由于工程師行為不公正所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)合同各方的合法權(quán)益，降低工程

8、成本，F(xiàn)IDIC借鑒了最早在美國(guó)工程合同中采用的爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(Dispute Review Board，簡(jiǎn)稱DRB)的經(jīng)驗(yàn)，首次在其1995年制訂的設(shè)計(jì)一建造及交鑰匙合同條件中采用了DAB方式解決索賠爭(zhēng)議。 3 采用DAB方式解決工程索賠爭(zhēng)議的特點(diǎn) 采用DAB方式解決索賠爭(zhēng)議具有如下特點(diǎn): 3. 1公正性 DAB由一位或三位獨(dú)立的并經(jīng)承包商和業(yè)主雙方同意的專家組成，特別是其酬金由承包商和業(yè)主各分擔(dān)一半，因而從制度上保證了DAB成員的獨(dú)立性和公正性。 3. 2預(yù)防性 盡管FIDIC新合同條件不允許承包商或業(yè)主單方面征詢DAB的咨詢意見，但卻鼓勵(lì)承包商和業(yè)主共同征詢DAB的意見和建議，這一機(jī)制可

9、有效地預(yù)防潛在的索賠爭(zhēng)議。例如:與DAB具有類似功能的DRB在美國(guó)取得了巨大的成功，很多項(xiàng)目盡管設(shè)立了DRB，但從未將爭(zhēng)議提交DRB,合同雙方往往采用協(xié)商解決了索賠。 進(jìn)一步地，由于DAB成員是由承包商和業(yè)主共同選定的獨(dú)立的專業(yè)人員，而且對(duì)工程情況熟悉，所以合同條款第20. 6條規(guī)定，DAB的決定可作為仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決的證據(jù)。這一規(guī)定使得DAB在防止索賠爭(zhēng)議方面具有強(qiáng)大的“威懾作用”，促進(jìn)了索賠的友好協(xié)商解決。 3. 3快速高效 由于合同文件規(guī)定DAB成員應(yīng)定期考察工地現(xiàn)場(chǎng)，每年不少于三次，所以DAB成員對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量等都比仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員更了解工程的特定情況，因此，與仲裁相比，DAB在對(duì)索

10、賠爭(zhēng)議的評(píng)審、聽證過程大大縮短，能更快速高效地對(duì)索賠爭(zhēng)議作出“準(zhǔn)仲裁性”的決定。然而，DAB的決定并不是仲裁裁決，不具有終局性的特點(diǎn)。3. 4非正式性 DAB的實(shí)質(zhì)是采用獨(dú)立的第三方(如:工程專家)解決工程索賠爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議解決過程具有非正式性，沒有仲裁或訴訟程序那樣正式而嚴(yán)格。DAB成員可自行、靈活地決定對(duì)索賠爭(zhēng)議的聽證程序，因而為低成本地解決索賠提供了一條有效的途徑。 4 結(jié)論 FIDIC新的施工合同條件體現(xiàn)子“盡快解決工程索賠”的宗旨，采用DAB解決索賠爭(zhēng)議是合同爭(zhēng)議解決方式的創(chuàng)新。采用DAB的基本原因是作為合同條件的前提條件的“工程師的獨(dú)立性”在現(xiàn)實(shí)中受到質(zhì)疑。DAB方式為快速高效地解決

11、索賠爭(zhēng)議提供了一條有效的途徑，因其公正性所形成的“威懾作用”在預(yù)防索賠爭(zhēng)議、促進(jìn)索賠的公平合理解決方面具有更為重要的作用。 參考文獻(xiàn): 1Seppala, Christopher R.，C la im、，Resolution of Disputes and the DAB 【R】，London, September27, 1999. 2陳松，劉永平.爭(zhēng)議裁決委員會(huì)(DAB)一爭(zhēng)議解決方式的創(chuàng)新【J】.國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作，2000, 12: 41 - 43. 3Jaynes, Gorden, Claim、，Disputes and their Resolutions 【R】，F(xiàn)IDIC New Contracts La